論城市化進程中宅基地使用權流轉的法律保障

姚 虹

哈爾濱師范大學，黑龍江 哈爾濱 150025

城市化是傳統鄉村社會向現代城市社會逐漸轉變的過程，不同學科對這一過程的認知側重不同，因此界定也有所不同。從法社會學角度而言，城市化不僅包含人口形式上的流動，還表現為實質上的城市化，即流入城市的鄉村人口與城市人口的權利、待遇相同。在國家現代化建設發展進程中，農村生產、生活方式逐漸向城市社會轉型，城市化正對農村發展產生巨大影響。本文以城市化發展為背景討論農村宅基地使用權流轉的法律保障，旨在強調宅基地流轉是城市化發展的產物，農村人口向城市流動是城市集聚力的體現，也是城市現代化的必然反映。城市要素與農村要素的融合促進了農業現代化，土地作為農村最重要生產資源，其制度變遷尤其決定了城市化對農民的影響。制定具有社會保障功能的宅基地流轉制度，是城市化發展需要，而這種流轉只有在法律保障視域范圍內才能有序、平穩、健康。

一、宅基地使用權的由來與發展

現行我國農村宅基地使用權制度起源于中華人民共和國成立后的土地改革運動。1950年《土地改革法》第1條明確規定：“廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農民土地所有制，借以解放農村生產力，發展農業生產，為新中國的工業化開辟道路。”第30條規定：“土地改革完成后，由人民政府發給土地所有證，并承認一切土地所有者自由經營、買賣及出租其土地的權利。土地制度改革以前的土地契約，一律作廢。”《土地改革法》沒有直接規定宅基地的歸屬，而是將房屋及地基（宅基地）一并納入土地范疇，確定為農民所有。土地改革全面實現了“耕者有其田”，滿足了農民幾千年來渴望得到土地所有權的愿望。在這一社會背景下宅基地的政治屬性更強，宅基地使用權尚未獨立于房屋所有權，即真正物權意義上宅基地使用權尚未產生。

中華人民共和國成立后，中國共產黨的任務和策略也發生了變化，而土地集體化運動本身就是戰略調整在農村領域和土地領域的直接反映[1]。農村土地集體化和合作化經歷了從互助組階段土地歸農民所有——初級農業合作社階段農民原始的所有權轉變為股份持有權、利益分配權——高級農業合作社階段私有產權基本消失，農民按勞分配，農村土地集體化為國家經濟建設和工業化改造創造了有利條件。周其仁提出，土地的農民私有制不是產權市場長期自發交易的產物，也不僅是國家對產權交易施加某些限制，而是國家組織大規模群眾階級斗爭，直接重新分配原有土地產權的結果。因此，當國家意志改變時，農民的私有制也隨之改變[2]。實行土地集體所有由社會主義國家性質決定，社會主義國家的階級屬性決定了生產資料公有制。正如馬克思產權理論所述經濟基礎決定上層建筑，經濟基礎中的生產關系決定了包括法權關系在內的上層建筑。在馬克思的產權理論體系中，財產關系是生產關系的法律用語[3]，也就是包括法權關系在內的上層建筑是由所有制決定的。因此，農村土地集體化是國家通過經濟基礎中的財產關系實現其控制農村經濟的手段。

1956年6月第一屆全國人大第三次會議通過的《高級農業生產合作社示范章程》①《高級農業生產合作社示范章程》第13條規定：“入社的農民必須把私有的土地和耕畜、大型農具等主要生產資料轉為合作社集體所有；社員私有的生活資料和零星的樹木、家禽、家畜、小農具、經營家庭副業所需要的工具，仍屬社員私有，都不入社”。《高級農業生產合作社示范章程》第16條規定：“社員原有的墳地和房屋地基不必入社。社員新修房屋需要的地基和無墳地的社員需用的墳地，由合作社統籌解決，在必要的時候，合作社可以申請鄉人民委員會協助解決。”，可見集體統籌宅基地制度的雛形。《中共中央關于各地對社員宅基地問題作一些補充規定的通知》（以下簡稱《補充通知》）開始將宅基地所有權與使用權分離，明確宅基地的所有權歸生產隊集體，使用權歸社員，保障社員宅基地使用權長期不變，禁止社員買賣或出租宅基地，房屋出賣后宅基地的使用權轉歸新房主。改革開放后，《補充通知》關于宅基地使用權的內容在法律（1986年《中華人民共和國土地管理法》）、國務院行政法規（《村鎮建房用地管理條例》）中均被繼續援引，農村宅基地也逐漸由有償使用轉變為無償取得、無償使用。

宅基地使用權物權化發展初期，土地所有制變化似乎并未直接作用于法律這一上層建筑本身，而是通過國家政策緩慢地反射作用于法律制度。繼1986年制定和1988年修訂了《土地管理法》后，2007年《物權法》頒布，農村宅基地使用權作為一項用益物權以基本法形式得以確認，體系性土地法律制度基本形成。追溯宅基地使用權發展歷程，能夠更加清晰地認識到，我們對其法保障研究的立足點及未來展望應當以堅持現有土地所有制形式為前提，以城市化發展進程為研究背景，構建利于宅基地使用權物權功能充分發揮的法律制度。

二、宅基地“兩權分離”與“三權分置”之比較

黨的十八屆三中全會對農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革作出重要部署。2014年“三塊地”的改革試點工作在全國33個地區分類進行。繼2016年土地承包經營權“三權分置”的提出，2018年中央一號文件首次提出探索宅基地所有權、資格權、使用權的“三權分置”。那么，這一通過對用益物權權能的再分離以促進土地資源優化配置、土地流轉高效運行的思路較之“兩權分離”制度構建進步與否？“三權分置”對宅基地流轉法律保障框架的建構意義何在？

（一）“兩權分離”的制度缺陷與“三權分置”的改革目標

早在人民公社時期的《農村人民公社工作條例修正草案》中，宅基地“兩權分離”制度即已初露端倪，一方面明確包括宅基地在內的所有土地轉為集體所有，一律不準許出租、出賣；另一方面確定社員對房屋擁有永久所有權，有買賣或租賃的權利，房屋出賣后宅基地使用權轉移歸新房主，宅基地所有權保留歸集體。這一宅基地所有權與宅基地使用權分屬集體、農戶而不同時移轉的制度即“兩權分離”。房地物理上的緊密性與法律上兩權的分離性影響農民財產價值功能發揮，同時為學界爭議的是宅基地使用權是否抑或如何真正賦予其用益物權屬性？“兩權分離”的制度缺陷主要包括：宅基地財產屬性和保障性功能相互影響導致土地變革績效降低[4]、大量農村宅基地被閑置、城中村改造艱難[5]、阻礙農村土地市場化[6]、引發宅基地上房屋買賣合同司法見解沖突[7]等。

繼農村承包地所有權、承包權、經營權“三權分置”改革后，2018年2月中央一號文件《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》（以下簡稱《鄉村振興戰略意見》）再次提出宅基地制度“三權分置”改革思路②參見《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》：完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權。，嘗試通過增設資格權突出宅基地的福利性、身份性，既為退出機制預留空間，保障農民土地流轉后政府補償利益的實現，同時起到擴大宅基地使用權人范圍的作用。

（二）資格權增設對“兩權分離”制度缺陷的彌補

第一，“兩權分離”制度下因宅基地使用權權利內容缺乏法律保障，土地與房屋權利行使邊界模糊導致農民物權行使受阻。宅基地資格權是將宅基地使用權進行細化，賦予集體經濟組織成員取得宅基地的資格，獨立與突出資格、身份在宅基地使用權中的作用，以解綁集體經濟組織成員身份對宅基地使用權權利功能的束縛。

第二，《鄉村振興戰略意見》提出堅持農民主體地位原則，調動農民積極性、主動性、創造性，把維護農民群眾根本利益、促進農民共同富裕作為出發點和落腳點。一定條件下放活宅基地使用權用益物權能進一步促進宅基地使用權流轉，實現農民共同富裕目標。

第三，增設資格權有利于完善農村宅基地退出機制，避免農民因其城市化失敗而流離失所。宅基地資格權來源于農村集體經濟組織成員身份，有學者將其視為社員權，即成員在社團中享有管理以及取得財產利益的權利[8]。社員權在國內法土地制度中并未正式確立，但其與資格權內涵存在一致性，均致力于農民身份社會化。

改革開放以來，農村經濟快速發展的同時，農民身份變遷能否順應社會變革不僅決定經濟能否持續穩定，也是檢驗社會文明的標準之一。農民身份的社會化實質上是農民在舊制度約束下的有限自由選擇，在一定程度上打破了階級身份和結構身份對農民的束縛[9]。在土地流轉視域下，農民身份社會化對改變二元戶籍制度變革滯后性，從而構建城鄉一體化發展格局大有裨益。資格權通過賦予農民在宅基地上享有具有身份屬性的資格權利來彰顯農民與城市居民一致的平等公民身份，同時有助于實現當資格身份不存在時收回權利的制度設計目標。從廣義角度看，宅基地的退出機制也屬于一種宅基地流轉，而目前學界對此重視不夠，所以，增設資格權有助于農村宅基地退出機制的完善。

（三）反思抑或重塑“兩權分離”制度

細觀“三權分置”與“兩權分離”，發現后者根本缺陷源自宅基地使用權的身份屬性對其物權財產功能實現的妨礙。這一缺陷決定了宅基地流轉不暢，從而導致宅基地閑置、市場化艱難及司法見解沖突等一系列問題。厘清宅基地使用權財產收益權能與身份保障功能之間關系，是否即可解決“兩權分離”在農村土地改革進程中的消極影響？如有學者提出，按照“三權分置”的政策指引，通過宅基地使用權的制度“分解”實現，還是通過宅基地制度本身的再塑造實現，是宅基地制度改革的兩種不同路徑[10]。

2004年國土資源部發布《國土資源部關于加強農村宅基地管理的意見》，開始提出“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造住宅發放土地使用證”。《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》也明令禁止城鎮居民在農村購買宅基地。以2018北京房地產十大維權事件之一“畫家村房屋買賣案”為代表，各地法院陸續出現以“違反法律、行政法規強制性規定的契約無效”“宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的權利”“非本集體經濟組織成員無權取得或變相取得”為由認定房屋買賣合同無效的案例③參見中國裁判文書網（2017）吉民再227號、（2021）新42民終46號、（2021）魯01民終352號、（2020）京01民終8643號判決。之后各地紛紛出臺宅基地流轉改革的地方性文件，嘗試破除“房地一體”與宅基地使用權身份性不協調帶來的管理限制，出現廣東省“農民自愿通過市場流轉出讓房屋、宅基地”模式，浙江“推廣宅基地流轉”的嘉興模式等。另外，《民法典》第363條延續原《物權法》規定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法的法律和國家有關規定”，即土地管理法乃至內涵寬泛的“國家有關規定”可以作為宅基地使用權取得、行使、轉讓的依據。那么各地作為試點的文件、政策則可以解讀為“國家有關規定”，憑借宅基地使用權本身的權利功能即排除了“兩權分離”制度下宅基地使用權身份屬性對財產權利流轉的妨礙，通過制度的再塑造實現土地改革目標。

如前所述，資格權增設對解綁集體成員身份束縛及促進宅基地使用權流轉似乎已意義不大，而對“農村宅基地退出機制完善”的作用則有待考證。“兩權分離”制度下宅基地使用權隨身份取得而取得，如不增設資格權，從宅基地使用權用益物權屬性角度觀察其退出機制，則更多地會保持與其取得相一致的原則，如退出集體經濟組織或集體經濟組織成員死亡導致宅基地使用權退出的原因與路徑較簡單。而宅基地使用權的退出雖然在調研中并不受村民關注，但其公法上承載的國家對農村土地管制政策的正當性對于土地改革而言卻意義重大。城市化發展加劇社會對土地的需求，土地資源管控越發重要。大量農村人口涌入城市，宅基地閑置、空心村出現，不僅造成資源極大浪費，同時影響土地集約利用。建立與加強宅基地退出機制，細化因戶口遷移至本集體組織以外的城市或鄉村等退出原因，有利于保持土地資源利用相對平衡。

權利的退出與消滅最主要區別是“退出”與“取得”之間的對應性更為鮮明，而權利消滅則更強調對權利本身的終結性評價。新農村建設是開放性建設，是城鄉共同發展的建設，建立農民權利的取得退出機制有助于城鄉一體化發展，形成城市與農村的良性互動。筆者認為，城市化不僅包括農村向城市的單向流動，真正意義上的城市化應為這種流動提供回溯機制，方能實現對農民權益的真正保護。除了農民死亡導致宅基地使用權退出外，農民退出集體組織在實踐中情形較為復雜，包括戶口遷移至城鎮導致資格權退出、權利人放棄以及權利人違法或違反村規從而喪失宅基地使用權等情形。退出原因多樣決定了僅憑“兩權分離”中對宅基地使用權權能的挖掘難以滿足制度構建要求，唯有增設宅基地資格權才能實現權利機制構建的互動需求。即當城市人口符合集體組織成員身份條件時，也能夠基于宅基地資格權的取得而享有宅基地使用權。

三、宅基地使用權流轉的法保障

認同“三權分置”制度選擇優于“兩權分離”就是肯定資格權增設對宅基地使用權流轉的積極作用，作為城市化進程產物，一方面鼓勵土地流轉，另一方面土地流轉的法律保障制度又滯后于城市化發展。2018年《國務院關于“三塊地”改革試點情況的總結報告》中提出：各有關方面對宅基地所有權、資格權、使用權的權利性質和邊界認識還不一致，有待深入研究。建議在實踐中進一步探索宅基地“三權分置”問題，待形成較成熟制度經驗后再進行立法規范。從宅基地使用權這一兼具政治工具性的物權發展歷程看，在當前社會背景下，法律保障制度研究不能僅局限于法律視角，而應兼顧宅基地使用權的多元社會屬性特征。

（一）改革開放以來有關宅基地使用權流轉的法律、法規、政策梳理

1986年6月中華人民共和國第一部《土地管理法》誕生，將農村居民住宅建設納入鄉（鎮）村建設規劃。第38條規定，農村居民建住宅應使用原有宅基地和村內空閑地，對使用耕地與其他原有宅基地、空閑宅基地等情況設置不同批準機關，并規定“出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準”。1991年國家土地管理局頒行的《土地管理法實施條例》第26條、27條分別對城鎮非農業戶口居民及回原籍鄉村落戶的職工、退伍軍人和離退休干部、回家鄉定居的華僑、港澳臺同胞建住宅使用集體所有土地的情形加以規定。1990年至1993年期間開展農村宅基地有償使用試點，而后恢復無償取得、使用。20世紀80年代末至90年代初，我國基本建立由國家法律、行政法規、政府部門規章及地方性法規、規章構成的農村宅基地使用權立法體系。

1998年《土地管理法》修改，明確“一戶一宅”原則，規定了更為嚴格的宅基地使用權審批程序。2004年頒行的《國土資源部關于加強農村宅基地管理的意見》明確規定“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造住宅發放土地使用證”，農村宅基地流轉受到較大限制。2007年《物權法》明確農村宅基地使用權用益物權性質，賦予農民以宅基地使用權這一私法上的重要權利對抗公權力的力量，如何發揮宅基地使用權用益物權流轉的功能也越發重要。十八屆三中全會提出宅基地制度試點，允許慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓。2014年中辦、國辦印發《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地改革試點工作意見》，在全國開始部署農村土地制度改革試點工作。2015年2月國務院受全國人大常委會授權在33個縣試點改革。福建省晉江市出臺的房地一體抵押政策、貴州省安順市普定縣秀水村的“秀水五股”產業收益分配模式等均取得較好試點效果。宅地基使用權功能向生產、休閑、融資等方向轉變。

2019年《土地管理法》第四次修訂第62條第4款規定：“國家允許進城落戶的農村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵農村集體經濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”。《土地管理法實施條例》（修訂草案）也以保障村民戶有所居為原則，鼓勵農村土地集約利用，制度設計圍繞增加農民財產性收入為重心。《民法典》第363條保留了原《物權法》適用的引致條款規范宅基地使用權的取得、行使和轉讓。

改革開放以來國家對宅基地使用權流轉的規制經歷了由粗至細、由嚴格限制到鼓勵交易的動態調整過程，這是一個漫長的嘗試、探索、反思過程。“三農問題”是中國社會主義建設的重要問題，關系農村社會穩定、農民權益保障，不可急于求成。宅基地作為集身份屬性與財產屬性于一體，融合法律與政治要素的產物，其規制不應僅局限于法學領域，還包括政治、經濟、社會保障等多個領域。此外，《民法典》物權編以“適用國家有關規定”為其開放式立法的表述形式，可見立法者為宅基地使用權立法預留的空間相當寬泛。其中“國家有關規定”的外延究竟寬泛到何種程度還有待實踐探索④王雷在《民法典適用銜接問題研究動態法源觀的提出》一文中提出：“民法典法源制度存在因事而定適當收或放的情形”“宅基地使用權的取得、行使、轉讓，適用土地管理的法律和國家有關規定，這都是更廣義的法”。。

（二）地區差異對宅基地土地流轉立法的影響

彭長生、王全忠等基于安徽、湖南兩省農戶調查數據，從控制權偏好、稟賦效應等角度觀察農民分化對宅基地處置意愿的影響，其中不同地形地區農戶宅基地處置意愿及其差異分析顯示，“山區農戶選擇留傳的比例高達95.2%，選擇征收的比例僅為4.8%，而平原地區農戶選擇留傳的為65.5%，選擇征收的比例達到27.7%”[11]。山區農戶基于地形、地貌因素認為征收獲取收益不理想，所以選擇留傳，而平原地區農戶則希望通過政府征收獲取更多宅基地處置收益。各地方政府在宅基地整理探索實踐過程中對范例考察所得經驗與啟示也各不相同。天津市宅基地置換樓房試點過程中部分農民家庭財產收入大幅增加，但風險也因此產生。這種模式有區域局限性，一般適用于城郊結合部，因為此區域土地有較高置換價值[12]。

宅基地制度改革目標之一是實現土地的財產價值，而地區差異是影響宅基地價值的重要因素。因此，農民對其宅基地流轉方式的選擇對立法架構會產生影響，正如霍爾姆斯和桑斯坦認為：權利是公共物品，是納稅人資助、政府管理的社會工作，計劃促進集體和個人的福利[13]。地區差異也因其對農戶土地流轉選擇的影響而成為影響宅基地土地流轉立法的因素。因此，對宅基地土地流轉的法保障研究要區分地域，關注差異，概而全的立法模式恐怕難以適用于現階段農地法治建設。

2019年《土地管理法》“鼓勵農村集體經濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”，結合《民法典》第363條規定，筆者以為立法者已經傳遞了宅基地使用權流轉法保障制度的構建不宜通過法律統一規范的訊號。在當前土地改革試點尚未成熟之際，通過《民法典》第363條中“國家有關規定”（包括憲法、法律、行政法規、部門規章、地方規章、國家政策等）因地制宜地靈活適用多種相關國家規定對宅基地使用權流轉加以規范更合時宜。此外，從宅基地所有權物權屬性角度分析，由農村集體經濟組織探索決定其宅基地流轉的具體規則，通過地方性規章、政策予以規范既遵循了所有權基本理論，又使村民利益實現最大化。而《民法典》采用“國家有關規定”這樣內涵寬泛的特殊用語，將只要是國家機關制定、出臺的法律、法規、政策、決定都納入宅基地使用權取得、行使、轉讓的適用依據，已充分考慮《民法典》的穩定性要求及土地改革的復雜性與不確定性。一段時期內應繼續推廣宅基地使用權改革試點，更多通過地方性立法與政策構建宅基地流轉的法律保障體系。

四、結語

城市化是國家經濟發展的必然產物，在此過程中不能無視鄉村特色。城市化進程推動了宅基地使用權流轉的法保障研究，同時對“逆城市化”的未來預期也提示我們，與宅基地使用權流轉機制同等重要的制度設計還應包含退出機制，即在制度設計上為城市與農村之間要素的融合提供理論支持是完全必要的。