涉走私案件洗錢犯罪法律適用問題探析

王鍵波 宋思佳 徐邦國

摘 要：走私犯罪往往與資金的往來支付、跨境流通緊密相連，對走私犯罪中伴有的涉及洗錢罪列明的行為形式，應從涉及的資金性質是否改變、資金是否可被溯源追繳、資金的流轉是否具有“正當理由”等三個方面來判斷是否屬于洗錢罪范疇，并以此判別走私共犯、間接走私與洗錢罪。對于在走私犯罪中產生的犯罪所得，應按照走私的不同類型和手法予以認定。

關鍵詞：走私 洗錢罪 犯罪所得

1997年刑法專門設立了洗錢罪，明確了對明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的所得及產生的收益，掩飾、隱瞞其來源和性質的行為是洗錢行為，走私罪作為洗錢罪上游犯罪之一的刑事規制自此開始。此時，走私犯所實施的自洗錢行為，只能作為上游犯罪的“事后不可罰”行為進行評價，即便這個“事后不可罰”行為相對于上游犯罪行為具有刑法評價上的獨立性，且侵害法益的性質更嚴重，但因自洗錢行為不單獨入罪，故對走私犯罪分子不作洗錢罪的評價。但2021年3月1日實施的《刑法修正案（十一）》通過刪除“協助”“明知”等罪狀描述，解除了洗錢罪只能由他犯構成的禁錮，將自洗錢納入洗錢罪的打擊范圍，自此，實施走私犯罪的人也可作為洗錢罪的犯罪主體，且隨之而來產生一系列問題亟待明晰，如：走私過程中哪些行為可被納入洗錢罪客觀行為范疇，如何辨別行為人的行為是走私行為抑或是洗錢行為，或兩者兼而有之;洗錢罪中犯罪所得及其產生的收益范圍問題;洗錢與走私共犯、直接購私的關系及罪數問題等。本文將結合對洗錢罪的理解及走私辦案實務對上述問題進行探討。

一、涉走私洗錢行為方式辨析

走私犯罪作為經濟類犯罪，系對外貿易的伴生產物，走私過程也是跨境貿易的開展過程，在此過程中往往與資金的往來支付、跨境流通緊密相連，在走私過程中發生諸如“提供資金賬戶”“資金形式的轉換”“資金轉移”“資金跨境轉移”等涉及洗錢罪列明的行為形式十分常見，是否只要符合上述行為均可認定洗錢？筆者認為是否構成洗錢，還需從洗錢罪的法益、行為性質以及主觀認知上剖析。

（一）從洗錢罪的法益分析洗錢行為

刑法第191條規定的洗錢罪隸屬于刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”第四節“破壞金融管理秩序罪”，因此洗錢罪侵犯的是復雜客體，既侵犯了國家金融管理秩序、社會經濟管理秩序，也侵犯了國家正常的金融管理活動，同時由于洗錢的對象是上游犯罪所得及其收益，洗錢行為中的掩飾、隱瞞主要目的之一是逃避偵查機關的偵查，規避司法機關的追繳，因此洗錢罪也侵犯了司法機關對（上游）犯罪活動的追訴，其法益也包括司法機關的正?；顒?。基于上述原因，在走私行為過程中，資金的流轉、跨境轉移是否妨害了司法機關的追繳、阻斷司法機關的溯源，系判斷構成洗錢的主要標志之一。

（二）從洗錢罪的行為性質分析洗錢行為

刑法第191條規定，“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質……”，如何理解“掩飾、隱瞞”對界定洗錢罪的行為性質尤其重要。 2021年3月19日最高人民檢察院、中國人民銀行發布的“林某娜、林某吟等人洗錢案”中提及，“林某娜、林某吟、黃某平、陳某真明知林某永、蔡某璇提供的資金是毒品犯罪所得及收益，仍使用上述資金購買房產、土地使用權，投資經營酒行、車行，提供本人和他人銀行賬戶轉移資金，符合刑法第191條的規定，構成洗錢罪。同時，林某娜幫助林某永保管、轉移毒品犯罪所得的行為，符合刑法第349條的規定，構成窩藏、轉移毒贓罪?！ㄔ鹤鞒雠袥Q，認定林某娜犯洗錢罪，窩藏、轉移毒贓罪，數罪并罰”，由此可見，洗錢罪中的“掩飾、隱瞞”系具有“化學特征”的行為，與“窩藏、轉移”行為的“物理特征”不同，即“掩飾、隱瞞”具有將黑洗白、改變資金性質的效果。因此，行為是否具有“化學特征”，是否改變資金的性質，實現了將上游犯罪所得的資金由黑洗白，系判斷是否構成洗錢的主要標志之一（此特征也是洗錢罪與刑法第312條掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪及第349條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪區別之一，詳見表一）。

（三）從洗錢罪的主觀要件分析洗錢行為

《刑法修正案（十一）》雖然對第191條洗錢罪的主觀要件進行了修改，刪除了原規定第1款句首的“明知”表述，但此修改更多是為了將自洗錢納入洗錢罪范疇，洗錢罪作為故意犯罪的性質并未改變，其在認識上包括兩層含義：一是行為主體需明知系為上游犯罪掩飾、隱瞞違法犯罪所得及其收益，即對上游犯罪的行為具有主觀認識;二是行為主體對行為的內容為掩飾、隱瞞上游犯罪所得具有明知性，即對掩飾、隱瞞的行為性質和行為目的具有主觀認識。但即便行為人實施了刑法第191條規定的五種行為，若只是在貿易過程中實施的具有“正當理由”[1]的行為，可認為行為人對掩飾、隱瞞的行為性質不具有主觀認識，應不構成洗錢罪。

綜上，在辦理走私案件過程中，判斷走私行為人或相關人員實施的行為是否構成洗錢，可從涉及的資金性質是否改變、涉及資金是否可被溯源追繳、資金的流轉是否具有“正當理由”等三個方面進行判斷。

二、涉走私洗錢罪中犯罪所得及其收益的理解

根據刑法對洗錢罪的表述，掩飾、隱瞞的對象須是上游犯罪的“犯罪所得及其產生的收益”。目前對犯罪所得的范圍主要有兩種觀點：一種是將犯罪過程中所得的一切財物均視為犯罪所得，系“獲得說”;另一種認為走私的涉案貨物是走私對象，而犯罪所得應僅指在犯罪過程中獲得的利益部分，系“獲利說”。到底是“獲得說”還是“獲利說”，理論及實踐均有分歧，尤其對走私犯罪中的涉案貨物是否屬于違法犯罪所得爭議較大。筆者認為，應根據走私犯罪的不同類型予以區分。

第一類是涉稅類走私犯罪，在此類走私犯罪中，走私貨物及其變賣的貨款并非全都是走私犯罪所得，其中涉案貨物應作為走私對象，若將走私貨物予以變賣或銷售，應將所得的價款予以區分：其中涉及貨值的部分系走私的對象而非走私犯罪所得，而銷售后的盈利部分可認為是走私犯罪違法所得。在2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第23條中，明確列出了“關于走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理問題”，其中將走私貨物、物品與走私違法所得并列考慮，也可認為走私違法所得并不涵蓋走私貨物、物品。因此對此類犯罪，筆者認為應適用“獲利說”。

第二類是禁止類走私犯罪，系國家禁止進出口或者嚴格管制進出口的“貨物、物品”，比如“毒品”“制毒物品”“武器、彈藥”“境外廢物中的洋垃圾”“珍貴動物及其制品”“淫穢物品”“來自境外疫區的動植物及產品” 等，走私這類貨物、物品危害國家乃至全球的經濟安全、生態安全和文化安全，還可能含有危害公共衛生安全的致病細菌和病毒，一旦走私入境即有可能引起重大動植物疫情，嚴重威脅我國人民群眾的生命安全和身體健康，危害性很大，且上述貨物、物品在國內亦是絕對禁止流通、交易的，刑法分則也基本對應設置了對于國內流通環節予以刑事規制的相關罪名，如非法持有毒品罪、運輸毒品罪、非法買賣、運輸槍支罪、非法經營罪等。此外刑法第349條的窩藏、轉移、隱瞞毒品毒贓罪中也涉及犯罪所得的表述，對該條中犯罪所得的范圍應包括涉案毒品及其變賣的所有贓款，而對該條中犯罪所得的范圍與洗錢罪中涉及走私毒品而產生的犯罪所得范圍應具有統一性。因此對禁止類走私犯罪適用“獲得說”，即對走私中獲取的一切財物均應視為走私犯罪所得。

第三類是限制類走私犯罪，根據《對外貿易法》《貨物進出口管理條例》等法律規定，常見的限制性貨物、物品包括ODS物質、黃金及其制品、可利用的固體廢物和密碼產品等、藥品、音像制品等，這些貨物本身性質對人身健康和生態環境均無直接的危害，限制進口只是為了保護國內的相關產業，或者特殊產品要求特殊資格的經營主體，帶有較強的行政色彩。上述限制性貨物，由于國家限制進口的貨物采取許可證及額度管理，若走私獲取相應許可證但超出許可數量的貨物，應與走私普通貨物、物品在犯罪對象的法律屬性上相類似，可作同一評價，即“獲利說”;若走私未獲取相應許可證，該種貨物便無法正常申報進口，則該貨物應屬于犯罪所得，即“獲得說”。

三、間接走私、走私共犯與洗錢罪之關系

（一）間接走私與洗錢罪

刑法第155條規定，直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的，以走私罪論處。要區別辨明在直接購私過程中是否存在洗錢，主要應從以下兩方面進行把握：一是走私對象是否能視作走私罪的違法犯罪所得。在涉稅走私中，由于走私貨物、物品本身不屬于違法所得范疇，故僅直接購私，并不構成洗錢罪;二是直接購私的同時是否存在掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。如上文所述，在直接購私行為過程中，購私者向走私人購買走私貨物、物品并提供用于購私的資金賬戶，該行為沒有發生資金洗白的“化學變化”，在實質上亦未侵犯影響偵查司法機關的偵查活動（如偵查機關可對直接購私人員的資金賬戶予以凍結，對走私貨物所得的資金錢款予以扣押追繳），故一般情況下僅直接購私者不構成洗錢罪。

（二）走私共犯與洗錢罪

刑法第156條規定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。在洗錢罪的七種上游犯罪中，只有走私罪對提供資金、賬號等的行為做了法律上的定罪規制，因此為走私分子提供“資金賬戶”是構成走私、還是洗錢在理論及實務上均爭議較大。如在上海緝私局偵辦的一起走私成品油案件中，犯罪嫌疑人薛某受他人指使，負責提供自己控制的銀行賬戶（包括本人和他人的賬戶）收取走私運費、向參與走私人員支付工資、報銷、分紅。偵查機關以薛某涉嫌走私罪提請批準逮捕，檢察機關審查認為薛某涉嫌洗錢罪并予以批捕，最終法院以走私罪予以判決。[2]筆者認為，既然刑法明確了自洗錢入罪，則是認可洗錢從上游犯罪脫離出來，而具有單獨的法益保護價值，因此對于既符合走私共犯、又符合洗錢罪構成要件的，應數罪并罰。但提供“資金賬戶”是否構成洗錢罪，應從本文所述對洗錢的本質上予以把握，分析該提供“資金賬戶”的行為是否具有“化學特征”“可追溯性”“合理性”等角度予以分析。

四、關于洗錢罪之追訴標準問題

根據刑法第191條規定，為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。洗錢罪分為兩個量刑檔次，其中一般情節的立案追訴標準應理解為：（1）上游犯罪事實成立;（2）有為上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益來源和性質的行為。但若在一起走私犯罪案件中，案值50萬元，偷逃稅金額20萬元，走私犯罪產生的收益10萬元，但實施洗錢的行為只有5萬元，在此情形下，是否可對洗錢行為人立案追訴？筆者認為，應明確洗錢罪中的追訴金額應與其上游犯罪產生的犯罪所得及收益相對應，只有實施洗錢的金額達到10萬元，對應的案值、偷逃稅達到起刑標準，洗錢犯罪才符合立案追訴標準。

最后，為了更加清晰地闡釋本文觀點，以下結合真實案例進行多種假設，對在走私過程中對洗錢罪的認定、走私違法所得及洗錢罪的關系等予以闡釋。

[假設一]鄭某某以他人賬戶向境外支付100萬貨款購買走私白糖，并通過繞關走私方式偷運進境。經海關計核，鄭某某偷逃應繳稅額50萬元。筆者認為，因鄭某支付的100萬為貨款，相當于走私對象即貨物價值，故在該假設中尚未產生違法所得。

[假設二]鄭某某以本人賬戶向境外支付100萬貨款購買走私白糖，通過繞關走私方式偷運進境，銷售給國內下家后獲得180萬元。在該假設中，走私分子已將走私對象銷售，其盈利的80萬應作為其走私犯罪違法所得。但因其使用的是本人賬戶，未發生掩飾、隱瞞的行為，未將犯罪所得由黑洗白，故也不構成自洗錢。

[假設三]鄭某某使用他人銀行賬戶向境外支付100萬貨款購買走私白糖，通過繞關走私方式偷運進境，銷售給國內下家，并用他人賬戶收取貨款180萬元。在該假設中，如假設二所述走私犯罪違法所得標的款為80萬。因鄭某某使用他人賬戶，貨款的性質發生了變化，阻礙了司法溯源，達到了掩飾、隱瞞的目的，故認為構成自洗錢80萬元。

[假設四]鄭某某向境外支付100萬貨款購買走私白糖200噸，通過繞關走私方式偷運進境，造成漏繳稅款共50萬。運抵境內后，張三、李四明知該白糖系走私貨物，直接向鄭某某收購180噸、20噸。隨后，張三、李四又將走私白糖倒賣給其他人，并通過他人銀行賬戶收取貨款，分別賺取差價72萬、8萬。在該假設中，張三、李四直接向鄭某某購買走私貨物，張三構成間接走私，偷逃應繳稅額45萬，應以走私普通貨物罪追究其刑事責任;李四偷逃稅5萬，因不滿起刑點，不構成走私罪。兩人通過他人賬戶倒賣走私貨物后盈利的72萬、8萬作為走私違法所得，由于通過他人賬戶收取貨款存在掩飾、隱瞞的行為，資金發生了“化學變化”，故張三構成自洗錢，而李四由于其對應的上游犯罪未達到走私罪起刑點，故不能定其洗錢罪。

[1] 2009年《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（2）項至第（5）項中規定的“沒有正當理由……”可作為此處理解。

[2] 上海市第三中級人民法院刑事判決書，（2021）滬03刑初14號。

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