中國法律的當代使命
——中國古代有無“法學”綜述

雷 月

“法學”一詞在中國近現代法學教育中時常被提及，法學在中國當下的法制教育已有相當的基礎，也有學者論證中國法學發展將往何處去。但是，學者探討這些問題時都會反思一個話題：中國古代是否有法學？關于有無“法學”的討論很多，根據研究者所持理論可大致分為兩類：法學實質論和法學形式論。

一、有無“法學”實質論

實質論持有者的研究角度是探求法學實質內涵，也就是法學是什么，這方面主要以梁治平和張中秋的研究為代表。

(一)梁治平的相關研究

梁治平談道：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產生過何種法學。”[1]304，他認為就本意而言，法學即法律科學，并參考哈羅德·J.伯爾曼(Harold J.Berman)在《法律與革命》中定義的法律科學(方法論的、價值的、社會學的)的含義，解釋中國古代沒有法學的原因。他認為法律科學有三個要素：方法論上要具備完整的知識體系，法律科學的一般原則和現象可由觀察假定、檢驗及實驗獲得；價值準則忠實于客觀性和完整性，追求對真理的最大接近而不是最終解答；科學群體的形成與不同學科之間的聯系[1]305。

在這個邏輯論證體系中，人們可以得出法學即法律科學，法律科學是科學，科學即是真理，并可推導出如下結論：

首先，法學是科學，科學是一個需要邏輯論證的真理。我國古代法律主要是在人治體制下為了維護封建統治、專為君主專政服務而制定的，是封建的、不科學的、非真理的。其次，探求真理的科學需要具備完整的知識體系，并且能通過實驗去獲得，我國古代律學主要是一種經驗知識，沒有完整的邏輯論證體系，不具備完整的知識結構，那便不是科學。再次，科學存在的目的是追求真理，我國古代法律追求的是中庸和諧，與科學倡導的內涵真理不同，因而不是科學。最后，科學是需要科學家群體的，需要學科之間的相互聯系的，需要學術著作的。梁治平談道：“中國沒有‘法律概要’、指南或論著。法學家如董仲舒……法典編纂如長孫無忌……都不曾寫出與蓋尤士、居雅斯、彼蒂或祁克的著作相當的東西。”[2]中國古代的法學家并沒有形成法律概要或論著，學科間聯系不足，不具備科學的構成要件。因此，中國傳統法律只停留在律學層面，非法學。

(二)張中秋的相關研究

張中秋立足于“中國傳統法律學術”，也對中國的傳統法律學術作了分析，他總結了四個學說：完全法學說、律學法學說、律學說、法家法學說。沈家本在《寄簃文存》專文《法學盛衰說》中把中國傳統法律理解為法學[3]，完全法學說可見端倪；孫國華在《法學基礎理論》中解釋道，持律學法學說的人大多數本質上也是完全法學說者，他們將法學和律學等而視之[4]。同時，他談到，還有一部分人提出律學是法學的一種，律學說一般認為律學在歷史之中有據可循，中國傳統歷史中就是這樣表示，并引用程樹德的漢律考序佐證[5]。最后，他認為在律學和法學中間還存在著一種折中的法家法學說，他引用張友漁主編的《中國大百科全書·法學》總序中的概念：“從漢代起，在法學領域中出現了通常所說的‘律學’，即依據儒家學說對以律為主的成文法進行講習、注解的法學。”[6]這種學說認為春秋戰國時期的法家是法學家，而他們的學說是法學，漢以后的法律學術則被稱為“律學”。

張中秋在解釋幾種學說后，進一步提出其贊同律學說，并引用了查士丁尼《法學總論》中的論斷“法學是關于正義與非正義的科學”[7]論證他的觀點。此處，查士丁尼在《法學總論》中談及法學的定義時用了正義和科學的概念，因此，在張中秋的論證邏輯中不可避免地需要去界定正義、科學的概念，反證出中國古代法律與之相悖的結論。在他看來，中國古代源于儒家、法家的禮與刑為一體的律令學術，是一種倫理上的規范。因而他認為“中國古代有律學，無法學”，中國傳統法律學術是“律學”而非“法學”[8]237。為了證明他的觀點正確，他同時指出了其他學說不恰當之處。針對法家法學說，他提出“……中國的律學非常發達，但獨不見有一位律學家，也未發現有一部律學著作，曾專門探討過有關正義的一系列問題”[8]235的觀點，又引用了唐永徽三年(652)的詔令“律學未有定疏，每年所舉明法，遂無憑準，宜廣召解律人條義疏奏聞，仍使中書、門下監定”[9]，認為中國封建社會只有律學家，而沒有法學家。中國古代沒有出現過法學這門學科，相反，律學卻被人熟知，中國古代研究法律的人不是法學家而是律學家，法家法學說自然就難以立足。律學法學說也有不合理之處。在他看來，西方注釋法學和中國的律學注釋類似，但也有本質區別。一方面，他認為中國的律學只是對現行制定法的條文和詞句作文字上的注解，用來服務法律的具體施行；而西方的注釋法學派是依據西方的人文主義思想來注釋羅馬法，而非現行制定法。并且，依據西方學者的觀點，他們的注釋活動更加重視學術性，復興羅馬法實質上就是復興羅馬法學，而中國的注釋法學偏向實用，兩者的注釋法學有實質內涵上的不同。另一方面，他認為西方的注釋法學是一個獨立的法學派別，它有獨立存在的意義，并不是法學的下屬分支，且從事這一研究的人應該是純粹的職業法律學家；而在中國，注釋法律的人并非專業人員，多數是經學家或者官僚統治階層的人，他們大多熟讀“四書五經”，慣常使用經學思想來注釋法律，他們注釋法律的活動與經學密不可分，經學的思想統治了律學，律學僅是經學的一個分支，而非法學。因此，律學法學說不合理。

持有法學實質論觀點的兩位學者各自從法學是追求真理的、法學是追求正義的方面分析了法學的實質內涵，又從中國傳統法學自身追求的角度作了分析，同時將中國傳統法學與西方法學的本質作了相關比較，得出法學本質上是一種源于西方的具有西方特色的學科概念，而中國傳統法律僅僅停留在律學層面，并不能和現代意義上的法學畫等號。

二、有無“法學”形態論

認為中國古代存在法學的人也相當多，其中最具代表性的學者是何勤華。何勤華在《中國法學史》中談道：“中國古代不僅存在法學，而且，還是一種比較發達的法學形態。”[10]在論證過程中，他首先肯定了“法學”一詞學于日本，源于西方[11]。同時，他在仔細對比了當時有無“法學”的研究現狀，分析了不同觀點產生的內在原因后，在反對西方中心論這一基礎上，提出了法學形態說。“法學形態要素經常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態也是非常豐富多彩的，絕不僅僅是一種單調的固定的模式。”[11]他以現代西方法學的各個要素為參照物，將中國傳統法律與近代西方、古代羅馬、中世紀伊斯蘭的法律相比較，比較的要素包括經濟要素、立法要素、部門法體系、法律注釋、法哲學、法學原則、概念術語、研究方法、相關學科、法學主體、價值目標和法律教育等。

在比較之中，他談道：“……在上述各法學形態要素中，有些是一般要素，有些則是必備要素……只有具備了這些必備要素，我們才可以認為其已有了法學，反之，則不存在法學。至于那些一般要素具備與否，只是表明該國、該地區的法學的發達和完整程度，而不涉及有否的問題。”[11]在他論證邏輯體系中，法學是多個要素的組合體，只要具備了那些必備要素，就可以稱之為法學，法學并不是一個固定不變的概念。相較于現代法學，我國古代法學多數要素都不夠成熟，而古代羅馬的法學形態更接近現代西方，但中世紀伊斯蘭的法學形態相較于中國古代更為次之。在對比過程中，他發現這些要素之中法律注釋、法哲學是必備要素，它們的存在可以證明中國古代存在法學。而在中國歷史上，法律注釋是極其豐富的，如《張杜律》《唐律疏議》等都是專門的法律注釋著作。同樣，中國古代的法哲學也非常豐富，一般認為從春秋戰國時期就開始產生了，也具有代表性的有法家、儒家的法律哲學觀。在朝代更迭中，其法哲學伴隨著法律條文和法律注釋一起演化，不斷發展完善。因而，何勤華認為，中國古代有法學，其法學形態還比較發達。

從何勤華對中國古代有無“法學”的論證分析中，可以看到，持有法學形態論的一方，肯定了在法學實質上，中國傳統法律并不是西方認為的法學。他們一般認為，在不同的歷史環境下，法律文化的發展并非是一成不變的，而是帶有其民族特色，在實質內涵上不可能完全一致。相反，如果看法學形態，就可以觀察到，雖然法律文化有所不同，但在某些特質上可以找到共通之處，之所以不同民族的法律文化差距這么大，是因為他們法律發展程度不同。中國傳統的法注釋學與西方的法學注釋外觀形態有相似之處，而法注釋學又是法學的必備要素，中國傳統法律在外在上滿足了法學的一些特質，因而可以說是法學。

三、對中國古代有無“法學”實質論和形態論觀點的反思

在中國古代有無“法學”這一問題的討論中，無論是實質論一方還是形式論一方，都以借代的方式(比如以法律注釋為中心的法學形態、科學、正義)去界定法學，將法學一詞賦予了個性化定義。筆者針對此類共性，以自己粗淺的見解作了如下分析。

(一)論題的興起

中國古代有無“法學”是20世紀末逐漸興起的一個論題，本身有時代性。清末，清政府為解決內憂外患的局面，參酌西方各國法律據此制定我國法律。修律雖未能挽救清政府，卻在國家后續法律制定中發揮了巨大作用。在當下，民族意識覺醒是我國學術發展的必然結果。法學恰好趕上了這個時代潮流。法學基礎理論源于西方，我國的法學架構也以西方法學理念為支撐，形成了中國特色的社會主義法治體系，因而談到中國當代法制不可能脫離西方。當下正是民族意識覺醒的關鍵時期，需要從根本上樹立起民族自信，法律作為一個民族生存不可缺少的因素，需要樹立法律的權威。中國古代法律發展或者重構中華法系等都是非常有必要的，但是這并不能說明中國古代有無“法學”必須要有一個結論。

(二)有無“法學”討論的邏輯死角

對比法學形式論和實質論雙方的觀點可以看出，兩方都立足西方中心論的觀點。

梁治平在論證此問題的開始用了法律科學的概念，但是科學本身就是源于西方的術語。“科學”一詞由近代日本學者最初用于對譯英文中的science，該詞源于拉丁文Scientia，意為知識學問，在近代，側重于關于自然的學問[12]。張中秋引用了查士丁尼《法學總論》中關于法學的論斷，認為法學的存在必然離不開正義，而“正義”一詞也是西方法律文化的核心內涵，同我國傳統法律追求的和諧、中庸意義是不相符合的，因而，他得出中國古代沒有法學。何勤華肯定了法學在實質上和中國傳統法律不同，闡述了法學一詞的來源，且論證了其與中國古代法律相互對立的地方[11]。古代意義的漢語“法學”與現代“法學”的根本區別在于兩者所依據的世界觀不同：前者強調的是統治者的權力意識和臣民的義務、責任，將法視為役使臣民的工具；后者強調的是法的平等性、公正性、權威性，將法視為保障公民權利的手段[11]。

何勤華論證了漢語“法學”一詞在當下與古代的區別，認為法學是源于西方代表公正平等的詞匯。要在中國古代的土壤中探討傳統有無西方意義上的法學，本身就邏輯不當。他看出了這個問題，對比了西方法學文化的各個要素，創造性地提出了法學形態論，用以證明中國古代有法學。但他用的完美參照物仍是現代西方法學的一系列要素，這樣的結果就是力圖跳出西方中心論怪圈去探討中國古代有無“法學”未能成功。

西方中心論本就是一種認知的問題，想要證明中國古代有無“法學”，應該厘清法學一詞源于西方，脫離了西方法學的含義的討論都是不會成功的，也就是有無“法學”的討論必須要結合西方法學。

(三)有無“法學”爭論跳不出西方中心論的潛在原因

為什么即使針對有無“法學”作出了不同回答，學者在思考邏輯或者論證方式上還是如此相似地陷入了西方中心論的圈套？法學一詞源于西方無可置疑，它從被創造開始就有了西方法律的內涵，它的法哲學等要素都是西方特有的，不屬于古代中國。但是在現在的社會環境下，要用一個源于西方的詞匯來表征古代中國，必然會陷入邏輯死角。薩維尼認為：“法律是一個國家民族精神的產物，也是民族精神的集中體現，從本質上說，它是不可移植的。”[13]各地域內的法律都對社會演進產生了重要影響，如果生搬硬套試圖證明中國古代有法學或者沒有法學，都是割裂了對聯系與差異的正確認識。當代，區域社會研究逐漸被重視，學術研究不再朝著通識的方向發展，普世的概念被越來越多的人批駁。中國傳統法律在這種背景下開始煥發生機，中華法系支撐了中國幾千年歷史，遠比其他法系更適應我國現狀。而我們采借學習的西方法律文化，也有其獨特的發展地域。法學作為一個外來詞匯，被移植后它脫離了原有環境而在我國現代法治建設中被賦予了全新的含義。它契合現代中國的法治理念，但這并非意味著我國古代法律也需要和當代保持一致。

四、結語

語言的生成有其特殊的環境，當“法學”詞匯跨區域發展后，它的解釋可以是多個維度的，每一個解釋背后隱含的邏輯都可以是不同的。把它固定成單一學術符號的時候，法學的內涵被類型化，也就失去了本身的魅力。費孝通說：“美人之美，各美其美，美美與共，天下大同。”任何源于西方普世的概念都是不存在的，但單純作為語言卻有其獨立存在的意義。文化不因國力的強大而普世，民族的文化也不因國力的弱小變成他族文化的附屬品。法律源自民族精神，不同的民族有不同的民族精神，因此，法律對于一個民族而言是獨特的。法學是西方語境下的概念，牽強附會西方國家導致我國長時間的民族文化不自信。我國法理應該在中國傳統法源基礎上另辟蹊徑，在適應當下民族精神的同時繼承中華法系的優良理念。