涉聚合支付案件的司法認定誤區及刑法適用邏輯

金琳

摘 要：聚合支付開發的初衷，是為解決電子支付渠道多樣化與便捷性之間的矛盾，其雖然屬于第四方支付，但本身并不違法。違規開展的聚合支付不一定就屬于資金支付結算。在認定其是否屬于資金支付結算時，要從資金結算流轉的本質特征來判斷。另外，違規提供聚合支付服務的行為雖然不觸及資金支付結算，但本質上也是一種非法經營行為，建議從完善平臺未盡管理義務的責任追究和現行法律適用等方面，對上述行為作出規制。

關鍵詞：聚合支付 認定誤區 刑法適用

聚合支付也稱“融合支付”，指把多家第三方支付平臺的支付接口聚合到一個平臺，為商家或個人提供支付服務。作為融合多種支付渠道的新型支付方式，聚合支付因其便利、快捷的優勢，逐漸受到青睞。但在司法實踐中，對聚合支付以新型支付方式進行評價往往掩蓋了其本質特征，影響到相關案件的正確處理。

一、聚合支付案件的司法認定誤區及表現

（一）將聚合支付等同于非法第四方支付

目前有關聚合支付的法律法規、規章制度尚不健全，不少聚合支付平臺成了違法第四方支付平臺的代名詞。由此就產生不區分情形，而直接將開發、提供聚合支付服務的商家或者個人認定為從事違法行為的傾向。

其實聚合支付本身并不違法。但如果它違反了銀行業關于收單業務外包服務的相關規定，或者雖然取得經營資質，但為電信網絡詐騙、賭博犯罪提供服務，這就有可能構成非法第四方支付。違規開展聚合支付的表現形式主要包括以下幾種：（1）不具有從事聚合支付資質的單位或者是個人擅自提供聚合支付服務;（2）未按照規定開展聚合支付，如隨意分包或者轉包給其他代理商，未做好技術安全以及系統維護等措施;（3）為“黃賭毒”、電信詐騙及地下錢莊等違法犯罪行為提供支付結算幫助。

而非法第四方支付的范圍比違規開展聚合支付的范圍要廣，除了違規開展的聚合支付，還包括其他任何未經批準擅自開展的支付業務和支付服務。[案例1]如被告人歐陽某某、謝某妨害信用卡管理罪案，被告人指出其是通過碼商（“碼商”是指用二維碼收款的線下商家）獲取用于收款的聚合二維碼。碼商手中大量的聚合二維碼是由愿意提供自己二維碼的人手動生成的。[1]本案與當前網絡支付中的“跑分”平臺模式類似，即行為人在APP上分布“跑分”訂單，搶中者通過“跑分”平臺使用個人收款碼接收賭客等參與非法活動者的付款。[2]如果收款的聚合二維碼沒有用于賭博等犯罪活動，就不能說發布收款二維碼的網站是非法第四方支付平臺。此外，“跑分”平臺的搶中者也可以微信或支付寶作為收款工具，此時收款工具雖然不是聚合二維碼，但也構成非法第四方支付。

（二）將從事聚合支付服務等同于非法從事資金支付結算

在中國裁判文書網輸入“聚合支付”，發現實踐中以“非法從事資金結算業務”為由，對涉聚合支付的半數案件定性為非法經營罪。但聚合支付本質是一種與支付相關的技術服務，聚合支付結算服務與資金支付結算儼然是兩個概念，其不同點表現為：一是是否獲得有關部門批準。聚合支付本身不涉及支付結算，它只是一種與支付結算相關的技術服務，如果它開展了支付結算，就是違規的。根據《中國人民銀行支付結算辦法》和《非金融機構支付服務管理辦法》的規定，銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。聚合支付機構開展經營雖然需要取得收單機構的授權，但其不需要國家有關部門批準。二是是否系資金直接流入進出的通道。提供資金支付結算的第三方支付機構，在收付款人之間設立中間過渡賬戶，使匯轉款項實現可控性停頓。因此資金的流入進出必然經過銀行或非金融機構賬戶，但聚合支付僅僅是利用服務集成能力，將銀行、第三方支付機構的接口進行整合，其不涉及資金流入進出的結轉事項。因此，聚合支付服務不等同于資金支付結算。

[案例2]如葉某某、馬某某、張某某等非法經營罪案，該案中，杭州彩拓網絡信息技術有限公司（以下簡稱“彩拓公司”）以注冊的空殼公司來申請支付寶、微信、銀行等賬戶，之后將上述賬戶與自己研發的具有支付結算功能的平臺以及杭州點擎智能科技有限公司的支付結算平臺對接，通過支付寶、平安銀行H5通道、微信等網絡支付接口為包括網絡賭博APP在內的下游客戶提供資金支付結算服務。法院判決認為，上述人員未經國家有關主管部門批準非法從事資金支付結算業務，其行為均已構成非法經營罪。[3]彩拓公司雖然對接了支付寶等多個支付渠道的支付接口，但聚合支付技術本身就需要將這些支付接口予以整合，判斷該公司是否涉嫌非法從事資金支付結算的關鍵在于，本案是屬于支付接口的單純鏈接還是資金賬戶的融合，這點判決書中并未闡明。

（三）對提供支付結算幫助的行為直接以幫助信息網絡犯罪活動罪或者被幫助行為所涉罪名定罪

由于聚合支付“監管難”和“成本低”，不法分子往往將其作為獲取犯罪收益的工具，為跨境賭博及電信網絡新型犯罪提供支付結算幫助。對上述行為，司法實踐傾向適用幫助信息網絡犯罪活動罪或者被幫助犯罪行為所觸及的罪名，但上述操作會導致兩個問題。

1.容易模糊其與直接提供支付結算行為之間的區別，忽略行為可能觸犯非法經營罪產生的想象競合問題，導致罪名認定不準確。[案例3]例如薛某某等人詐騙案，薛某某授意楊某將上海“環訊支付”里面的“新融合科技”“靚凡商務有限公司”兩個商戶以聚合支付平臺的形式接到可控制盈虧并用于詐騙的臻品天下軟件中，客戶的錢會直接轉到第三方支付公司上海“環訊支付”的資金池里，薛某某利用管理員權限進行提現。[4]法院沒有注意利用聚合支付平臺提現的行為，而是直接以詐騙罪認定，忽略了對賬戶資金直接提現可能觸及資金支付結算，并涉及非法經營的情況。因聚合支付平臺只能是整合支付接口，不能作為資金流轉的渠道，平臺管理人員更不可能直接提現，而案例3中管理員可以直接提現，就表示該平臺可能直接接觸、沉淀資金，有可能構成非法經營罪，實踐中對這種行為以幫助信息網絡犯罪活動罪認定時，往往會忽略其可能構成非法經營罪的情況。

2.對結算金額較大的案件容易在處理上造成量刑不當。“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條確定了幫助信息網絡犯罪活動罪支付結算金額二十萬、違法所得一萬元的入罪標準，再加上該罪名最高刑期為三年，無意中限制了違法支付結算及違法所得金額較大案件的適用空間，可能造成罪責刑不適應。[案例4]如游某某等人幫助信息網絡犯罪活動罪一案中，游某某對接的“信捷”聚合支付平臺在為賭博網站提供服務過程中，支付結算金額高達2009萬元。[5]在支付結算金額上限突破百萬、千萬甚至達到上億，遠遠超過入罪標準的情況下，以幫助信息網絡犯罪活動罪論處顯然不夠合理。

二、聚合支付案件涉“非法從事資金支付結算”的具體形態考察

聚合支付服務不一定涉及非法資金支付結算，但這并不意味著聚合支付平臺違規開展資金支付結算的情形就不存在。中國人民銀行規定了聚合支付行業的“四條紅線”，其中明確聚合支付行業不得從事商戶資質審核、受理協議簽訂、資金結算、收單業務交易處理、風險監測等核心業務，也不得以任何形式經手特約商戶結算資金，或者從事或變相從事特約商戶資金結算。這涉及到行業中所說的“一清”“二清”問題。我國法律規定從事資金支付結算必須持有支付業務許可證，銀行或者持有支付牌照的機構是支付結算和資金清算的中介機構，資金只在銀行（或支付機構）以及客戶之間直接結算，俗稱為“一清”。一旦個人或者非法支付公司將本應該由銀行（或支付機構）直接結算的資金先轉到平臺公司，再由平臺公司結轉到客戶，就會使“一清”結算模式演變成多層結算的“二清”“三清”等非法支付結算模式。在“一清”模式下，所有的資金都處于銀聯網聯的監管之下，但“二清”“三清”則暗示著個人或平臺公司能夠吸收、存放資金，這就類似于非法吸收公眾存款中的P2P網貸公司違規形成資金池一樣，容易觸發資金風險。

因此，聚合支付平臺一旦僭越“四條紅線”而直接接觸、沉淀資金，就可能構成非法經營罪。通過搜索中國裁判文書網，發現聚合支付平臺違法從事資金支付結算主要有以下三種類型：

（一）類型一：從事或變相從事特約商戶資金結算

[案例5]如余某某非法經營罪案，該案中云付APP作為聚合微信、支付寶等的支付平臺，其主要經營模式是將傳統的POS機支付模式轉換為通過手機APP軟件支付。云付APP為需要進行刷卡消費的會員提供虛擬商鋪交易服務，一旦會員輸入消費金額及選定交易通道，其就能夠通過掃描二維碼實現POS機收款功能，之后利用比POS機具有的費率優勢實現營利。客戶通過信用卡刷卡消費的金額可以通過云付APP錢包再提現到儲蓄卡內，從而進行套現。[6]POS機的使用權限限于與收單機構簽訂銀行卡受理協議的特約商戶，如商店、酒店、旅館等。因為申請獲得特約商戶資格，就預示著獲得支付消費、轉賬和預授權等功能。因此POS機業務的開展需要提交申請并通過銀行審核。云付APP借聚合支付之名，行特約商戶提供信用卡收單服務并套現之實，不僅沒有遵循POS機業務開展的規則，而且系以虛構交易、虛開價格等非法方式向指定付款方支付貨幣資金，將聚合支付平臺APP變成了支付工具。因此，屬于變相從事特約商戶資金結算。

（二）類型二：利用聚合支付對用戶賬戶虛擬管理的模式，幫助客戶生成虛假訂單，以合法交易形式掩蓋非法收款目的，以規避風險監測

[案例6]如許某某幫助信息網絡犯罪活動案，某甲公司幫助賭博平臺的客服生成與充值金額等額的虛假訂單，將賭博交易包裝成合法交易，并通過溢+系統完成充值。某甲公司提供的聚合支付清算系統因為存在大量的輪詢子商戶，有助于賭博充值交易避開支付寶等支付平臺的風控。[7]在聚合支付管理虛擬賬戶系統操作中，通過篡改相關設置完成資金分配結轉的，應當認為屬于資金非法支付結算。聚合支付虛擬賬戶系統設置的初衷是為了更好地滿足用戶體驗和資金處理，對每一個虛擬賬戶內的資金變化，其會通過發出具體的資金交易指令來對接第三方支付機構。比如客戶A通過聚合支付平臺支付100元，客戶A的虛擬賬戶便會記錄這筆支出指令，該交易指令繼而又反饋至聚合支付的總賬戶再到達支付機構，支付機構根據上述支付100元的指令對資金進行調撥與分配。因此，虛擬賬戶中所記錄的每個客戶的交易訂單以及對應的資金交易指令都直接關系支付機構下一步的資金結轉操作。本案中，行為人虛設交易訂單，將收取的賭客資金包裝成合法交易的充值產物，實際上是在對應的虛擬賬戶內進行虛假資金交易記錄操作，欺騙以及誘導支付機構對資金作出錯誤調配，屬于非法從事資金支付結算，應當構成非法經營罪。

（三）類型三：偏離聚合支付系統收單外包機構的職能，以大商戶模式介入收單機構，違規設立支付賬戶或者實質性從事資金結算、收單業務交易處理

[案例7]如南通普訊網絡科技有限公司（以下簡稱“普訊公司”）、薛某某等非法經營罪案，普訊公司沒有支付許可證，通過與正規或不正規的第三方支付平臺簽訂合同，幫上游支付渠道公司拉客戶。同時，普訊公司以生鮮超市、商城等普通商戶的身份與上游支付渠道公司簽約，在沒有支付許可證的情況下代理上游支付公司從事支付業務。[8]

這看似只是獲得支付接口提供給下游商戶使用，但本案的特殊之處在于：（1）普訊公司有權刪改下游商戶的賬戶余額，也能夠對充值進入普訊公司設在上游支付渠道公司賬戶內的資金任意卸載調配;（2）用戶充值的錢均不是經過上游支付渠道直接結轉，而是轉到普訊公司設在上游支付渠道公司的賬戶，再通過普訊公司對公賬戶或者控制的銀行卡下發。當客戶需要支付或者收取資金時，聚合支付平臺能夠直接根據客戶需要通過上下游賬戶進行資金管理。這就背離了資金進出從銀行直接到客戶的定律，屬于在沒有獲得人民銀行支付業務許可證的情況下從事支付業務和資金清算，符合上文提及的“二清”模式特征，構成非法經營罪。

三、 對違規開展聚合支付服務行為的刑法規制路徑

（一）違規開展聚合支付的性質分析

違規開展聚合支付屬于非法經營行為。非法經營罪與行政許可之間存在密切的關聯性，以違反行政許可為前提。[9]對行政許可的違反，既是評判是否構成非法經營罪的要素，也是衡量一般經營行為是否違法的關鍵。目前法律、法規等雖然沒有規定開展聚合支付業務需持牌經營，但中國人民銀行現有的規定已對開展聚合支付提出了資質要求。一是實質層面，中國人民銀行頒布的《關于持續提升收單服務水平規范和促進收單服務市場發展的指導意見》，要求聚合支付平臺在安全性、穩定性和技術標準上必須要符合中國人民銀行《非金融機構支付業務設施技術要求》（銀發〔2014〕350號）規定的條件。二是形式層面，中國人民銀行《關于開展違規聚合支付服務清理整治工作的通知》將聚合支付服務商定位于收單外包機構，又規定收單機構對外包的聚合支付業務進行審核并明確準入標準和管理要求，這就意味著聚合支付業務從屬于收單業務。中國人民銀行《銀行卡收單業務管理辦法》規定收單機構需取得收單業務許可和網絡支付許可，既然收單業務需要獲得許可方能經營，作為收單業務組成部分的聚合支付服務，其開展必然也需要獲得收單機構的授權和取得相關資質。違規開展聚合支付服務，從實質和形式上突破法律的合規限制，必然屬于一種非法經營行為。

（二）平臺未盡到管理義務的責任追究

聚合支付平臺管理和運行的混亂，是引發違規開展聚合支付，觸犯法律法規等底線的前奏。其中不僅涉及沒有從業資質的問題，還包括在開展服務過程中沒有履行管理職責。對此，行政法層面需要就聚合支付服務商的具體職責以及違反職責所產生的責任進行規定。從2015年中國支付清算協會發布《銀行卡收單外包業務自律規范》，到2017年中國人民銀行支付結算司發布《關于開展違規“聚合支付”服務清理整治工作的通知》，再到2018年，全國金融標準化技術委員會就《聚合支付安全技術規范》征求意見，行政法層面盡管規定了商戶資質審核、受理協議簽訂、資金結算等聚合支付不能觸碰的雷區，也提出了聚合支付技術平臺的基本框架，但在法律、法規層面仍未形成系統的規定。對此，目前可參考《非金融機構支付服務管理辦法》第42條、第43條針對支付機構管理職責的規定，對聚合支付的開展實行管理，將未按照規定建立有關制度辦法或風險管理措施等行為列入責令限期整改或停止營業范圍。

同時，在刑法層面，對不履行管理職責給公民信息或財產造成重大損失的行為，可考慮以拒不履行信息網絡安全管理義務罪定罪。聚合支付平臺提供的“集合對賬”“技術對接”“差錯處理”“會員賬戶”“作業流程軟件”“運行維護”“終端提供與維護”等服務內容屬于提供信息網絡應用服務的范疇，符合2019年“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條對“網絡服務提供者”具體從業內容的定義。此外，中國人民銀行支付結算司2017年發布的《關于開展違規“聚合支付”服務清理整治工作的通知》，也釋放了有關主管部門即第三方支付機構應當加強對收單外包機構審核的監管信號，平臺倘若還對自身存在的管理漏洞不及時處理，其行為也符合拒不履行信息網絡安全管理義務罪“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的表現特征。

（三）提供支付結算幫助的入罪把握

非法經營罪和幫助信息網絡犯罪活動罪兩個罪名均提及支付結算，但兩者分屬刑法分則的不同章節，所提及的支付結算含義顯然是不同的，前者僅指直接從事資金支付結算業務，后者不僅包括直接從事支付結算業務，也包括提供相關的服務。

1.應明確提供支付結算幫助不僅包括刑法第225條規定的資金支付結算業務以及2019年“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》涉及的情形，也包括為支付結算提供支付賬戶聚合、集合對賬、數據統計、賬戶管理、終端維護等相關服務功能。

2.應根據支付結算服務的特點，設置相關的“情節嚴重”條件。《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定的“情節嚴重”，沒有體現出非法提供支付結算服務在行為方式上的特點。非法提供支付結算服務還包括提供支付結算的賬戶、對收付款的資金賬戶進行流向監控管理、統計資金數額、提供支付接口的鏈接服務等等。因此提供支付結算賬戶的數量，提供支付接口渠道的方式（譬如以公賬戶名義違規申請空殼賬戶、虛構交易訂單等）等也應該成為衡量“情節嚴重”的因素。

3.對提供支付結算服務涉及金額較大，適用幫助信息網絡犯罪活動罪或其他罪名無法做到罪責刑相適應的問題，應圍繞違規開展聚合支付服務本身，根據刑法所規定的非法經營罪條款第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”規定，予以定性。因為聚合支付涉及的收單外包業務需遵循支付結算辦法以及中國人民銀行對支付結算出臺的相關規定，對其進行合規的基礎與非法經營罪第3項從事資金支付結算業務實質上同源，因此聚合支付所涉非法經營的非法也來自對國家法律、法規的違反。

另外，非法經營罪第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”在適用中雖然應當避免被擴大化，但面對新出現的情況和問題，仍要遵循立法本意，對非法經營行為作準確的理解，發揮兜底條款在立法對情勢變化來不及回應時的指引作用。違規開展聚合支付能夠從脫離有關行政主管部門監管，以及助長電信詐騙、網絡賭博等方面，反映出擾亂市場秩序的程度及危害的嚴重性，如果上述行為在具體表現、行為后果上與違法經營專營、買賣物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證等相當，就應當認為其屬于刑法第225條規定的非法經營行為，以非法經營罪論處。

[1] 參見廣東省深圳市龍華區人民法院刑事判決書，（2020）粵0309刑初1480號。

[2] 徐鵬：《非法第四方支付平臺的金融風險及治理對策》，《北京警察學院學報》2021年第2期。

[3] 參見浙江省杭州市西湖區人民法院刑事判決書，（2020）浙0106刑初388號。

[4] 參見山東省泰安市人民法院刑事判決書，（2019）魯09刑終191號。

[5] 參見江蘇省蘇州市吳江區人民檢察院起訴書，吳江檢一部刑訴（2021）Z387號。

[6] 參見福建省莆田市荔城區人民法院刑事判決書，（2019）閩0304刑初573號。

[7] 參見浙江省縉云縣人民檢察院不起訴決定書，縉檢刑不訴（2020）6號。

[8] 參見江蘇省南通市港閘區人民法院刑事判決書，（2018）蘇0611刑初223號。

[9] 參見陳興良：《違反行政許可構成非法經營罪問題研究——以郭嶸分裝農藥案為例》，《政治與法律》2018年第6期。

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