“走私洗錢犯罪法律適用問題研討會”研討觀點綜述

周國良 須璐 田娟 王林生

編者按： 2021年9月27日至28日，最高人民法院刑五庭、最高人民檢察院第四檢察廳、海關總署緝私局、中國海警局執法部在浙江寧波聯合舉辦了“走私洗錢犯罪法律適用問題研討會”。會上，檢、法、緝私及海警部門的業務人員圍繞走私犯罪所得及其收益的范圍界定、自洗錢行為的認定標準、間接走私和走私共犯與洗錢罪的關系等涉走私洗錢犯罪法律適用問題進行了充分、全面的經驗交流和理論探討。為準確理解適用《刑法修正案（十一）》對洗錢犯罪新的立法規定，促進涉走私洗錢犯罪深入研究，本刊特選登6篇稿件以饗讀者。文章觀點僅代表作者本人，供討論與爭鳴。

一、關于走私犯罪所得及其產生收益的范圍界定問題

在辦理走私犯罪案件中，關于走私犯罪所得及其收益范圍的界定，一直存在較大分歧。確定走私犯罪所得及其收益的具體范圍，不僅涉及對走私貨物、物品及違法所得的沒收、追繳問題，也是涉走私洗錢罪定罪處罰的一個基本前提。對此問題，主要有以下三種觀點：

（一）獲利說

該觀點認為，走私犯罪所得應為走私人通過走私犯罪所獲得的非法利潤。走私的無論是普通貨物、物品還是禁止進口的貨物、物品，均屬供犯罪所用的本人財物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪所得，在認定犯罪所得時應扣除這部分犯罪成本。

主要理由：首先，從概念角度來看，犯罪所得不應包含成本，因成本是違法行為人原有財產，非因違法行為獲得。其次，多項司法解釋認定違法所得為違法行為的獲利部分，走私犯罪中的違法所得亦應作相同認定。如1998年《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條規定，本解釋所稱“違法所得數額”是指獲利數額;又如2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定，刑法第180條第1款規定的“違法所得”是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失。再次，相關法律和司法解釋明確將走私貨物、物品與違法所得做了分開、并列表述。如《中華人民共和國海關法》第82條規定，有走私行為尚不構成犯罪的，由海關沒收走私貨物、物品及違法所得;2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《關于辦理走私刑事案件適用法律意見》）第23條規定，在辦理走私犯罪案件過程中，對發現的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機關應當及時追繳，依法予以查扣、凍結。復次，走私犯罪行為人取得走私的貨物可能完全是合法的，其違法性主要體現在違反海關法規、逃避海關監管等環節上。即便是不得進口的貨物、物品乃至違禁品，亦不能直接認定為違法所得，雖然對其應當沒收，但與違法所得之沒收分屬不同性質的涉案財物的沒收，不能混為一談。最后，從社會效果看，與貨值相比，生產經營活動或商業行為中的走私偷逃稅款通常都較小，在判處罰金和追繳偷逃稅款的情況下，再沒收、追繳走私貨物、物品可能引發企業破產、員工下崗等隱患，也無法體現罪責刑相適應原則。

（二）總額說

該觀點認為，走私犯罪所得應為實施走私犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，不扣除走私犯罪成本，包括走私貨物本身（無論禁限類或普通類）、走私貨物變現價款、走私勞務所得等，以及上述直接所得轉變、轉化后的財產。

主要理由：首先，為實施上游犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上應予以否定性評價。即使是涉稅走私，盡管貨物本身允許進口，但由于行為人是通過違法手段走私入境，貨物的取得不具合法性，屬于通過上游犯罪直接產生的財產，系廣義犯罪所得范疇。其次，按照《關于辦理走私刑事案件適用法律意見》第24條規定，認定為違法所得的“進出口完稅價格”及“實際銷售價格”均包含走私犯罪成本，即走私貨物本身價格;2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》將走私貨物即成品油作為走私犯罪的違法所得，系與上述第24條的觀點一脈相承。再次，從處理結果分析，如果違法所得僅指走私犯罪獲利部分或者偷逃稅款，會造成刑事處罰輕于行政處罰的不均衡、不公正現象。最后，將體現犯罪成本在內的所得財物納入洗錢罪的犯罪對象，更能實現洗錢罪的立法初衷。否則，僅將洗錢罪對象限定于增值部分的利益，作為成本的資金仍然可以在持續不斷的犯罪中循環流轉，恐難以達到設立洗錢罪切斷上游犯罪的目的。

（三）折中說

該觀點認為，對于走私普通貨物、物品罪，犯罪所得應以偷逃稅款認定;對于走私國家禁止進出口的貨物、物品，貨物、物品本身屬于走私犯罪所得;對于走私國家限制進口的貨物，若行為人走私的貨物在行政許可或者配額的數量之內，犯罪所得應為偷逃的應繳稅款，若在行政許可或者配額的數量之外，則犯罪所得應為貨物本身。

主要理由：首先，涉稅走私犯罪中的普通貨物、物品通過正當途徑可以獲得，一般存在合法權屬關系，將這些貨物、物品作為走私犯罪對象是因走私行為人在獲得普通貨物、物品過程中偷逃了應繳稅款，應繳的稅款因走私而未繳，實質是應減少的未減少，未減少的部分即為獲利，故偷逃稅款可視為走私行為人的犯罪所得。其次，國家禁止進口的貨物、物品，因行為人無法通過合法正當渠道獲得，一般不存在實質的合法權屬關系，走私行為人只能通過夾藏走私、繞關走私等方式獲得，所以貨物本身就是走私犯罪所得。再次，對于國家限制進口的貨物，超出行政許可或者配額的部分，即具有國家不允許進口的性質，對此部分應當直接全部視為走私犯罪所得。

以上三種觀點各有其邏輯，也各有其合理和不足之處。有論者指出，從執法實踐來看，將獲利作為犯罪所得操作起來難度很大，因實際獲利難以查清的情況普遍存在，實際獲利與投入成本通常混雜于同一批貨物、資金中，二者之間界限模糊，甚至大量犯罪可能就“虧本”，整體利益沒有實際增值。相反，將走私貨物、物品全部作為犯罪所得，取證較為簡便，可操作性強，但又會大大增加對違法所得追繳沒收的執行難度。并且，對于低報價格類走私，偷逃稅款僅占貨物價值的一小部分，據此將整個貨物的價值認定為犯罪所得，明顯有違比例原則，易導致罪責刑不相適應。在低報價格走私的情況下，根據比例原則，將偷逃稅款對應的走私貨物、物品認定為犯罪所得更為合理。

二、關于走私犯罪案件中自洗錢行為的認定標準問題

對于自洗錢行為的構成要件問題，觀點較為一致，認為應當堅持主客觀相統一的原則，主要把握兩點：一是從客觀方面看，行為人的行為必須起到“清洗”犯罪所得及其收益以使之合法化的效果。洗錢罪的立法目的在于防止違法犯罪所得及其收益通過金融機構或其他渠道合法化。洗錢罪保護的法益為國家的金融管理秩序以及對前置犯罪的追訴和處罰。故走私行為人實施的后續行為，應當不純粹是上游犯罪的自然延伸，而已經超出傳統贓物罪的特征。二是從主觀方面看，行為人必須具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質之目的。《刑法修正案（十一）》刪除了之前洗錢罪“明知”術語，但對該罪的主觀目的卻有明確規定，即為了掩飾、隱瞞破壞金融管理秩序犯罪等前置犯罪所得及其收益的來源和性質。實踐中，主觀目的的認定需要結合行為人的認知能力、從業經歷、國家對洗錢行為的管制辦法等進行綜合判斷。

三、關于走私犯罪案件中幾種典型行為是否構成洗錢犯罪的認定問題

（一）買賣走私貨物行為是否構成洗錢犯罪

有部分論者主張，走私貨物可以作為洗錢罪的犯罪對象，走私入境的貨物屬于犯罪所得，通過買賣走私貨物，將實物轉換為現金，使得承載上游犯罪所得這一財產性利益的載體發生實質性變化，造成所得財物與走私犯罪之間信息缺失，模糊二者的關聯性，在一定程度上達到掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質的效果。正因如此，刑法第191條規定，將財產轉換為現金、有價證券的，屬于洗錢罪行為方式之一。而無論是銷售、代為銷售走私貨物還是購買走私貨物，都可以理解為將財產轉換為現金，從而此類行為可以構成洗錢罪。

也有部分論者持不同觀點，認為收購、銷售走私貨物行為雖然將財產轉換為現金、金融票據、有價證券，但如果并未掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質，則不構成洗錢罪。走私人向購私人銷售走私貨物，但并未在表面上使走私貨物、走私收益合法化，在一般人看來，購私人取得貨物仍屬于走私貨物，走私人取得的收益仍屬非法所得，未起到掩飾、隱瞞走私貨物來源和性質的作用，客觀上對金融管理秩序產生危害的表現也不典型，因此，走私人和購私人的行為并不構成洗錢罪，對行為人仍以走私犯罪定罪處罰更為合適。不過，如果走私人將走私貨物在商場上當作合法貨物進行出售，就屬于將財產轉換為現金，掩飾走私貨物來源和性質的行為，可以構成洗錢罪。

（二）非法跨境支付走私貨款行為是否構成洗錢犯罪

走私犯罪本身具有典型的跨境特征，這就決定了走私犯罪往往伴隨發生貨款的跨境支付問題。而在非法跨境支付走私貨款行為是否構成洗錢犯罪問題上，也存在不同意見。

不少論者在列舉走私犯罪的典型洗錢行為方式時，將通過“地下錢莊”非法匯兌、進出口抵扣外匯、個人非貿易項下分拆匯兌資金等方式進行的跨境非法支付列入其中，認為通過“地下錢莊”特殊途徑等方式將走私貨款進行非法跨境轉移支付，實質上對走私違法所得的來源和性質起到了掩飾、隱瞞的作用，增加了對走私資金和違法所得司法查處的難度，在符合對上游走私犯罪主觀認知條件的情況下，有必要作為洗錢行為予以打擊。

少數論者認為，通過“地下錢莊”等途徑單純支付走私貨款的行為，不宜認定為洗錢罪。其主要理由有二：一是洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪一樣，均屬于贓物罪，與上游犯罪密不可分，以上游犯罪的成立為前提。因此，行為人構成洗錢罪，必須是在上游犯罪成立之后。而跨境支付或收取貨款的行為，屬于走私行為的一環，走私犯罪尚未完結，當然不存在洗錢罪的問題。二是在走私犯罪中非法收付行為的行為對象主要是走私貨物的貨款，而洗錢罪的犯罪對象是走私犯罪等上游犯罪所得及其收益。很顯然，“走私貨物的貨款”不等同于“走私犯罪所得及其收益”。不過，對于多次走私的，行為人通過“地下錢莊”等途徑支付、收取貨款的同時，將既往走私犯罪所得進行跨境轉移的，可以構成洗錢罪。

（三）走私犯罪中的“對敲支付”是否構成洗錢犯罪

所謂走私犯罪中的“對敲支付”，實質是指對本應跨境支付的走私貨款，通過國內、國外兩邊存在的不同商業活動所發生的等量貨款支付需求，以“對沖”的方式完成貿易結算平衡，回避資金的實際跨國流動，讓貨物實現跨境轉移，而資金始終僅在兩國國內完成結算。實踐中，不少走私犯罪案件都存在利用“對敲支付”完成走私貨款結算的情況。

研討會上，有來自一線實務部門的論者提出了兩則“對敲支付”的實際案例：第一個案例中，走私人采用低報價格方式走私，因大量差額貨款需要向境外支付，便根據國外發貨人指令，將差額貨款支付給國內商人。經查，這些國內商人都與國外發貨人有貿易往來，收到走私人支付的貨款后，認定貨款為國外發貨人與自己之間的貿易貨款，遂將該筆貨款轉為國外發貨人所需的貨物向國外發貨，國外發貨人則用收到的貨物沖抵走私人未支付的差額貨款，從而實現“對敲支付”。第二個案例中，國內玉石商人在境外以現金大量采購玉石原料，通過入境口岸以低報價格方式走私入境。“地下錢莊”操作人身處境外，收取國內玉石商人一定費用，一方面協助走私人完成玉石原料運輸進境的物流和清關，另一方面協助走私人完成玉石原料貨款的跨境支付。“地下錢莊”安排其成員在國內利用國內銀行賬戶收取走私玉石原料貨款，利用在境外當地經商的中國商人向國內匯款的需求，以“對沖”方式在境內實現走私資金的“對敲支付”。論者認為，在第一個案例中，如果證據顯示國內商人僅在收到貨款后按照訂貨要求向國外發貨人供貨，主觀上并不了解走私相關情況，沒有掩飾、隱瞞犯罪所得的意圖，則難以認定構成洗錢罪。證據能夠證明國外發貨人應當知道部分差額貨款未通過正常付匯渠道支付的，可以認定其明知“對敲支付”的貨款系走私犯罪所得及其收益，其所參與實施的“對敲支付”行為可以構成洗錢罪。第二個案例中，地下錢莊操作人通過“對敲支付”方式已在國內走私人和國外發貨人之間實現了走私犯罪所得的跨境轉移，因沒有正當理由協助轉換或者轉移財物，且收取明顯高于市場的“手續費”，可以認定其具有掩飾、隱瞞的故意，并實際產生了掩飾、隱瞞走私犯罪所得的效果，應可構成洗錢罪。

四、關于刑法第155條間接走私、第156條走私共犯與洗錢罪的關系問題

（一）刑法第155條間接走私與洗錢罪的關系

在二者的關系問題上，主要的爭議點在于間接走私行為是否符合洗錢行為特征從而同時構成洗錢罪，主要存在兩種觀點：

第一種觀點認為，間接走私和洗錢罪確實存在三個方面的區別：一是在主體層面，間接走私只能是直接走私人的對家，洗錢罪的主體則可以是直接走私人本人;二是在主觀罪過層面，間接走私主觀上需要明知是直接向走私人非法收購走私貨物、物品，而洗錢罪在他洗錢的情形下明知自己掩飾、隱瞞的是他人走私犯罪所得及其收益，對走私人是直接走私還是間接走私則無要求;三是在客觀行為層面，洗錢罪的客觀行為種類要多于間接走私。雖然存在這些區別，但兩種犯罪在主體、客觀行為和行為對象等方面也存在同質化的特點。刑法以擬制的方式將原本是走私下游環節的間接走私行為規定以走私罪論處，但在本質上，間接走私更為接近作為走私犯罪下游犯罪的洗錢罪。收購走私貨物在本質上也是一種掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，完全可以構成洗錢罪。只是基于刑法的特別規定，對于一手購私按照走私罪定罪處罰，不再以洗錢罪處理。

在主張以上觀點的基礎上，有論者進一步提出，當二手購私者從間接走私（即一手購私）者處收購走私貨物時，由于一手購私者構成走私罪（間接走私），故該貨物仍然屬于走私犯罪所得，二手購私者如果主觀上明知系走私貨物，應當以洗錢罪定罪處罰，難以證明主觀明知系走私貨物的，則可構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。如果二手購私者再行銷售走私貨物，對于后續三手購私者而言，該貨物變成洗錢犯罪所得。由于洗錢罪本身系破壞金融管理秩序罪，也屬于洗錢罪的上游犯罪，如果三手購私者主觀上明知的，對其也應以洗錢罪定罪處罰。

第二種觀點為少數論者所主張，認為直接購私行為并非當然同時構成洗錢罪，判斷此問題，主要應從兩個方面予以把握：首先，作為走私對象的走私貨物、物品能否視作走私犯罪的犯罪所得。在涉稅走私中，由于走私貨物、物品本身不屬于犯罪所得范疇，故僅直接購私的，并不構成洗錢罪。二是行為人在直接購私的同時是否存在所謂“掩飾、隱瞞犯罪所得”的行為。在直接購私行為過程中，購私者向走私人購買走私貨物、物品并提供用于購私的資金賬戶，該行為沒有發生資金洗白的“化學變化”，在實質上亦未影響司法機關的追究活動，故一般情況下的直接購私行為并不同時構成洗錢罪。

實踐中，目前尚未有對直接向走私人收購走私貨物、物品的間接走私行為實際適用洗錢罪予以追訴的案例。對此類行為，實踐中通常依據刑法第155條的特別規定，認定為間接走私，以走私罪予以論處。

（二）刑法第156條走私共犯與洗錢罪的關系

對于走私共犯與洗錢罪的關系問題，研討中主要有兩種觀點：

第一種觀點認為，應當主要以在走私的事前、事中是否存在“通謀”為標準區分認定走私共犯和洗錢罪。具體而言，對于事前或者事中與走私分子進行通謀，在走私過程中為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明的，應當按照刑法第156條認定為走私的共犯;如果行為人與走私分子未進行通謀，但明知其走私，在走私犯罪行為既遂之后，為其提供資金賬戶或實施其他幫助掩飾、隱瞞走私犯罪所得及其收益的來源和性質行為的，則應當認定為洗錢罪。

第二種觀點為多數論者所主張，認為區分走私共犯與洗錢罪，確需首先考察行為人與走私分子在走私的事前、事中是否存在“通謀”。如果在事前、事中不存在“通謀”，只是在走私完成后為走私人提供資金賬戶或實施其他幫助掩飾、隱瞞走私犯罪所得及其收益行為的，當然不構成走私共犯，而只能考慮以洗錢罪論處。但是，對事前、事中與走私分子存在“通謀”的，也還應具體考察雙方“通謀”的實際內容，根據“通謀”內容的性質來確定構成走私共犯還是洗錢罪。具體而言，如果行為人在他人走私前或走私中只是“明知”他人進行走私，也與走私人進行了“通謀”，但通謀的內容并非參與走私的謀劃、分工協作或商量走私盈利的分配等，只是就提供洗錢幫助進行溝通商議的，仍應以認定為洗錢罪為宜。

還有論者進一步對“通謀”和“明知”兩個關聯密切的概念進行了專門剖析，認為“通謀”是主動的、積極的行為概念，各行為人基于相互溝通、共同謀劃所形成的共同故意內容，相互支持，相互配合，積極推動犯罪結果的實現;而“明知”則相反，是相對被動、消極的行為概念，只能是“知”，不存在相互溝通、參與謀劃、主動配合等情形，其主要表現可以較通俗地概括為“我知你為何，但你是你的，我是我的”這種形態。因此，區分走私共犯與洗錢罪，有必要著重考察行為人與走私人就走私行為存在實質“通謀”，還是僅是對走私行為存在“明知”。

從執法實踐看，對于在走私事前或者走私過程中即與走私分子進行溝通商議，但只是以提供賬戶或協助跨境支付等方式專門處理走私資金問題，并不參與具體走私各環節活動的行為人，各地實務部門已有不少按照洗錢罪而非走私共犯立案追訴的案例，似有更傾向于采用前述第二種觀點的趨勢。