建立確認無效判決的獨立程序研究

摘要：我國《行政訴訟法》于2014年正式將無效確認之訴確立為獨立的一種判決類型，但沒有規定無效行政行為確認之訴的獨立程序，對于無效確認之訴的起訴期限、舉證責任分配和前置程序內容尚存立法缺漏，使得無效行政行為確認之訴的理論研究和司法實踐都呈現碎片化的狀態，行政相對人的合法權益難以得到保證。建立確認無效判決的獨立程序是行政訴訟法中亟待解決的問題，通過比較法借鏡和實證經驗分析，探索確認無效判決的獨立價值和觀念內核，從而建立確認無效判決的獨立程序，促成其與撤銷之訴救濟合力的最大化。

關鍵詞：行政訴訟;無效行政行為;確認之訴;獨立程序

一、無效行政行為制度的概述

（一）無效行政行為制度內涵闡釋

1.無效行政行為的涵義

我國關于無效行政行為的概念可見于我國《行政訴訟法》第七十五條①對于無效行政行為要件的規定，可以從行政主體、行政相對人及行政行為本身這三個角度分別進行理解，并且該法條首次對確認無效判決確立了嚴格的訴判一致原則[1]。對于無效的行政行為，行政主體可以在任何時候宣布該行政行為無效，行政相對人可根據其無效而不受該行政行為的約束，且不承擔由此無效行政行為帶來的不利后果及不履行的責任，同時被該無效行政行為改變的狀態應當盡可能恢復到行為以前的狀態，除非恢復已無意義或不能恢復。在學理上，“無效”一詞可以理解為行政行為不具有效力并且與有效相對應，并且無效行政行為也常常與違法行政行為連用。行政行為因違法而無效的理論肇端于越權原則（the ultra vires doctrine），這一原則由英國行政法中的議會主權原則發展而來，成為英國行政法的核心原則，“任何違法的行政行為在法律上都是無效的，也就是說，要剝奪它的法律效力。”②行政行為公定力理論科以相對人服從違法行政行為的義務，德國在1976年的《行政程序法》首次確立了無效行政行為制度[2]。所以，確立無效行政行為的制度是從法治主義的角度保護行政相對人的合法權益，從而體現法安定性與實質正義的權衡要求[3]。

2.無效行政行政行為與相關概念的界分

（1）無效行政行為與可撤銷行政行為。以行為成立當初存在瑕疵為理由，取消有瑕疵的行政行為的效力，使其從成立時起就喪失效力，從而恢復到其未作出職權的狀態的法律制度，稱為行政行為的撤銷[4]。首先，兩者的違法程度不同[5]。只有嚴重而且明顯的違法行為才屬于無效的行政行為，除此之外的一般的違法行為屬于可撤銷的行政行為。其次，與民法上民事行為的無效與可撤銷不同的方面一樣，即兩者的效力不同，無效行政行為當然、自始、確定的無效，而可撤銷的行政行為在做出后到被撤銷之前，具有完全的效力。最后，在程序方面，無效行政行為與可撤銷行政行為的訴訟途徑存在區別，對于無效行政行為，相對人可以在行政訴訟與一般訴訟中做出選擇而向法院提出，但對于可撤銷的行政行為，相對人只能通過行政訴訟中的撤銷訴訟請求法院獲得救濟，如果相對人向普通法院提出撤銷行政行為的訴訟請求，普通法院是無權審查并予以撤銷的。

（2）無效行政行為與假象行政行為。假象行政行為，又稱行政行為的不存在（Nichtvorhandensein）或非行政行為（Nichtverwaltungsakt），指涉外觀上具備行政行為的部分特征，但卻缺乏行政行為完整構成要件者[6]。我國大陸學者有的根據其主體和內容對假象行政行為的范圍進行界定，有的界定標準則是行政行為的成立要件，而我國臺灣學者對此有不同的認[7]。無效行政行為和假象行政行為的區分意義既體現在理論研究中，也體現在訴訟法實踐的過程中。假象行政行為只是具有行政行為的外衣，而不具備行政行為的構成要素，與之不同，無效行政行為雖然自始確定的不發生效力，但其實質主體是具有行政權能的行政機關或其他組織，客觀上也是為實現國家權能，基于為行政相對人提供更便捷高效的救濟途徑以充分保護行政相對人，德國、意大利、瑞士等大陸法系國家和地區將其納入行政訴訟的范圍，并由法院進行審查和確認[8]。

（二）無效行政行為的特征

1.無效行政行為的性質特征

無效行政行為雖然自始確定的不發生法律效力，但該行政行為在形式上已經存在，否則對它作出否定性評價就失去了意義，行政行為包括合法的行政行為和違法的行政行為，違法的行政行為的其中一種就是無效的行政行為，所以，無效行政行為在性質上屬于形式行政行為，這也是在大陸法系國家和地區能夠建立起由行政法院對無效行政行為進行審查和確認的制度的原因。同時，法國行政法院將與行政機關的權限毫無關系的行政行為厘定為嚴重而明顯的違法行為，并進一步概括稱為“無效和不存在”（nul et non avenue），由此可見，無效行政行為的效力被否定，而在形式上，行政行為是存在的，因此，無效的行政行為屬于形式上的行政行為。

2.無效行政行為的范圍特征

雖然在無效行政行為在概念和意涵方面在理論上達成了一致的認識，但是，學界眾多學者對于無效行政行為的范圍仍然有各自的觀點，以德國為代表的大陸法系國家中，重大明顯說是支配著判例和學說的主流觀點，即無效行政行為，是指具備了行政行為所內在的瑕疵而違反了重要的法規，瑕疵的存在是明顯的這兩個情形[9]。由此可見，行政行為被認定為無效的條件需要兩條，既要求行政機關做出的行政行為存在違反重要法律法規的瑕疵，也要求這一瑕疵是明顯的。

3.無效行政行為的后果特征

與民法中無效的民事行為的特點相似，無效的行政行為的無效是自始無效、當然無效和確定無效[10]。首先，自始無效，對所作行為無效溯及到行為做出時，可以在任何時候對該行為做出無效的確認或宣告，對于行政相對人而言，也得隨時向有權行政機關提出對該行政行為宣告或確認其無效的請求。其次，當然無效，所作行為不因任何事由而改變。最后，確定無效，即對于無效的行政行為，不論事后是否追認、是否補救、是否轉換，都不會改變其無效的法律效果。

（三）無效行政行為的法理基礎

1.公民抵抗權理論

抵抗權并非是行政法學中特有的概念，其肇源自西方的“公民不服從”（civil disobedience）[11]，作為專有概念，抵抗權在政治和憲法意義中特指對于國家法律中所規定的義務，公民享有的在必要時對某些義務不服從以至于抵抗的權利。抵抗權理論在無效行政行為理論中居于核心、關鍵和凸顯的地位，因為無效行政行為的法律制度實質上基于對行政相對人的實質正義的保護，以法律的形式賦予行政相對人根據自己對法律的認識和理解，對行政行為的效力進行判斷并對無效的行政行為公開無視和抵制。無效行政行為制度建立在公民抵抗權的理論基礎之上，抵抗權的存在成為無效行政行為的研究的“源頭活水”。

2.行政法治理論

依法行政是現代行政法學中的基本原則之一，任何行政主體實施行政行為時都必須遵循這一原則。法治與人治相對應，標志著世界各國向近代化和現代化的邁進，1959年的《德里宣言》將法治概括為三條原則，其中，居于核心位置的原則就是行政法治，要求政府必須依據法律規定的方式和內容來行使行政權能[12]，須指明的是，行政法治還要求對于行政權濫用進行監督，有權必有責，行政行為如果違反法律的規定，或者行政主體無行政權限，或者是行政行為超越法律規定的范圍，或者是行政行為的做出違反了法定程序，須承擔相應的責任。

無效行政行為制度是對傳統公定力理論的修正和完善，行政法治原則指明只有合法的行政行為才具有包括公定力在內的效力，其目的在于實現行政管理目標和保護相對人的合法權益，日本學者認為，公定力與實體法上的合法、違法毫無關系，因為公定力只是行政行為在形式上的效力，根據有限公定力學說和行政法治理論，確立無效行政行為制度具有重要意涵。

二、司法實踐中的表現

（一）行政行為確認無效之訴的司法實踐過程

確認行政行為無效的司法實踐最早始于普通訴訟中[13]，自1994年一起通過否定企業法人的人格進而否定工商頒發執照的行為無效，就有大量案件的發生涉及到行政行為的效力瑕疵，但一直沒有相應的立法，直至1999年才首次以司法解釋的形式對無效行政行為的構成予以確定，通過之后在司法過程中案件審理的經驗，由于案件涉及各個領域，司法機關也對無效制度的建立的期待由來已久，相應制度呼之欲出，所以通過不斷的司法實務活動對行為無效的標準逐漸明晰，制度的設計也漸漸廓清，最后在2014年新修訂的《行政訴訟法》中對無效行政行為做出了明確的規定。

（二）確認無效之訴司法現狀

雖然，我國已經增加了確認無效之訴的判決形式，豐富了原來僅有撤銷判決的判決種類，但我國仍然沒有建立無效行政行為確認之訴的獨立程序，但在除了英美法系的國家，相應的確認無效之訴是存在且完善，與可撤銷行為制度共同構成確認之訴的豐富類型，并在提起撤銷之訴之前可以先以確認無效為先位聲明。易言之，就是允許原告在無法判斷行政行為的違法程度不知提起可撤銷之訴還是確認無效之訴時，提起確認無效之訴為先位聲明而將可撤銷訴訟作為了備位聲明（備位訴訟），實現保護行政相對人的價值取向，并體現無效行政行為確認之訴的獨立地位[14]，所以，建立確認行政行為無效之訴的獨立程序成為更好發揮行政主體的行政職能中亟待解決的問題。

三、我國建立確認行政行為無效的獨立程序中存在的問題分析

（一）是否適用起訴期限

我國行訴法雖然以法定的形式確立了無效行政行為確認之訴，但對于其起訴期限并未做出規定。要想建立確認行政行為無效的獨立程序，厘清三種學說的合理與不合理之處尤為重要。

1.“肯定說”

主張確認行政行為無效之訴應當適用起訴期間，貫徹了“法律不保護躺在權利上睡覺的人”的宗旨，同時，可以有效防止濫訴而導致的司法資源無效流失。但是，需要指出的是，如果嚴格適用“肯定說”，將無法明晰大陸法系國家和地區對于一般違法行為和嚴重違法行政行為的界分，在中國裁判文書網站以“無效行政行為”、“確認無效之訴”為關鍵詞搜索案件，發現絕大多數案件的原告都是超過了法定期限起訴的，如果嚴格按照“肯定說”，不利于無效行政行為理論為保護行政相對人合法權益和退款救濟途徑的價值目標的實現，而使違反行政法治原則的無效行政行為難以得到司法審查。

2.“否定說”

主張確認行政行為無效之訴不應當適用起訴期限。之所以應當適用起訴期限，首先，如前所述，是因為無效行政行為的后果特點，行政相對人不應受到確認之訴起訴期限的限制，是無效行政行為絕對不發生效力的體現。其次，無效行政行為在違法程度方面，已經達到嚴重且明顯的程度，因其明了而不言而喻的會引致采取反對措施而存在的無效，起訴期限不應為確認其無效的限制條件[15]，最后，存在一般性的瑕疵僅會引起對行政行為確定性的爭議，表明成立無效行政行為的條件或標準更高，行政相對人承擔著比較高的敗訴風險，基于該考慮，沒有起訴期限的限制，也不致引發訴訟狂潮。應指出的是，“否定性”缺乏對“法安定性”的合理考量，不利于對公共秩序的有效維護和行政管理目標的實現，弱化了無效行政行為只能由國家有權機關進行確認的職能，從而使原告行政相對人遭受更大的敗訴風險。

3.“中間說”

主要探討的是無效行政行為中無效的溯及力的問題，實際上則是將“肯定說”和“否定說”以2015年5月1日新《行政訴訟法》實施之日為界限而分別適用，但其對最高法及各級人民法院做出的無效判決沒有進行合理且具有正當性的考量，依據實體性的規則，對無效行政行為在程序上做出駁回的判決，無法實現司法資源的效率取向。

（二）舉證責任的分配制度不明確

舉證責任是負有舉證責任的一方當事人不出具證據時所要承擔的不利后果，我國對于無效行政行為沒有特別規定確認無效判決的原告舉證責任[16]，但是在在無效行政行為確認之訴中，舉證責任的分配對于行政相對人的權利救濟有很大的影響。訴訟過程中，舉證責任分配是其核心問題，對舉證責任的內核問題的研究價值在于，通過對舉證責任進行嚴謹性和科學性確認，符合舉證責任設立的效率取向和價值取向，使得當事人能更準確的承擔舉證責任，避免通過較大的成本才能實現減少錯誤判決的可能性。大陸法系國家和地區，采原告對被訴行為的無效提供證據，自保護行政相對人合法權益的視角來看，由原告承擔行政行為無效的舉證責任不利于在實務中行政相對人的保護，因為行政相對人在與行政主體的行政法律關系中，往往處于劣勢地位，難以對行政行為為無效提供得力的證據，所以對被訴行為的不具有效力提供證據承擔成為建立無效行政行為確認之訴獨立程序的重要問題之一。

（三）定位：對確認行政行為無效的特殊性認識模糊

確認無效訴訟，是行為主體做出具有違法程度瑕疵的行為，造成行政相對人在事實上的不利負擔，據此，行政相對人請求法院做出認定該行政行為為無效的行政行為的訴訟。雖然，無效判決和可撤銷判決在理論上有違法程度、期限要求和確認主體方面都有明顯的區別，但是，在司法實踐過程中，對確認行政行為無效的特殊性的認識的模糊證成無效與可撤銷往往無法明晰的分辨。究其原因，主要是因為在客觀方面，行政相對人對法律的認識和理解存在一定的欠缺，由于個體差異，很難滿足無效行政行為理論所要求的做出判斷的是一個典型的、理智的人;在主觀方面，由于行政行為直接影響行政相對人的權利和義務，所以行政相對人與行政主體勢必各執一詞，行政相對人所做出的判斷無法很難逾越其主觀動機所預設的障礙，即使面臨的可能是有效或效力有一般欠缺的行政行為，也會出于本能堅持主張無效，依據此點，建立無效行政行為確認之訴的獨立程序急需對無效行政行為的特殊性做出廓清或釋明。

四、建立我國確認行政行為無效獨立程序的完善建議

（一）確認無效訴訟起訴期限適用“有限肯定說”

司法對無效行政行為的實踐是漸進的[17]，有學者提出“肯定說”應當修正為“有限肯定說”，具體言之，對于無效行政行為的確認之訴原則上適用6個月、5年或20年的起訴期限，但經過原告起訴、法院審理的程序，法院是有權排除期限適用的。“有限肯定說”不僅有利于敦促行政相對人及時維護自己的合法權益，利益衡量最大化，過濾掉大量的“假象行政行為”，將當事人的行政救濟和監督融為一體，對無獨立程序的建立奠定基礎。

（二）獨立程序需明確舉證責任分配

舉證質證在司法程序中居于核心、關鍵和凸顯的地位，所以舉證責任的分配在無效行政行為確認之訴的獨立程序中承擔著承上啟下的重要作用。建立無效行政行為確認之訴的獨立程序需要明確訴訟雙方當事人的舉證責任分配，對于“重大”、“明顯”的判斷，并非依據主觀臆斷或法學專家的學理認知能力，而是一個理性的經濟人的一般認知，立基于此，無效確認之訴的獨立程序應當規定由原告承擔行政行為無效的舉證責任。

如前所述，我國行政行為的實施遵循行政法治的原則，被告即行政主體對其行為符合法律規定的內容、程序、方式及執行承擔舉證責任，堅持貫徹符合法律規定和要求的審查原則，而原告即行政相對人承擔對訴訟請求的舉證責任，這是對法律中舉證責任分配條款的學理推論所得的結果。其次，在有限公定力學說理論下，斟酌有效和合法證明責任的差異，臺灣學者將其建構在由法安定性向實質正義傾斜的立場之上，原告對其認為侵害其合法權益的行政行為的有效性承擔責任，則不復對其推定擔負舉證責任。最后，尤其應當指出的是，無效行政行為確認之訴的獨立程序建立的內核意義在于為行政相對人的抵抗權建立正當性基礎，排除原告所承受的不利負擔，如果要求主體對其所作的處理承擔證明其不發生效力的舉證責任，實屬嚴苛，所以建立無效行政行為確認之訴的獨立程序應明確由原告承擔行政行為無效的舉證責任。

（三）充分保證相對人的程序抗辯

在建立無效確認之訴的獨立程序中，不僅應當原告的實體權利，還應當有力保護其程序權利。建立無效確認之訴獨立程序應當與行政強制執行制度理論相呼應形成良好的系統效應，程序抗辯是行政行為針對的對象在自己合法權益被該行為侵害時做出防衛的機會和權利，當相對人有理由認為其無效或不成立時，可以進行抵抗抑或拒絕履行相應的義務，行政主體對其所做出的行政行為應當在合理的期限內做出是否有效的判斷并應予口頭或書面答復，給予行政相對人程序抗辯的機會，旨在使行政機關意識到所作處理存在不同違法程度，從而保護原告免受無效行政行為帶來的侵害，有利于無效行政行為確認之訴的獨立程序的建立和完善。

于域外比較法的視域內，日本學者室井力認為，行政相對人提起確認無效之訴時，如果該行政處理的執行仍然繼續，會繼而引發實際的不利后果，進而阻斷相對人通過無效確認之訴獲得救濟的有效途徑甚至坍塌[18];德國則以法定的形式確立了無效確認之訴可中止執行;建立無效行政行為的確認之訴的獨立程序須保護相對人的程序抗辯，還應設立行政行為無效確認之訴的前置程序，即在提起確認之訴前，應當向做出該行為的被告主體申請認定該行為效力，未在法定期限內沒有受到回復，得向人民法院提起訴訟，都是確認無效之訴獨立程序的建立內核制度要求。

注釋：

①《行政訴訟法》第七十五條：行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。

②在英國，越權是一個極具擴張力和彈性的概念，它在法院的司法審查中不斷發展，積累了十分豐富的內容。根據英國法院判例，越權包括：（1）違反自然公正原則;（2）程序上的越權;（3）實質越權（如超越管轄權、權力濫用等）。參見：王名揚著. 英國行政法[M]. 北京：北京大學出版社， 2007.03.

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作者簡介：張一琛，（1994-）女，內蒙古鄂爾多斯市人，中央財經大學碩士研究生，主要從事民商法學研究。

（中央財經大學?法學院?北京?100081）