法定代表人越權擔保的路徑選擇

摘要：關于法定代表人越權擔保，理論和實務一直處于討論中，近年來各級法院對該問題的解決方案逐漸趨同，即從代表權限制說的路徑出發，確認越權擔保不限制善意相對人，在代表人行為歸屬于公司的基礎上，再認定擔保合同的效力。2019年11月，最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）的出臺使得官方對于該問題有了一個統一的認識，本文將結合學者對相關問題的討論，對基本概念進行明晰，對存在的各種不同路徑逐一解讀。

關鍵詞：路徑選擇;越權擔保;法定代表人;善意

作為法人意志表達機關的法定代表人，其所作出的代表意思來源于章程、董事會決議、股東會或股東大會的決議。但我國現在的公司法實踐中，由于公司經營管理還存在不規范的情況，內部機構之間并不完全獨立，法定代表人被看做是法人而得到交易相對人的信任，所做的行為被看作是法人自己的行為，在其代表法人提供擔保時，法定代表人是否超越了章程或決議授予的權限范圍，在交易過程中相對人并未明確，而后公司以法定代表人越權為由不承擔擔保責任，極大程度地損害了相對人的利益，對交易安全產生了重大影響，因此如何處理法定代表人越權擔保的情形，實有討論之必要。

對于越權擔保所造成的后果，在法院裁判中形成了幾種不同的解決路徑，但究竟哪種路徑更優，一直沒有定論。2019年11月印發的《九民紀要》對于越權擔保的相關事項進行了一個解釋性質的說明，其中明確：法定代表人違反《公司法》第16條，未經授權擅自提供擔保的，構成越權代表，法院應結合《合同法》第50條進行區分處理，此種情況下，若相對人為善意，則擔保行為有效，反之，相對人為惡意的，擔保行為無效。會議紀要的出臺，否定了之前為廣大法院所采納的規范性質識別說，采用了代表權限制說，為法院裁判提供了路徑引導。

一、總結法院判例中的路徑選擇

本文以“越權擔?！睘殛P鍵詞，在北大法寶的案例庫里搜尋了從2015——2019五年之間的擔保案例，以法院所采取的不同的判決路徑為標準，將所搜集到的50個案例進行歸類，并做了如下的案例統計：

從表格中可以看出，代表權限制說逐漸成為判定該類案件的主流，也適應了《九民紀要》中對代表權限制說的采用。而在采取代表權限制說的案例中，也存在一些區別，即在適用法條方面，存在如下三種途徑1：

從表格中我們可以得知，即使采取該種路徑，在法條的選擇上仍然不同，法條之間有什么聯系和區別，究竟應該適用哪款規定，也將成為本文討論的一個問題。

根據以上兩個表格，代表權限制說為何逐漸成為主流，其存在何種利弊，而為什么拋棄規范性質識別說，它又存在什么問題？在代表權限制說內部，法院為何又會結合不同法條予以適用，選擇的理由又在什么地方，本文將以上述問題為核心，結合《九民紀要》中采取的認定路徑一一進行討論。

二、基本概念釋義

通過案例整理，在探討法定代表人越權擔保合同的效力之前，有必要明晰一些基礎概念。

（一）法人的明確2[1]

對于本文所探討的法人，首先需要從性質上對其進行明確，法人的范圍是涵括了所有性質的法人，還是只包括營利性法人，許多論文對此并未提及，從《合同法》的適用而言，法人應當包括所有性質的法人，但聯系《公司法》第16條，以及該條的立法目的，這里所談到的法人應該限定為營利性法人。

《合同法》第50條的設立目的在于超越傳統的越權無效理論，而該理論原先所規范的主體為企業法人以及民商事經濟合同中所涉及的法人，基于此，法人的范圍并未改變，本文所探討的依然為企業法人或是營利性法人。從比較法的角度而言，德、英、美等國都認為營利法人不適用越權無效原則，而非營利法人應當適用，原因在于非營利法人不同于營利法人，在對外法律行為上不需要特別注重交易效率或特別保護相對人利益的問題，也即不符合創制《合同法》第50條的目的需要，基于此，本文所談及的法人限于營利性法人。

（二）法定代表人的認定

其他代理人，包括執行工作任務的人，以及享有公司授權的人，以公司名義進行擔保，在制度邏輯上與法定代表人不同，適用的具體法律條文也不相同。代表權與代理權具有明顯的區別，基于法定代表人的職位，其享有的以法人名義行使法律行為的權力原則上不受限制，并且相對人天然地相信其具有該項權力，不需要任何外觀的授權;而其他代理人，一般來說需要授權書或合同等授權外觀，并且對可行使法律行為的內容也作出了限定，法定代表人行使的行為內容一般來說包括任何行為，因此本文需要明確以下所討論的主體限于法定代表人，代理人越權代理的情形與此并不完全相同3[2]。

（三）越權之釋義

而在討論效果歸屬之前，有必要將“越權”予以釋明，以保證前提的一致性。對越權行為的理解，理論上主要有三種：（1）超越法人目的的行為，對于營利性法人而言，由于其目的為營利，因此很少存在超越權限的情形;而對于非營利性法人，其限制相對于營利性法人而言較為嚴格，因此容易出現對代表人是否越權的判斷;（2）超越法人章程的行為，《民法總則》第61條第3款4明確了章程對代表人權限的限制不得對抗善意相對人，在該分類下涉及到相對人的審查義務以及舉證責任的分配問題;（3）超越法律限制的行為，相對人對于法律、法規設定的限制，因其具有公示力而被推定為知曉，不得以不知道為由不承擔責任。

通說認為，越權是指超越了對代表權的特別限制。作為法人的事務執行機關，法定代表人處理與法人相關的營業性事務，而法人增加或減少注冊資本，法人的合并、分立、解散，公司形式變更等事務，法人均無權實施，根據《公司法》第37條5、46條6的規定，該類事務的處理權限在股東會、董事會等機關，法定代表人進行以上法律行為的，認定無效，即本文所涉及的是超越了經營性事務的范圍。而對于“越權”是否包括超越經營范圍，尚無定論，根據《合同法解釋（一）》第10條7，“超越經營范圍訂立的合同，不被認定為無效”，即排除了合同無效這一后果，但法律和司法解釋并未明確后果具體屬于有效還是可撤銷。由于經營范圍被設定在公司章程中，因此違反經營范圍的情形也可以按照違反章程來處理。

在理解超越權限的的同時，要注意其區別于濫用代表權限，后者指代的是法定代表人所實施的法律行為雖然在權限之內，但其目的在于為自身的利益或為他人的利益，實際上并不利于法人的利益。

（四）關聯擔保與非關聯擔保

《公司法》第16條包含了公司提供擔保的決議機關和決議程序，該法條包括兩種情形的擔保，第1款是向其他企業或他人提供擔保，亦即非關聯擔保，決議機關根據章程規定，可以是董事會、股東會或股東大會，而第2、3款中公司為其股東或實際控制人提供擔保，即所謂的關聯擔保8[3]，法律規定決議機關只能是股東會或股東大會。

為股東或實際控制人提供擔保為什么需要區分且予以強調，第3款還對回避人員和出席會議的股東人數進行了規定，原因在于股東或實際控制人容易利用此種擔保為自己謀利，損害公司的利益9[4]，使得這種擔?？赡艹蔀橐环N不公平的擔保，因此要對相關主體的行為進行更完備的規制，本文將兩類擔保存在的差異與代表權的意定限制和法定限制相結合，從代表權限制的角度對兩種不同的情形可否在效果歸屬和相對人善意等情形中作同等處理進行分析。

三、現存的主流路徑對比

《公司法》第16條的內容是對公司擔保的決議機關以及決議程序予以規范，但法律對于法定代表人超越權限所為法律行為造成的法律后果少有規定，實際上將限制的權力留給了公司章程及董事會或股東會、股東大會的決議。通過對搜集的越權擔保案例的整理，不同的法院對于該問題的判決并不相同，有些情況下甚至會有同案不同判的情況，通過梳理，大致上總結出了幾種法院通常采取的路徑：

第一：規范性質識別路徑，在該種裁判方式中，法院首先認定《公司法》第16條的性質，對管理型強制性規定和效力型強制性規定進行區分，然后結合《合同法》第52條第5項10，判斷本案是否屬于違反法律、法規的強制性規定的情形，并進一步確認行為效力。而實務中大多數法院都會將其認定為管理型強制性規定，從而認定越權擔保簽訂的擔保合同有效。

第二：代表權限制路徑，該學說將越權擔保與《合同法》第50條11相聯系。一般情形下，即使法定代表人越權，行為效果也應歸屬于公司，但是在例外情況下，相對人知道或應當知道法定代表人越權，但未盡審查義務，即存在惡意的情形下，該法律效果可能不歸屬于公司。在權限限制的問題上，又存在法定限制說和約定限制說兩種意見，基于法定限制說，法律對代表人權限作出的規定，基于法律的公示力，相對人應當審查知曉，若相對人不知曉的，推定其具有過錯，因此擔保行為無效。

第三：內外區分說，該學說認為《公司法》第16條只是對公司內部程序的規范，相對人沒有義務也無從知曉公司內部決策的形成過程，即使相對人明知法定代表人超越該權限，違反公司內部行為的后果也不能影響到第三人，只能在公司內部予以追究，這樣的做法有利于交易安全。

四、不同解釋路徑的利弊解讀——代表權限制說的采用

（一）規范性質識別說

有學者從《公司法》第16條的文義角度出發，認為法條中含有的“必須”、“不得”等用語具有強制性，因此違反該條規定的行為無效，該條為效力性強制型規定，該種看法實在過于簡單，規范性質的判定應當從法理邏輯途徑處罰。也有學者從立法目的角度出發，認為若解讀為效力型強制性規定，將有效地規范公司運作程序，防止惡意擔保的產生，但解讀為管理型強制性規定的認為此舉可以維護交易安全，不會因為行為無效而造成較大損失，并且越權行為也并未損害國家或社會公共利益。

實際上，規范性質識別路徑存在其固有問題，效力型強制性和管理型強制性的區分并未涵蓋所有規定，亦即此種分類并不周延，除了這兩種規定之外，還存在著其他類型的規定，因此這種分類存在著覆蓋面上的不足。再者，即使劃分出了這兩種分類情形，根據《指導意見》15條12和《民法總則》153條第1款13，在性質確定的情形下，違反后果還要具體認定，違反效力型強制性規定的也并不一定無效，此種分類其實并沒有存在的價值。第三點是因為現有的論證過程存在“倒果為因”的問題14[5]，效力型強制性規定是使得合同無效的前提，而不是因為合同無效才導致了該規定應定性為效力型強制性規定，這種邏輯上的循環論證不能作為該理論的成立前提。

效力型強制性規定是法律明文規定的，不可以通過約定進行變更或排除適用的，其不以當事人的意志為轉移，該規定下存在兩種分類，即完全規范和不完全的規范，完全規范包括構成要件和法效果兩部分，不完全規范涵括權力分配、權限限制、定義、法律擬制等多種規范，《公司法》第16條屬于不完全規范，在理論上，對于完全規范才有予以制裁的問題，對于私法上的權利義務界限、分配等問題，并不存在違反后果的制裁問題15，前者屬于內容的違反，后者屬于權限的逾越，兩者并不相同。同時，效力型強制性規定的定性并未在構成要件上進行正面證成，證明法律行為有效性的要素包括主體適格、意思表示真實、行為內容沒有違反法律或符合公序良俗，而使用規范性質來識別效力，反倒有些畫蛇添足。此外，值得提及的是，效力型強制性規定與管理型強制性的劃分更多是在立法不斷發展，尤其是公法規范的發展中產生的，為了避免公法中大量使用“必須”、“不得”等字眼導致法律行為歸于無效的情形，產生了兩種規定的分類，因此不論從適用目的，還是適用領域來看，這種分類方式都是不合適的。

該學說還存在的一個問題是混淆了法定代表人行為的歸屬效果與擔保合同效力的問題，即根據《公司法》第16條的性質直接決定了合同的效力。實際上，法定代表人越權擔保的行為效果是否歸屬于公司，只是在公司內部解決行為的法律效果問題，而擔保合同是否有效，是作為當事人雙方的公司與相對人之間的認定，如果法定代表人的行為不能歸屬于公司，那么該擔保合同與公司無關，需要考察的是法定代表人是否應該對相對人承擔責任。若根據規范的性質予以認定，合同無效可能導致相對人的利益無法得到足夠的保護，認定有效又可能損害公司及股東的利益，法定代表人可能無視法律、章程隨意提供擔保，而公司也不得不承擔法律后果，因此需要尋求一個更好的解決路徑。

（二）代表權限制說

通過案例整理，我們可以看出，近一兩年來，各級法院更多地采用代表權限制說來處理越權擔保的問題，這也和《九民紀要》的導向相一致，那么為什么越來越多的法院會選擇該種學說，該種學說在哪些方面優于規范性質識別，下文進行一個較為完整的分析。

1.代表權的意定限制與法定限制

在評述代表權限制說之前，我們需要先對代表權限制作一個分類，以助于更好地解讀該學說。對于代表權限制的分類，存在幾種不同的觀點。第一個觀點16認為法定限制的前提是法人機構的業務劃分為決定權和執行權，法定限制是對業務執行權的限制，即該項業務本來屬于執行權的范圍，但因存在特殊原因，而對其做了特別限制，例如《公司法》第16條第2款的事項必須由股東大會決議;而約定限制是指章程對經營范圍的限制、決議對重要交易事項的限制，例如《公司法》第16條第1款規定章程可以決定由哪個決議機關決定擔保事項，因此第1、2款規定分別為代表權的約定限制和法定限制。另有學者認為17[6]，法定限制包括法人機構之間的權力劃分以及法人機構與法定代表人之間的權力劃分，前者即業務執行權和決定權的劃分，如第2款的規定，后者類似于前述的法定限制，即對業務執行權作特別限制，如第1款的規定;而約定限制的定義與前述的約定限制定義相同，因此《公司法》第16條的兩款規定都是對權限的法定限制。第三種觀點18[7]在分類前提上與前兩種分類不同，其認為“越權”僅僅是指超越公司的章程或權力機構對權限的限制，不包括法律對其的限制，將私法越權和違反法令同樣對待是理論和實踐中的認識誤區。

在我看來，《公司法》16條第1款中法律明確規定公司章程可以規定擔保的決議是由股東會、股東大會作出還是由董事會作出，還可以規定擔保數額的總額與單項額度的限制，這是明顯的約定限制情形。正因為第1款和第2款屬于兩種不同性質的限制，因此《九民紀要》在相對人審查義務的規定上也是不同的，將16條整體認定為法定限制忽略了該條存在的自治空間，忽視了公司法具有的一定程度上的任意性。

2. 對傳統越權無效的超越

傳統的越權無效規則出現在英國法上，是指登記注冊的公司不得在其目的范圍之外實施締約等法律行為。而后產生的越權規則的內容是，由于公司章程中記載了公司的經營目的，因此公司的權限或資格是從公司的經營目的和經營范圍出發進行的規定，進而基于公司的權限對公司的董事、高管等的權限作出明確，其次再對公司的法定代表人的權限進行約定或法定，最后再對法定代表人代表公司對外從事的行為是否越權作出判斷。不以超越經營范圍來判定某項交易無效，當今世界各國商法及商事交易中，這已然成為共同認定的原則。

3.選擇代表權限制說

擔保決議的形成和法定代表人依據擔保協議與相對人簽訂擔保合同是兩個不同層面的問題，前述的規范性識別說即是混同了兩個問題，正確的認定路徑應該是先確定法定代表人是否構成越權擔保，在構成越權擔保的情形下，該法律行為能否歸屬于法人，在法律效果歸屬于法人之后，再對法人與相對人之間的擔保合同性質予以認定，即由內而外的行為后果歸屬。而在行為歸屬中，基于權限的意定限制和法定限制，歸屬后果的判斷還要聯系相對人的主觀意圖進行綜合認定。

現行法中關于法定代表人代表權限制的法條并不多，主要體現在《合同法》第50條與《民法總則》第61條第3款。此外，根據各級法院的司法判例，在越權代表的法律效果歸屬上，很多法院結合《擔保法司法解釋》第11條19予以判斷，該條的內容與《合同法》第50條的內容是完全一致的，只是前者特別適用于擔保法領域，在認定擔保合同的領域，可作為特別法優先適用。而《民法總則》第61條第3款確認的規則類似于德國法上“內外有別”的相關法理，即章程與權力機關對代表人權限的限制，不得對抗善意第三人。

傳統觀點看來，法定代表人的行為就是法人的行為，兩者是一體的，行為始終是一致的，但實際上兩者可能是不一樣的，甚至可能存在很大的區別，《合同法》第50條便對這一點進行了確認。法定代表人是法人意思的代表機關，即對外傳達法人的意思，一般情形下，法人與法定代表人兩者的利益是一致的，但畢竟法定代表人不是法人的意思形成機關，因此存在著為了法人利益限制法定代表人權限的情況，法人與法定代表人之間可能存在利益沖突，法人與法定代表人之間的關系屬于公司內部法律關系，相較于法人與相對人或者法定代表人與相對人而言，相對人作為外部第三人，其利益更容易受到侵害，但我們不能忽視公司內部之間的利益沖突，在相對人為惡意時，不應該對相對人繼續保護，此時法定代表人的擔保行為應當無效，以保護法人的利益得到公正對待20[8]。

而《民法總則》第61條第3款實際上是對意定限制的規定，該條明確章程或權力機構對代表權限的限制不得對抗善意第三人，《合同法》第50條涵蓋了法定限制與意定限制兩種情形，因此兩款條文并不完全等同。代表權的意定限制屬于公司內部事務，并不易為公司外部的第三人知道，若每次訂立合同之前均需要對對方決議程序進行調查，可能增加交易成本、降低交易的效率，因此法律允許相對人信賴法定代表人的權限外觀。

（三）內外區分說

該種學說的主要觀點是“內外有別”，即擔保決議的形成過程是公司內部事務，決議的形成過程和程序都不是相對人在簽訂擔保合同時必須清楚的，所以一般不得以法定代表人超越權限來認定合同無效。但相對人的審查義務并非基于公司章程的效力，而是法律注意義務的規定，因此該學說在約定限制的場合具有合理性，但將其適用于法定限制的場合并不適宜。

五、結語

公司法定代表人越權擔保一直是理論和實務中爭議的問題，《九民紀要》的頒布，標志著最高人民法院拋棄了傳統的規范性質識別說的認定路徑，規范性質識別說存在其固有不足，效力型強制性和管理型強制性規定的兩分法并不能涵蓋所有規范性質。并且，在認定路徑上，其將公司內部效力歸屬與公司對外法律行為混為一談，也是不可采納的。《九民紀要》對代表權限制說的認可，對實務中如何處理該類問題提供了一個較為一致的解決途徑，避免了各級法院在審理中出現“同案不同判”的情況。通過先確定效果歸屬，再認定合同效力這樣一個由內到外的認定過程更符合邏輯形成過程。《合同法》第50條的引入將公司決議與相對人相聯系，完整了認定路徑。

注釋：

[1]作者簡介：蒲維丹，中央財經大學法學院，1995年10月生，女，四川廣元人，研究生三年級在讀，民商法專業。

[2]（2019）閩03民終1400號案例同時適用了《擔保法司法解釋》第11條及《民法總則》第61條第3款。

[3]朱廣新：《法定代表人的越權行為》，載《中外法學》2012年第3期。

[4]蔡立東：《論法定代表人的法律地位》，載《法學論壇》2017年第4期。

[5]《民法總則》第61條：依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。

[6]《公司法》第37條：股東會行使下列職權：

（一）決定公司的經營方針和投資計劃;

（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項;

（三）審議批準董事會的報告;

（四）審議批準監事會或者監事的報告;

（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案;

（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;

（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議;

（八）對發行公司債券作出決議;

（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;

（十）修改公司章程;

（十一）公司章程規定的其他職權。

對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

[7]《公司法》第46條：董事會對股東會負責，行使下列職權：

（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作;

（二）執行股東會的決議;

（三）決定公司的經營計劃和投資方案;

（四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案;

（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;

（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案;

（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案;

（八）決定公司內部管理機構的設置;

（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項;

（十）制定公司的基本管理制度;

（十一）公司章程規定的其他職權。

[8]《合同法解釋一》第10條：當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。

[9]高圣平：《公司擔保相關法律問題研究》，載《中國法學》2013年第2期。

[10]施天濤：《公司法第16條的規范目的：如何解讀，如何適用？》，載《現代法學》2019年第3期。

[11]《合同法》第52條：【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

（三）以合法形式掩蓋非法目的;

（四）損害社會公共利益;

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

[12]《合同法》第50條：【法定代表人越權行為】法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

[13]《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條：正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的，人民法院應當根據

具體情形認定其效力。

[14]《民法總則》第153條：違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

[15]朱慶育：《<合同法>第52條第5項評注》，載《法學家》2016年第3期。

[16]參見蘇永欽《違反強制或禁止規定的法律行為》，載《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2006年版，P42—43。

[17]前引2，朱廣新文。

[18]周倫軍：《公司對外提供擔保的合同效力判斷規則》，載《法律適用》，2014年第8期。

[19]賴虹宇、吳越：《關于關聯擔保越權合同效力的綜合判斷》，載《理論探索》，2019年第21期。

[20]《擔保法司法解釋》第11條：法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

[21]梁上上：《公司擔保合同的相對人審查義務》，載《法學》，2013年第3期。

參考文獻

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（中央財經大學?法學院?北京?100081）