淺談廣告服務合同之根本違約

袁永華

摘要：經濟活動中，廣告服務合同糾紛持續不斷發生。探索廣告服務合同的特點與違約行為，特別是廣告服務合同根本違約行為判定標準，全方位思考根本違約的考量因素，對廣告服務合同的履行，避免根本違約導致的合同糾紛，無疑具有非常現實的指導意義。

關鍵詞：廣告服務合同;違約;根本違約

案情：某年1月14日，甲公司作為乙方與甲方商貿公司簽訂《廣告合同》一份，合同主要內容為：乙方擁有某衛視頻道一欄目所有包括但不限于冠名權、特約播放權、貼片廣告（部分）時段等的經營權;甲方為擴大商業知名度擬通過該欄目進行廣告宣傳;雙方合同就合作期限，首播和重播，每期節目廣告時段。播出時長次，廣告語，合同總費用和4次分期支付數額，違約責任等達成一致。合同簽訂后，商貿公司向甲公司交納了首筆費用。甲公司在第一階段播放了相應廣告。商貿公司未按合同約定支付甲公司第二筆費用，甲公司遂于次日起停播了商貿公司的廣告。并起訴要求商貿公司支付違約賠償金，解除合同，并負擔訴訟費。商貿公司答辯稱：對實際播出廣告的時間期間無異議，但提出甲公司沒有按約定播出廣告，且存在漏播、少播現象。甲公司違約在先，商貿公司行使不安抗辯權。要求法院駁回甲公司訴訟請求。一審法院判決認定：商貿公司未按合同約定于向甲公司支付第二筆廣告費，已構成違約。商貿公司以甲公司存在漏播、少播現象故其行使不安抗辯權的辨稱因無證據證明，理由不能成立。商貿公司的抗辯意見也不符合合同法所規定的行使不安抗辯權的情形。一審敗訴后，商貿公司不服一審法院上述民事判決，提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

上述合同訴訟的為一起典型的廣告發布服務合同糾紛，因一方當事人的根本違約導致訴訟發生。該糾紛的發生具有一定代表性。

一、廣告服務合同及其特點

廣告服務合同是廣告經營者或、發布者與廣告主之間對制作、播放廣告的時間、地點、次數、形式、違約責任等有關事項意思表示一致的行為。相對于一般服務合同，廣告服務合同具有4個特點：

第一，提供廣告服務一方主體特定，主要是廣告經營者或廣告發布者，單位服務企業必須依法登記注冊。一般服務合同沒有限制性要求。上述案例中原告為發布者，具備衛視頻道廣告發布的資質。

第二，廣告服務合同涉及的廣告內容法律限制較多。不得出現廣告法第九條，第十條禁止情形，不得貶低其他經營者商品或服務。同時，特殊商品如藥品、食品、酒類、煙草類廣告還必須符合禁止性規定。一般服務合同僅有內容合法性限制。廣告服務合同應以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求。

第三，對廣告服務合同所涉及的宣傳對象（產品或服務）的表述內容必須真實，不得含有虛假或者引人誤解的內容。

第五，廣告服務合同的形式法定。一般服務合同可以是口頭形式，也可以是書面形式。但廣告服務合同應為書面形式的 （《廣告法》第20條）。上述案例中當事人雙方之間的合同采用的是書面形式。

第六，廣告服務合同直接目的是信息傳遞。信息傳遞的效果通過及時性、收視收聽（閱讀）率以及知名度和美譽度體現。最終目的是追求商品和服務的銷售額。

二、合同根本違約的判定標準

無論哪一類合同，當事人簽訂合同的的終極目的和全部意義不在于合同訂立過程如何規范，合同文本如何完善，而在于履行。但在現實中，合同履行又難免受到主客觀因素影響，導致合同違約。

我國民法典將合同違約形態分為預期違約與實際違約兩種，并規定了合同的解除條件。法學理論上按違約后果的嚴重程度將違約分為根本違約與非根本違約，按照民法理論，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴重程度“實際剝奪了相對方根據合同規定有權期待得到的東西” 即為根本違約。

我國《民法典》所稱的不能實現合同目的，即為根本違約。發生根本違約后，守約方就有權利去終止其在合同中所要承擔的責任與義務，同時，向違約方提出索賠，并擁有解除合同的選擇權。如果僅發生一般違約行為，因該行為對守約方期待利益的損害沒有預期的嚴重，守約方無權單方提出解除合同的請求，但有權就遭受的損失要求賠償。

三、廣告服務合同根本違約的考量原則

合同違約行為是否屬于根本違約，實踐中普遍遵循的是一方當事人“重大違約”或“實質不履行”。筆者認為，廣告服務合同違約當事人是否構成“重大違約”，應根據合同違約的具體情況進行裁量。判定廣告服務合同當事人的違約行為的后果是否重大，筆者以為，一般可以考量以下幾種因素：

1、比例原則。即廣告服務合同違約部分的金額與整個合同之間的比例。如果違約部分金額占全部合同金額的大部分，違約結果對守約方影響巨大，應該認定為構成根本違約。上述案例中，商貿公司應分4次支付廣告服務費，僅支付一次，違約金額占四分之三。

2、重要性原則。廣告服務合同違約部分對合同目標實現的影響程度，在某些服務合同中，盡管違約部分的價值并不高，但對合同的實現有著重大的影響，如某廣告服務合同中，客戶特別約定，在特定節日應發布其商品或服務方打折信息。該節日的打折信息所產生的銷售量對廣告主影響巨大，這種情況下，廣告發布者的違約行為，也可以認為構成根本違約。

3、時效性原則。廣告服務合同發生遲延履行時，一般對雙方影響不大。但某些特殊商品或服務，廣告發布及時性對合同目標實現的影響程度往往是決定性的。如時令性強的商品或服務，鮮活產品之類，廣告發布遲延往往使廣告主無法實現商業目標。

4、非逆轉原則。廣告服務合同違約的后果及損害不可逆轉，后續履約無法補救，構成根本違約。反之，即使違約行為性質是嚴重的，但如果后續補救措施可以換回部分損失或大部分損失，這種違約行為造成的后果可以部分或全部逆轉，它并不構成根本違約。上述案例中，甲方商貿公司拒絕后續支付廣告發布費用，導致廣告經營者后續時間段的廣告發布難以及時填補，造成較大損失。

5、預見性原則。廣告服務合同根本違約造成的損失或后果，必須是廣告服務合同違約方在訂立合同時，可以或應當預見的，這是廣告服務合同根本違約的主觀要件。顯而易見，上述案例中，商貿公司在訂立合同時應該能預見到己方違約肯定會給對方造成較大經濟損失，但在沒有證據證明對方違約的情形下，違法行使不安抗辯權，導致了損失的實際發生。

參考文獻

[1] 論CISG的根本違約制度[J]. 鄒國勇，陳曼莉.理論月刊.2012（07）.

（湖北三峽職業技術學院）