邊緣化—去邊緣：系統功能論下律師調解的市場化轉型*

廖麗環

(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

一、律師在多元化糾紛解決機制的角色瓶頸：法律共同體的邊緣

社會越復雜，糾紛解決的方式、手段也越豐富，從而構成一種多元化的糾紛解決機制以滿足不同的社會需求。[1](P51)多元化糾紛解決機制旨在為不同當事人提供不同的糾紛解決參與者，某種程度上是對法律共同體主體范疇的進一步吸收與發展。共同體概念可回溯至德國社會學家斐迪南·滕尼斯，他認為共同體是在一個不加限定的一般生活和利益范圍里的比較寬泛的契合關系，在這種關系范圍內各方都是作為一個契合的單位去行動，各方共同分擔利益與不幸，但存在職能差異與等級差異。[2](P178-183)大多數社會關系都部分地具有共同體化的性質，[3](P71)法律職業共同體就是對這種關系的確認與發展。

隨著社會分工的細化，法律職業結構呈現金字塔關系：最上面是業務范圍最窄的檢察官，中間則是以各類訴訟業務為主的法官，塔底基礎位置是覆蓋了所有法律事務的律師。[4](P89-90)法律職業共同體應當表現為各方情感上的傾向性與歸屬性以穩固三者的金字塔關系。然而遺憾的是，基于律師職業代理人形象的固化，在訴訟中控、辯、審三方角色地位與職能的差距往往造成三方共同理念的瓦解與關系的不和諧及不穩固，(1)特別是2016年快播庭審中控、辯、審三方針鋒相對與反唇相譏的對抗狀態掀起了當時的輿論高潮，無疑不利于法律共同體的發展。尤其作為結構基礎的律師群體長期處于關系的邊緣位置。主要歸咎于兩點：其一，律師地位的低階性。法官與檢察官是國家合法暴力的壟斷者，具有天然的權力優越性。近幾年司法改革依然以法官、檢察官的權力調整與資源分配為重心，而涉及律師職業規范與改革的卻并未體現在司法改革重心之中。不僅如此，在律師職業風險加劇的同時相應的權利保障并未落到實處，尤其是刑事訴訟中的會見難、閱卷難、調查取證難并未因為新刑事訴訟法修改而得到根本改善，律師參與訴訟活動仍然受到來自法院、檢察院等司法機關的諸多限制。其二，律師形象的負面性。從法律職業主義的兩種進路公共性與技術性出發，(2)在職業主義者看來，“職業”具有以下特征：(1)建基于深奧理論基礎上的專業技術，以區別于僅滿足實用技巧的工匠型專才(專業性)；(2)以公共服務為宗旨，其活動有別于追逐私利的商業(公共性)；(3)形成某種具有資格認定、紀律懲戒和身份保障等一整套規章制度的自治性團體,以區別于一般的”工種”(自治性)。參見劉思達.職業自主性與國家干預——西方職業社會學研究述評[J].社會學研究，2006，(1)：197-224。法官與檢察官往往基于國家公權力屬性而被賦予極強的公共性色彩，是國家利益與公眾利益的代表者與維護者，在公眾形象期待中往往被設定為正義的法律使者，相反，以個人主義與自由主義為出發點的自由職業者特性常常使律師遭致“黨派性忠誠”與缺乏公眾道德的倫理責難，進而陷入身份困惑與身份沖突。(3)律師代理人身份將其置于各種沖突之中，民事訴訟中原告與被告兩造對抗的沖突，刑事訴訟中控辯雙方的沖突，其他法律服務中委托人利益與相關主體的利益沖突之中，職業道德與公共道德的沖突等等。(4)現代西方律師的職業信念、職業倫理和職業價值的核心內容之一是，為最大限度地確保客戶(當事人)的合法權益而奮斗，這就是所謂的“忠誠原則”，或者稱為“黨派性忠誠原則”。參見David Luban, Lawyers and Justice: An Ethical Study(Princeton.N.J.:Princeton University Press,1988),11ff。可見，傳統的訴訟代理人身份固化使得律師日益被邊緣化，角色發展也已達到了瓶頸口。

二、從邊緣化到去邊緣的路徑選擇：律師調解

轉型時期大調解格局主要以司法調解、行政調解與人民調解三駕馬車并駕齊驅，然而這三種調解模式在實際運行中存在不同問題。司法調解存在主體角色界限模糊，法官同時扮演第三方調停者與主審裁決者，實踐中易于造成強制性調解；行政調解事項及行政主體范圍不明確，缺乏組織和專業保障；人民調解最大的障礙在于市場經濟的建立與發展對人民調解的適用環境發生巨大挑戰，[5](P355)體現在組織萎靡與權威減損。整體而言，傳統調解在多元化糾紛解決機制中的作用有所弱化，此時頂層設計層面所推動的律師調解制度能夠為其傳統調解帶來新的增長點。

(一)角色轉型：訴訟代理人到職業調解人

律師調解首次在2012年最高人民法院《關于擴大訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制改革試點總體方案》規范要求“推動建立律師調解員制度”中得到體現。緊接著2015年中共中央辦公廳、國務院辦公廳出臺《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》進一步對建立完善律師調解制度提出了要求。2016年最高人民法院頒布《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》和《關于人民法院特邀調解的規定》，進一步明確律師作為特邀調解員參與法院委派調解與委托調解的程序。2017年10月最高人民法院、司法部聯合印發了《關于開展律師調解試點工作的意見》(以下簡稱《試點意見》)，細化了律師調解工作機制的要求。該《試點意見》的出臺直接標志著律師調解制度在我國的初步確立，從頂層制度層面確認律師調解制度的重要性。

然而，律師調解對律師職業發展而言最大的挑戰在于完成司法角色與社會角色之間的身份轉換，這源自中立調解員與訴訟代理人的角色差異。第一，從對抗到合作。當律師作為一方當事人的訴訟代理人時往往與對方當事人、檢察機關形成利益對抗的格局，受到當事人利益與自身利益的行為導向，律師在參與糾紛解決時的立場帶有鮮明的對立屬性和利益偏好。而調解則是第三方促進當事人雙方達成一個雙方都自愿接受的協議的過程，盡可能實現雙贏的局面，這本身就是一個“合作性的事業”。[6](P209)如果律師不能領導人們進行合作，并設計出有助于合作的機制的話，他們就不會居于我們時代的最富創造力的社會實驗的中心位置。[7]第二，從理性辯護到感性斡旋。當律師以訴訟代理人身份參與訴訟時運用的是理性的法律思維幫助當事人準確把握案件的核心問題，并利用自身專業的法律知識和實務技巧展開訴訟行為與策略行為，實現當事人利益最大化。而調解旨在通過雙方意志的匯合與統一恢復所預設的相互溝通、理解、信任的當事人關系。在這一過程中律師所要關注的并非是規范運用的法理問題，更多的是當事人之間的情理建構。

由此可見，調解機制的弱化與頂層設計的推動為律師調解帶來極大的可能與助力，順應了社會轉型糾紛解決需求，正如馬克思所說的“一切劃時代的體系的真正的內容都是由產生這些體系的那個時期的需要而形成起來的”。[8](P544)律師調解是傳統調解走向現代調解的轉型標志，也是調解制度時代創新的表征，無疑能為我國多元化糾紛解決供給側改革帶來新的增長點。

(二)律師調解的布局安排：二階推進與核心目標

2017年《試點意見》總結了律師調解的四種模式：一是在人民法院訴訟服務中心、訴調對接中心或具備條件的人民法庭設立律師調解工作室；二是在縣級公共法律服務中心、鄉鎮公共法律服務站設立專門的律師調解工作室；三是在省級、設區的市級律師協會設立律師調解中心；四是鼓勵和支持有條件的律師事務所設立調解工作室。《試點意見》的前兩種律師調解模式的人員管理、資質選拔、效果評價與案件來源等由行政機關主導，律師自主性較低，在此稱之為“輔助型調解”，而后兩種以律師行業和律師事務所自收自支為主，稱之為“主導型”調解。現階段的律師調解模式整體經歷了從初始階段的輔助型到高位階段的主導型。

輔助型調解是指調解案源、調解人員的選任管理等是由律師以外的其他主體把控，且調解通常以駐點(派駐)形式開展，具體表征為行政主導與法院主導的輔助型調解。(1)在行政主導調解模式下，政府在律師調解員的選任、調解規則、調解結果的認定等方面發揮主導作用，并對律師調解員的調解工作進行有效監管。[9]行政主導下的律師調解最為典型的代表就是2008年深圳福田的人民調解模式以及2012年上海長寧的大調解模式。福田模式起先由深圳市富華區基層政府通過向律所公開招標，中標律所派駐到由司法局統籌規劃的人民調解室,協助辦理調解案件。上海長寧模式則是在區委區政府主導下，由政法綜治部門牽頭協調形成的人民調解、司法調解、行政調解的大調解格局。(2)法院主導下的輔助型調解則是指在法院設立專門的調解室或調解機構，實現訴訟與律師調解的對接，2013年廈門思明區法院以及2013年昆明市西山區人民法院皆屬此類。通常法院附設型律師調解是以訴調對接中心為依托, 選派律師到法院參與調解各類民商事案件，并決定律師調解的程序、規范與機制等基本問題。輔助型律師調解對律師角色的獨立性塑造而言，只能作為初始階段的短期選擇或者說這種方式的作用空間有限。不論是行政主導還是法院主導都是以公共性指標完成的政府購買法律服務，無償或低價調解不僅抑制律師參與的積極性，也會使當事人產生合理懷疑進而破壞對調解員的信任，公權力主導下的調解難以擺脫強制性陰影，且此時調解失敗的責任風險容易轉嫁到法官或行政機關。

2、高位階段：主導型律師調解

主導型調解是以律師協會或律師事務所為主要責任主體獨立運作調解程序并自主負責律師調解的所有管理事項(選任、考評、監督、收費標準等)以及案源(官方委托移送或者當事人自主選擇)。典型代表有2011年青島模式、2008年遼寧大連晟大律師調解中心以及2018年廈門市思明區法院后期的“案件走出去”模式。如“青島市律協律師調解中心”下設理事會和秘書處兩大機構，對律師調解員進行甄別、培養，當事人付費后，可以自己指定或者由中心選拔合格的律師調解員為其解決糾紛。再如廈門思明區法院“讓案件走出去”，即法院將適宜調解的案件委托給律師協會設立的律師調解中心或律師事務所設立的律師調解工作室，由全市110在冊律師以及8家律所開展調解業務，法院通過系統隨機將案件分派給律師事務所。

3、核心目標：律師調解市場化

可以發現，律師主導型調解在保持調解員(調解機構)中立性、獨立性與自治性、當事人選擇自由、非強制性與合意性上具有比較優勢。但目前該模式仍處于部分地區試點階段，實際運行并不通達：有償調解會使當事人產生經濟顧慮，從而放棄該選擇進而影響該模式的適用空間；律師調解權義配置、訴調對接等并未得到法規明確；律師調解的監督與評估并沒有專門、規范的程序與機構作為主導，總體而言律師主導型調解尚缺乏一個能為其提供自治機制的場域。律師職業除了具有公共性與技術性，自治性即“形成某種具有資格認定、紀律懲戒和身份保障等一整套規章制度的自治性團體,以區別于一般的工種”，[10]也是其職業主義重要構成，因而在推進律師主導型調解時我們應當將關注焦點重新置于其本身—歸于市場并通過市場實現自我規制，由此產生市場化調解的概念。

市場化調解(也指律師調解市場化)是在律師主導型調解基礎上強化市場對律師調解的規制，調解的組織和主持者不再限定于法院、人民政府或其他公益性機構，調解的供需、費用、監督與評估均交由市場來決定和調整(當政府或其他機構通過招投標方式購買市場化服務)，并且實現調解組織或個人的商業化管理(基于市場、利用市場并尊重市場規律)。市場化調解的本質是調解的主導權從政府、法院捩轉到社會組織(律師/律師協會)，并希望通過調解轉型以及借用市場機制的契約精神將其成熟化,進而內化為公民糾紛處置的自覺的法律意識與法律行動，說到底是通過律師這個社會媒介將糾紛的處置權力從政府、國家場域轉移到社會場域，形成市民社會自治的紐帶，從而充分調動糾紛解決的社會力量，奠定法治社會的基石。因此，市場化調解其實正發揮著“秩序正統性的再生產功能”。[11](P197)

三、系統功能論對市場化調解的進一步證立

在提出市場化調解概念的基礎上我們有必要進一步論證為什么要市場化調解及如何實現市場化運作(正當性與可行性)？當我們主張將調解的主體關注從行政機關、法院的視角轉移到律師身上時，意味著糾紛處置權的場域變化也相應地從國家-政府捩轉到市場。如果我們將這些轉變進行整合，不難發現這其實就是法律子系統內部(多元化糾紛解決機制)的次級子系統(律師調解、人民調解、司法調解等)之間的功能區分，進而形成新的系統與角色，通過樹立參照形成系統/環境、子系統/其他子系統的分化完成自我生產的過程，這與系統功能論在描述法律演進中各子系統自我指涉與結構耦合的理路相契合。換言之，市場化調解作為法律子系統的次子系統，在證立它存在的正當性與可行性之時我們可以借由系統功能論作為研究工具展開敘事，進一步剖析市場化調解的自我生成與自我運行。

最后，主任在甲洛洛的提議下，只得請莽子出面，老鄧才停下查案的腳步。丁主任沒事，下午再也不敢到柜臺前幫著忙活了。

(一)研究工具：盧曼系統功能論

在盧曼看來社會區分化包括分段區分化、階層分化及功能分化。(5)盧曼認為分段區分化是指建立在系統和環境的一種等同性基礎上的分段區分化;階層分化是建立在各個系統內的平等性與建立在系統與環境間的不平等性的基礎上的分層化階層化;功能分化則是建立在系統內某種功能平等性和建立在系統與其環境間功能不平等性基礎上的分化。參見 Niklas luhmann,rechtssoziologie 1,reinbek:rowohlt,1972 besonders kap,Ⅲ,s.132ff。其中系統功能分化是指社會中原有的位置相對確定的一個單元或子系統分離成多個單位或子系統,它們對于更大的母系統而言,在結構和功能的意義上都彼此不同，分化的結果,促成新的系統、新的功能及新的角色和更專門化。[12]據此，盧曼將系統功能論的檢驗放置于現實的經驗世界，得出現代社會基于高度復雜性正逐漸步入高度分化的社會形態，呈現出功能上的急速分化、社會及其制度專門化、獨立自治、技術化的發展態勢，而系統內部區分化就是承擔不同社會功能的延伸性體現。

那么系統是如何實現內部自我分化呢？這要回歸到盧曼自我指涉與結構耦合的命題判斷上，也就是外部環境對系統自我生成與自我運行的重要影響。盧曼認為所有的子系統彼此是相對方內在于社會的環境，[13](P302)換言之系統并非是整體與局部關系，也不是簡單的各子系統相加的總和，任何一個子系統都可能成為另一子系統的外部環境(見圖一，當子系統A作為被觀察對象時，子系統B/C就是子系統A的外部環境)。所有的社會子系統不僅必須適當地實現自己的功能，而且也必須作為其他系統的社會環境，為了它們在功能和結構上的成效而處于富有意義的協調關系。(6)盧曼認為，系統內部之間的子系統應是有機聯系，能夠實現內部與外部之間的協調。參見Luhmann,rechtssystem and rechtsdogmatik,S,88,Fn,108。從這一點而言，功能分化要求整合機制從整個社會轉移到子系統層面。系統理論所關懷的任何系統都不是孤立和自我封閉的傳統系統，而是同環境有密切與溝通的開放系統。(7)系統功能論以系統的有機性為圭臬，反對僵硬、單向度的系統關系。參見 Luhmann,N,soziale systeme.Grundriss einer allgemeinen Theorie.Frankfurt. Am Main:Suhrkamp,p22。系統功能的有效運作很大程度上取決于它對來自環境的各種輸入因素的選擇過程以及對于被選擇輸入因素的響應程度。系統自我選擇的過程就是對環境“簡化”的過程，“溝通”(溝通性事件communication events)充當了主要媒介的作用。(8)早期社會學理論是通過行為和行動者來定義社會交往行為。盧曼的溝通不同于一般社會學意義上現成的與預定的發送人與接收者之間的信息傳遞，而是包含了信息、言說與理解三種成分，它呈現遞歸式生成，即是一種自我生產的過程，深嵌在社會系統的自我生產與再生產之中，因而溝通對系統的意義是既封閉又開放。總而言之，外部環境刺激了內在于法的自我指涉，為避免被環境吞噬，被觀察的子系統不得不通過溝通簡化環境，在自我選擇過程中形成生產與再生產，從而促成新系統、新角色與新功能，以保證和維持系統內部的自律。

圖一 系統與環境

(二)系統功能論下的市場化調解

可以說盧曼的系統功能論是沿著區分—運作—溝通的主線展開系統與環境關系的敘事：區分使得環境中的事物成為可被系統觀察的事件；運作使得這種區分內化進而得以認知次子系統的自治性與功能性；而溝通則為系統與環境的交往提供媒介，從而促成環境簡化和保持系統自律。系統功能論既存在于現實的復雜世界環境中，也可以普遍適用于現實生活中各種不同類型的經驗世界。[14](P124)盧曼的系統功能論提出了另一種研究路徑，即以系統/環境作為參照面去理解市場化調解生成、運作機理以及對法律社會演化的積極意義。

1、市場化調解的自我生成—對外部環境的選擇與回應

在考察市場化調解是如何生成與運作之前我們需要先界定它所處的系統環境。律師調解不僅具有角色轉型的個體意義，更重要的是它對于訴訟外糾紛分流具有長遠的社會意義，因而筆者認為在多元化糾紛解決機制(調解機制)這一母系統的加持下，進一步根據調解主體劃分為以國家/政府力量為主導的法院調解與行政調解、以社會力量為主的人民調解、仲裁調解和律師調解(后兩者同時引入市場力量)更為理想與妥當。(9)其實訴訟外調解還存在民間調解，但與人民調解不同的是，后者是群眾自治性組織，且具有規范的章程，屬于司法制度之內。不論是行政、法院、仲裁、人民或者律師都是具有規范性章程保證或者具有組織性，因此把民間調解排除。如圖二所示，律師調解作為二級子系統中的被觀察對象，按照盧曼的系統/環境區劃，剩余子系統包括以及子系統及母系統都歸為一體成為其相對的外部環境。簡單厘清市場化調解的外部環境組成后，我們可以進一步追問環境是如何影響到市場化調解或者說是如何促成市場化調解的生成？

首先，社會結構變化帶來的契約信任與呈現差異性的糾紛治理格局。一方面，從熟人社會向陌生人社會的人際關系轉變決定了在利用調解解決糾紛時，當事人的信任并非是基于血緣或地緣，而是基于對糾紛的專業判斷。費孝通先生所描述的熟人社會中糾紛解決的信任基礎在于以親緣、人格和身份地位為紐帶的關系信任。而隨著人口遷移和現代通訊技術的不斷完善，熟人社會中親緣或地緣上的親密關系被打破，新型社會關系的不斷搭建帶來了陌生人社會，親緣信任已經難以為人際交往關系提供行為準則，此時當事人在選擇糾紛解決方式時通常訴諸于契約信任，通過自主交易行為獲得糾紛實質解決的專業性判斷。而在這一點上律師調解市場化較于其他調解具有比較優勢。(1)契約關系帶來的是糾紛三方參與者(糾紛主持者與當事人雙方)的平等對話關系。不論是熟人社會的親緣信任，還是法院調解、行政調解、人民與仲裁調解都在某種程度上讓當事人感受到不同程度的身份被壓迫的潛在感，即便調解是當事人主動選擇的結果，也難以排除強制因素的存在，而調解則更需要的是一種平和、輕松的調解環境，這一點律師能夠滿足。再加上基于訴訟代理人的職業實踐，律師與普通當事人之間已經有比較成熟的合作意識、模式與基礎，因而通過調解搭建契約關系對于他們來說并不難。(2)律師對法律問題的專業性判斷易于贏得當事人的信任。市場化調解的對價支付能為律師帶來經濟利益的動力，因而律師更愿意在糾紛解決中表現得更為積極，這對當事人而言意味著糾紛解決的效率和專業性法律服務得到更可靠的保證。另一方面，城市與鄉村的二元區隔產生不同類型糾紛必然決定了糾紛治理格局的差異性。傳統的人民調解具有鮮明的地域性、群眾性、政治性，主要應對基層轄區內簡單民事糾紛，缺乏解決復雜糾紛的能力，無法適應現代工商社會跨地域、多樣性、復雜性的糾紛形態。[15]而律師多分布于城市，執業基本以城市為活動單位，市場化調解自然是城市交往失敗導致的糾紛的可行選擇。

其次，市場經濟體制的出現決定調解機制構建必須以市場需求為導向。從圖二我們可以看到不同調解方式是以不同場域作為空間基礎展開運作。按照布迪厄場域論觀點“場域是充滿著力量，而在場域中活躍的力量是那些用來定義各種‘資本’的東西”，[16](P98)如果用我們本土語詞來表達的話那就是資源，因而筆者認為社會分化的本質是對資源的占有與分配問題，系統功能分化亦是如此(見圖二)。這種資源在糾紛解決機制中可以具象化為權力、話語、技術、人員等等，充當著各子系統的溝通媒介。早期受到計劃經濟和國家父愛主義泛濫，“導致市場失去了它從前作為分配機制的毋庸置疑的合法性”。[13](P298)隨著市場經濟的出現，新型糾紛不斷涌現與公民訴求的不斷增加導致法律成長與社會發展難以形成合榫無罅的和諧關系，市場化調解的推進本質上是在發揮市場在資源配置中的決定性作用。基于市場規律、利用市場經濟利益驅動引導糾紛解決以市場需求為導向，不限于受理范圍并盡可能提供多元糾紛解決手段。

圖二 市場化調解(律師調解)的系統位置

再次，國家對律師的職業定位決定其更適于將公共責任私法化與市場化。《中華人民共和國律師法》對律師的職業定位經歷了“從國家的法律工作者”到“社會的法律工作者”，再到“為當事人提供法律服務的執業人員”的變遷，對律師職業發展而言，難以回避公共責任與公共倫理。[17](P50)但是實際上把過多的社會責任壓在這個角色頭上不僅是不公正的，而且還可能使這一職業發生畸變。[18](P249-250)律師作為社會構成的自由職業者，具有天然的商業屬性，當將該職業推向市場時市場原理的普遍化不僅能夠壯大行業隊伍發展，還能規范律師行業管理。當事人通過市場競爭結果以及本人需求，自愿選擇與購買相應的法律服務，有助于發展這樣一種思想即一個人必須盡力依靠自己而非國家權力解決糾紛，[19](P178)大大提升了當事人的自治能力。因此，就整個調解機制而言司法調解、行政調解以及人民調解都是國家財政買單的公共服務，如果依然要求律師調解也趨向這種模式，只會強化調解的公共屬性而弱化調解私人自治的本質，無疑會拉遠當事人與律師的關系距離。

2、律師調解市場化的系統區分意義—對法律社會的積極意味

市場機制的競爭、合作、規制與行業自治引入律師調解有利于加快職業成長、敦促法律職業主義的養成。法律職業在社會結構中的地位就是一種間質，是立法機關、行政機關、司法機關與普通公眾之間的緩沖器，通過解決糾紛緩解可能給政治及社會體系正統性帶來的重大沖擊。[20](P70)律師法律職業者身份的強化加快了司法從廣場化走向劇場化的進程。司法的廣場化更多地體現出司法的大眾化特點，是“從群眾中來,到群眾中去”的一種法律實踐，[21]人民調解、民間調解與大調解時代的行政調解與司法調解都極為強調這點，因而傳統調解往往更為重視關系恢復和秩序重建，權利妥協通常成為糾紛解決的必要代價。所以現代調解的轉型必須克服傳統調解只注重重建秩序而忽視權利救濟的偏向，[22](P446)此時糾紛解決更需要精進的法律技巧作為權利保障的智力支撐，通過細化社會分工，促成法律活動的技術化與專門化，促進司法劇場化。將市場化機制引入調解，促使律師不得不為適應、滿足市場服務需求，不斷精通法律專業技術，同時律師調解作為審判陰影覆蓋的特殊路徑能夠通過發揮第三方調解的平等功能矯正當事人雙方的信息不對稱與力量失衡，[23]最大限度內實現現代調解關系恢復與權利救濟多元價值目標。這也印證了盧曼所說的社會結構不斷優化的過程,也是社會結構不斷分化和重新整合并逐步適應現代化發展過程，實現社會發展與變遷。

三、市場化調解的反身法路向

盧曼認為每個子系統能夠將它的選擇性操作指向“作為涉及其自身的反思”。(10)Luhmann，“differentiation of society”，s,36f.反思性理論被后期盧曼所提出的自創生理論以及托依布納的反身法理論所吸收并得到進一步發展與闡釋，其認為“在不同社會子系統內，后現代法律秩序必須導向于自我反思的過程，倡導系統尋求規制的自主性”。[24]反身法的系統理性是一種尊重社會子系統自身運行規律的分散化社會整合進路。[25]借此，反身法理論為我們進一步反思律師調解市場化的主體、程序與規范建構，從而保持系統內部的自律。

(一)主體反思：主體功能及主體倫理的轉變

市場機制強調交易過程中的主體地位平等與主體意愿自由，那么此時律師在調解中的主體功能和主體倫理應當有所側重。首先，律師調解的案源性質決定其主體功能以判斷型和交涉型調解為宜。從律師本身所具有的專業性、追求經濟利益的經濟人屬性以及調解市場化運作的需求來看，通常標的額較大案件在進行市場交換、購買市場化法律服務的可能性更大，同時也能為律師提供較大的經濟利益，因而律師調解市場化的案件類型應以標的額較大或法律關系復雜的合同糾紛、知識產權糾紛、公司糾紛、證券糾紛、金融糾紛、涉外商事糾紛等商事調解為主，以法律關系簡單的交通事故等人身損害賠償案件的民事調解(包括刑事附帶民事糾紛的民事部分)為輔，以此凸顯律師調解在糾紛解決中所發揮的其他調解無法替代的作用。律師調解案件類型的限定決定了主體功能設定只能在有限范圍里。棚瀨孝雄認為調解具有判斷型、交涉型、教化型和治療型四種，[26](P54-68)其中判斷型調解以發現法律上正確的解決為調解第一目標，同時降低發現正確解決的成本，在節約費用、提高效率的基礎上盡量獲得接近審判的結果；交涉型判斷是指調解的目的放在降低成本上并不惜為此降低達到法律上正確解決這一要求，當事人通過衡量自己想要的結果以及計算為此付出的代價與對方進行討價還價獲得合意的過程(此事的當事人要求具備一定的成本效益分析能力)。當糾紛當事人是企業等經濟上能夠進行合理和現實打算的主體時，需要的是專業性的法律判斷以預估糾紛解決的成本，律師基于代理經驗預估糾紛案件的優勢與劣勢、當事人勝訴機會與敗訴風險，此時更趨向于判斷型與交涉型調解。不論是判斷型還是交涉型，律師都應正視其服務角色，將自己視為糾紛協助者而不是主導者，將主持調解視為合作式參與，只提供糾紛解決的提示方案，即便調解結果符合法律上的正確但當事人不愿接受，也不應當強制。

其次，市場經濟的信息不對稱決定律師調解的主體倫理從中立性到平等性的傾斜。在熟人社會中，在商品還不太復雜的階段，信息不對稱的程度較低，[27]因而傳統調解側重塑造調解員不偏不倚的中立性。而市場經濟則加劇了信息不對稱，[28](P14)糾紛的產生往往是信息不對稱導致的主體交往失敗，因而現代調解中合意的獲得必須通過增強調解結果的可接受性即糾紛的實質解決且雙方利益對等保護得以實現。這種可接受性的來源不僅僅是基于對調解員保持中立、能夠給與情感或立場上的回應與共鳴基礎上建立的信任，更來源于調解員對糾紛有一定的自我判斷并能隨時矯正當事人雙方之間的信息不對稱、對話不平等以最大程度降低談判、交涉過程中的強制因素，提升當事人雙方的主體自治能力。因而在追求合意獲得的正當化過程中強化律師的調解平等功能，才能確保糾紛雙方展開充分的信息披露與平等議價。

(二)程序反思：競爭、問責與反饋的市場化建制

律師調解的市場化運作涉及到程序建制化問題，即利用市場競爭機制、問責機制與反饋機制活化調解功能，亟需建立專門部門統一管理律師調解事務。所有市場機制運作的前提是基于專門且獨立的管理機構支撐起整個管理框架。美國雖作為ADR市場化和職業化運作較成熟的國家，但也只有少部分州對律師調解行業進行統籌管理，且大多數是在最高法院或者州糾紛解決辦公室負責律師調解的執業資格與職業倫理審查。[29](P394)我國當前對律師行業的監督與管理主要以司法行政部門(司法部/司法局負責律師公證)以及律協為主。筆者認為市場化運作既以私主體自我規制為旨趣，則可考慮仿效美國做法在各地律協設立專門部門統一管理律師調解事務，包括競爭、問責與反饋，并且該部門中必須有司法行政人員駐點以實現市場規制與政府監督的結合，具體如下：

第一，競爭機制。首先，競爭的前提在于進入市場的自由以及主體的市場能力，所以律師調解必須有嚴格的準入門檻。(11)比如廈門市思明區法院推行的院外律師調解明確規定調解律師必須公道正派，社會責任感強，具有良好的職業道德，遵守職業紀律，從事律師職業5年以上，具有扎實的法學理論功底和較高的法律服務水平，并且近3年未受過行政處罰或行業處分；律所設立調解室則須滿足以下條件：設立3年以上；律師事務所和本所律師近3年內未受過行政處罰或行業處分；有執業律師8名以上，具有較強的處理民商事糾紛能力，全所近3年每年辦理民商事案件達100件以上等。設定資格門檻的意義在于確保律師調解能力與可靠的執業倫理，有助于贏得當事人的專業信任和職業好感。其次，競爭的關鍵在于爭奪案源，確保案源與業務的穩定，這對律師調解職業化而言相當重要。律師調解來源可分為當事人申請調解與法院、行政機關及其他民間調解組織的委托，前者競爭點在于律師調解個人口碑、信譽的建立與宣傳，后者競爭點在于通過市場化招投標方式應允市場主體進入該競爭領域的自由，并將資源配置權讓渡給市場，這正是公共服務市場化的邏輯所在。最后，競爭的調節杠桿是收費。一方面，律師收費屬于行業自律范疇，應實行市場調節價，將議價權交還交易雙方，由律師事務所與服務對象根據案件標的額、復雜程度以及律師執業資歷等標準自主協商確定費用，但司法行政部門及其律師協會應當進行監督。另一方面，應酌情考慮風險調解。由于律師調解受案范圍一般是標的額較大的民商事案件，同時一旦調解失敗，出于中立性以及保密性原則的職業要求不應當再次成為同一糾紛或同一案件當事人的訴訟代理人，那么此時律師就必須承受利益減損的代價，在這種情況下可以考慮允許律師進行類似風險代理的風險酬金調解。

第二，反饋機制。建立律師調解反饋平臺的信息化，主要負責律師調解員的服務評估、服務宣傳與公開，以便當事人進行市場化選擇。首先，律師執業績效評價機制應在原有的創收、維權等指標上加設律師參與調解的情況，作為律師及律師事務所評價考核以鼓勵律師參與案外調解，切實發揮糾紛分流作用。同時所在律師事務所或律師協會應當根據調解律師每年調解案件量進行一定額度的經濟獎勵。其次，對律師服務評估包括調解結果成功率、當事人滿意度、擅長的調解類型應在各地律師協會官網平臺上得以體現，以便當事人按需選擇，同時形成律師個人的口碑宣傳。

第三，問責機制。2017年新修訂《中華人民共和國律師法》第46條第7款規定律師協會受理對律師的投訴或者舉報，調解律師執業活動中發生的糾紛，受理律師的申訴等，但并沒有在其中明確要求律師若發現另一位律師在調解過程中有不當或違法行為應當及時舉報，對于這點應補充明確。同時應建立退出機制，對于調解中有違規、違法或其他侵害當事人利益的行為應當從調解律師名冊中剔除，并追究相應的法律責任。

(三)規范反思：三階段的逐步推進

《中華人民共和國律師法》第28條第5款籠統規定律師可以接受委托，參加調解、仲裁活動，但對于律師調解所涉及的管理組織、運作程序、訴調對接等問題僅粗略體現在《試點意見》中。此外當下律師調解的法律規范大多以行政命令、領導講話等紅頭文件或其他規范性文件形式存在，而規范性、權威性、正當性的正式法律規范尚且欠缺。因而律師調解的規范建構需要從三個階段依次推進：第一，最高人民法院以司法解釋進行補充性解釋以及司法部制定專門部門規章。司法解釋在制定成本與時間上具有優勢，而司法部作為指導和監督全國律師工作和法律顧問工作、指導全國的人民調解和司法助理員工作的最高司法行政機關，制定部門規章可以切實發揮執行性規范的效力，為律師調解提供規范正當性。第二，修訂《中華人民共和國律師法》。律師法作為規范律師行為的高階法律，應當為律師調解提供最高效力的規范基礎和指導論綱，應當首先解決律師調解的權利基礎，即當事人與律師之間的法律關系。很顯然的是，在代理訴訟或代理調解中當事人與律師具有直接的受托與委托關系，但在除此之外的律師調解中二者的法律關系并不明朗，需要最高效力規范的具體釋明。第三，制定統一的《調解法》。筆者認為這個階段是規范律師調解最理想的狀態。從整體而言，國家對司法形態的塑造都以訴訟為核心，相應的國家力量與資源投入占很大的比重，但訴訟外的多元糾紛解決方式除了《仲裁法》《人民調解法》以外，其他糾紛調解方式并未得到同等的關注與支持。從戰略格局來看多元化糾紛解決體系呈現各掃門前雪的原子鏈關系，缺乏體系性建設。律師調解作為改造國家形態的一條可行路徑與角色定位，應當在專門的《調解法》中明確其調解的獨立地位與意義、調解的行為規范、調解的操作性、效力層級屬性以及律師調解與其他糾紛解決方式的銜接等問題，使律師調解及其市場化運作逐步走上正軌，并得到普遍推廣。通過規范的體系建構明晰官方與非官方在糾紛解決權上的分割與共享。

從訴訟代理人到職業調解人的職業轉型，重新塑造了律師在多元糾紛解決機制中的邊緣地位，而倡導市場化調解則是充分重視了市場力量以及市場需求對糾紛格局的導向作用，乃至國家司法形態的改造。反過來，律師調解中市場因素的活躍也為我國法律職業主義的成長提供另一種機制、契機與場域。雖然筆者對市場化調解整體報以正向的期待與評價，但事實是，當我們提倡利用市場—歸于市場時，也難以避免市場失靈、市場缺陷、市場規制不足的困擾，如何建構律師調解公益性與市場化兼容保障機制才，是今后值得我們進一步關注的價值所在。