基于區塊鏈技術應用的反壟斷法律規制研究

蔡 莉 妍

(集美大學 法學院，福建 廈門 361021)

一、引 言

近年來，區塊鏈已經逐漸成為全球技術發展的前沿領域，全球科技大國正加緊在該領域布局。區塊鏈(Blockchain)是一種分布式數據存儲、點對點傳輸、共識機制、加密算法等計算機技術的新型應用模式，也稱為分布式賬本技術。其濫觴于《比特幣：一種點對點現金系統》(即比特幣白皮書)，為比特幣系統解決了數字加密貨幣領域的兩大難題：雙花攻擊和拜占庭將軍問題[1]。2016年國務院印發的《“十三五”國家信息規劃》將區塊鏈技術列為戰略性前沿技術。2018年6月，工信部印發《工業互聯網發展行動計劃(2018-2020年)》，鼓勵區塊鏈等新興技術在工業互聯網中的應用研究與探索。2019年10月，習近平同志在中央政治局第十八次集體學習時強調，要“把區塊鏈作為核心技術自主創新重要突破口，加快推動區塊鏈技術和產業創新發展”。世界經濟論壇預測，到2027年，全球GDP的10%將被存儲在區塊鏈上[2]。我國區塊鏈行業隨著國家政策支持及下游應用領域需求的擴大，近年來保持高速增長態勢，預計到2022年，我國區塊鏈行業市場規模將達到14.2億元[3]。

技術變革帶來了對現行規則及法律監管的挑戰。就區塊鏈技術的研究現狀來看，主要分為3部分：一是區塊鏈技術的觀念性研究，側重于對區塊鏈的技術特性分析。作為區塊鏈的三大核心要素——共識機制、分布式存儲和密碼學技術，許多學者在宏觀上進行了研究。區塊鏈在信息傳輸的同時完成了價值轉移，構建了去中心化的可信任系統，分布式存儲相較于云存儲模式具有更高的數據安全性[4]。經濟激勵機制促使區塊鏈升級成為引領產業浪潮的重要引擎。在面對安全攻擊時，區塊鏈系統缺乏有效的糾正機制，需要建立完善的監控流程與治理機制[5]。二是區塊鏈技術的趨勢性研究。區塊鏈作為普適性的底層技術框架，可以為各領域帶來深刻變革。智能合約透過儲存于區塊鏈內的軟件程式碼來執行合約，考慮到管理區塊鏈節點的多元主體以及需要對合約執行情況進行個性化評估，其固有的“剛性”無法適應復雜事務[6]。 智能合約的信用體系存在助長新型網絡犯罪生態系統的風險，與傳統針對信息互聯網而非價值互聯網的規則架構在法律適用上具有不兼容性。三是區塊鏈技術的應用性研究。區塊鏈應用協議存在規避法律適用的隱性特征，區塊鏈技術可以修補法律制度所構建的信任結構，甚至取代法律規范，呈現編碼規則代替法律規范[7]。“技術也應具備良好的價值倫理”，法律應有所作為，對區塊鏈有效引導并適當規范。

綜合相關研究來看，法學領域已注意到區塊鏈作為制度技術或法律技術的屬性，但多是集中于技術價值分析、金融風險防范等問題，而針對區塊鏈的反壟斷分析標準、執法手段、規制模式、救濟措施及監管體系等反壟斷法系統性問題研究不足。研究視角偏重工具理性，以技術取向、問題導向為主。近年區塊鏈應用研究逐步關注多元利益平衡與治理結構，反壟斷法關切與這種關注轉向有著內在的契合性，從反壟斷法視角切入有助于規避技術中心主義對法治的潛在危害并構建技術輔助型的有機監管路徑。在針對區塊鏈技術應用的反壟斷法實施過程中，以邏輯為核心、以規范為前提的傳統法學研究范式如何轉型，如何糾正監管理念和分析工具上的偏差，突破工具理性的視角束縛成為未來區塊鏈反壟斷法律規制研究的趨勢之一。

二、風險識別：區塊鏈反壟斷監管的必要性分析

傳統互聯網以中心化服務為特征，個人身份由不同的中心化服務供應商提供。區塊鏈通過分布式賬本，使每一授權節點保存并維護著同一份已達成共識的交易信息，可以避免中心化記賬模式的單點故障、安全隱患與隱私泄漏等問題，開創了一種在不可信的競爭環境下低成本建立信任的新型計算范式，憑借其獨有的信任機制，實現穿透式監管和信任逐級傳遞，讓互聯網從“信息互聯網”跨越到“價值互聯網”[8]。傳統的市場機制與企業科層、市場與政府的清晰界線將被打破，中心化組織將被競爭性的自治組織取代。塑造一個鼓勵投資和創新的最優市場結構，有助于市場參與者通過不斷循環創新進行動態競爭。因此有必要通過反壟斷監管保護促進創新的競爭結構，制止那些阻礙動態競爭的限制競爭行為，如具有市場支配地位的平臺劫持以及平臺所有者復制或抄襲開發者的應用程序而造成其投資受損。由于區塊鏈提供的數據可視性和透明度增強，一定程度上為競爭對手之間的合謀提供了便利。例如通過代碼設計一個關于定價策略的智能合約或者通過聯盟鏈交換客戶名單、成本、數量、營銷方案、經營戰略等敏感信息，構成信息交換協議。

2018年6月8日，經濟合作與發展組織(OECD)秘書處發布了一份《區塊鏈技術與競爭政策》的分析報告，其中從積極與消極兩方面對區塊鏈技術的競爭效應進行了評估[9]。區塊鏈的“去中心化”與“激勵機制”決定了其廣泛應用能夠在一定程度上實現市場競爭的公平、充分和有效，有助于執法人員查處避稅或其他逃避法律監管的行為，增加公共服務的效率和透明度，削弱規模經濟導致的交易壁壘，但透明度的強化有利于寡頭市場中的企業在沒有直接或間接協議的情況下進行默契協調，甚至平行行為也將被視為共謀的產物。此外，區塊鏈技術的開發者可以通過夸大技術安全風險，游說監管部門對區塊鏈技術應用設立門檻，提高競爭對手的進入成本。一些持有互通性技術標準的企業和在硬件領域擁有支配地位的企業出于利益的考慮，會試圖將該優勢地位傳導至下游市場。同時，為謀求長遠的競爭優勢，區塊鏈行業的產業整合勢必為相關市場帶來新的競爭困擾。區塊鏈技術應用對市場的“雙刃劍”效應揭示了反壟斷法將面臨比當前數字經濟更為復雜的嚴峻挑戰，因此，反壟斷執法機構有必要在監管理念上做出調整并在工具選擇上進行優化。

三、現實困惑：區塊鏈反壟斷監管的法律適用困境

1.困境一：行為主體的核定難題

《反壟斷法》第12條對于行為主體即經營者的規定比較寬泛，包括從事商品生產、經營或提供服務的自然人、法人和其他組織。該定義沒有明確盈利性是不是經營者的構成要件，因而沒有完全的身份鎖定屬性。判斷一個主體是否屬于《反壟斷法》規定的經營者，關鍵在于其是否作為法律上和經濟上獨立的行為主體參與市場活動，即其是否從事商品生產、經營或提供服務的行為，只有行為才能決定主體的適格性問題。2019年2月15日我國施行的首部規范區塊鏈技術應用的法規《區塊鏈信息服務管理規定》(以下簡稱《規定》)第2條把區塊鏈信息服務提供者界定為“向社會公眾提供區塊鏈信息服務的主體或者節點，以及為區塊鏈信息服務的主體提供技術支持的機構或者組織”，該定義所涉行為的內涵過于寬泛，涵蓋與區塊鏈相關的信息傳遞與交換的服務行為，包括區塊鏈本身的技術開發行為、區塊鏈代幣及相關的發行、交易、流轉等行為以及大量區塊鏈技術與實體經濟相結合的落地應用。“區塊鏈信息服務”與其他法律法規如《網絡安全法》中已有的“信息服務”也未作區分，彼此之間是否存在交叉重疊關系也不夠明確。基于區塊鏈的去中心化屬性，所涉及的主體數量將十分龐大。

區塊鏈系統包括開發者、礦工、用戶等多元主體，底層協議開發者所提供的“服務”雖然沒有商業價值，但其掌握著代幣的分配權力，并且依靠內在的激勵機制形成了區塊鏈的生態核心，因此有必要明確界定區塊鏈信息服務提供者的內涵與外延。以加密貨幣為例，無論是工作量證明(Proof-of-Work，PoW)機制還是持有量證明(又稱權益證明, Proof-of-stake, PoS)機制，礦工掌握的挖礦能力或加密貨幣的權益難以單純依賴反壟斷規則中的方法加以判斷。在傳統市場背景下，消費者和生產者的角色切換在時間上一般是相互分離的，但在區塊鏈上往往具有身份的重疊性，也就是說在同一時間既作為“礦工”貢獻算力，又作為投資者享受回報，這也給識別主體帶來了障礙。

區塊鏈環境下壟斷行為主體的核定難題還體現在以下3個方面：第一，區塊鏈對節點的控制更多是間接的，要證明兩個節點處于同一主體的控制之下需要充分的證據支撐，特別是不同加密貨幣之間的節點；第二，區塊鏈用戶可以選擇保持一定程度的匿名性，不需要附加相關的身份信息，加之環簽名(Ring Signature)和零知識證明(Zero-knowledge Proofs)一類的隱私保護技術，使得反壟斷機構難以快速準確地識別行為主體，影響執法的有效性；第三，區塊鏈本質上是一種“自治性”的水平治理機制，奉行“去監管”哲學，崇尚自由開源，而基于產業組織理論的反壟斷監管體系則強調風險防控與化解，追求效率、安全與公平的動態平衡[10]。傳統的反壟斷分析框架是通過界定企業邊界和對市場的控制力來評估壟斷行為的合法性。核定行為主體是理解競爭動態、分析行為樣態并確定法律責任的必要步驟，然而區塊鏈的網絡效應帶來的零邊際成本擴張使其很難確定企業的組織邊界。作為區塊鏈生態系統參與者的區塊鏈協議開發者、礦工、上層應用開發者及用戶各自獨立、相互制衡，任何一方都無權單獨進行決策。技術與立法之間的價值沖突給反壟斷法的適用以及行為主體的核定帶來了潛在困難。

2.困境二：救濟方式的甄選難題

對于數字市場的反壟斷執法，就救濟方式的有效性而言，理論界存在兩種截然不同的看法。一種觀點認為傳統的反壟斷懲罰方式對于數字經濟下的壟斷行為力度不夠，難以有效規制；另一種觀點認為對數字市場的反壟斷執法應當盡量克制寬容，探索救濟手段的恰當性[11]。反壟斷法的規范作用應當是將競爭手段控制在合法合理的界限，但在區塊鏈等高科技領域，這樣的界限很難掌握，最優結果也不易達成。從域外立法經驗來看，有些國家采用了一些有別于剝離、拆分等傳統救濟措施之外的行為性救濟措施，如禁令、強制授權、防火墻、第三方監督等。

由于數字資產權屬模糊，在反競爭效果認定環節，執法部門更多地關注新的商業模式與盈利模式對市場的影響，重視具體行為特點，而非過度依賴對市場結構特性的分析，強制剝離資產可能導致壟斷行為的溢出效應與協同效率的消失。就區塊鏈產業而言，競爭優勢主要依靠對“平臺”或渠道的控制力，執法者更關注底層協議及上層應用開發者是否掌控專利、關鍵資源、行業標準等“軟性資產”[12]。相較而言，采用個案特征的行為性救濟方式評估反競爭效果更為合適。

但在反壟斷實踐中，一方面，行為性救濟種類繁多，其模式難以概括和具體歸類。我國關于救濟方式的現行立法主要有《反壟斷法》第29條和有關經營者集中救濟的《經營者集中審查辦法》和《附加限制性條件規定》，從立法內容上看過于原則，需要進一步細化，才能為執法實踐提供更為明確的指導。例如，對行為性救濟只是在《附加限制性條件規定》中指出可以比照適用有關剝離的相關規定，并沒有考慮行為性救濟面臨的特殊問題。另一方面，行為性救濟方式意味著執法機構需要接入區塊鏈，持續的監督相關數據或運營情況，這可能引發政府對市場持續性干涉所帶來的救濟過度風險。

未來對算法的調整和監督將成為一種主要的救濟方式。在谷歌案中，歐盟委員會已經在尋找相關監督受托人，負責監督谷歌的算法調整，以判斷谷歌能否保證平等對待其他競爭對手的產品。2021年2月7日，國務院反壟斷委員會發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》也提到了開放網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平臺規則或者算法等行為性救濟措施。然而算法一般視為企業的重要商業秘密，故有必要協調算法干預和保護企業經營自主權之間的關系，同時反壟斷執法機構目前的經驗和人力資源也無法承擔持續監管的任務。

隨著區塊鏈技術的發展，區塊鏈系統已從傳輸和存儲數字貨幣階段發展為區塊鏈2.0時代，即智能合約階段。如果區塊鏈限制競爭行為是在智能合約自主執行過程中產生的，即使反壟斷機構借助多種分析工具將行為識別，也無法采用直接可執行的補救措施。智能合約是基于預定事件觸發、不可篡改、自動執行的計算機程序，一旦智能合約被創建，其邏輯代碼就存儲于區塊鏈各個節點，以犧牲靈活性來換取效率。因此，從反壟斷法維度完善智能合約的形成規則，促使反壟斷制度與智能合約順利銜接、協同發展是防范區塊鏈法律風險的內在要求。

3.困境三：規制對象的確定難題

對于區塊鏈而言，最大的反壟斷風險多涉及共謀，即利用區塊鏈技術達成或履行更為隱蔽的壟斷協議[13]。區塊鏈作為“創造信任的機器”，可以有效克服傳統交易中的信息不對稱，在保護數據隱私的前提下實現多方協作的數據計算，解決了“數據孤島”問題，實現了數據流通價值。由于區塊鏈技術允許多方共享商業信息數據庫，競爭對手之間的信息共享會引發對價格操縱或其他協同行為的擔憂。以“區塊鏈反壟斷第一案”為例。2018年12月，美國電信與信息技術公司(United Corp)起訴比特大陸(Bitmain)、比特幣門戶網站(Bitcoin.com)公司以及加密貨幣交易所Kraken等以合謀的形式對比特幣現金(BCH)網絡進行非法支配和操控，從而給原告及其他利益方帶來重大損失[14]。案件爭議的焦點在于比特大陸為了推行“比特幣ABC”方案采取的交易策略是否違反了《比特幣白皮書》中倡導的分散民主的共識機制并構成合謀。對此，除了需要評估該行為對加密貨幣市場動態競爭的影響，還需考察競爭對手的經營策略和《比特幣白皮書》的法律效力以及是否造成對消費者福利的減損，目前該案仍在審理中。

此外，區塊鏈技術開發需要定義互操作性標準來確保技術的兼容性。2016年9月，國際標準化組織(ISO)成立了區塊鏈和分布式賬本技術委員會(ISO/TC 307),制定區塊鏈和分布式賬本技術領域的國際標準，其中術語、安全風險、參考架構、分類和本體等11項標準項目已完成立項。2017年12月，中國電子技術標準化研究院牽頭研制的國內首個區塊鏈領域的國家標準《信息技術區塊鏈和分布式賬本技術參考架構》正式立項并已形成征求意見稿。區塊鏈標準化工作的積極推進有助于克服通過行業“鎖定”來創設或增強市場力量。

除了共謀之外，區塊鏈自身的市場特性也影響了評估相關市場和支配地位的分析步驟和工具。傳統的競爭分析是以存在既定的相關市場為前提的，在特定市場邊界確定之后，衡量和評估市場力量的強弱，再進一步判斷是否存在對支配地位的濫用，采納的是“結構—行為—效果”的分析范式。區塊鏈系統由數據層、網絡層、共識層、激勵層、合約層和應用層6個層級組成，涉及不止一個相關市場，若忽視各平臺需求間的正反饋效應，會使得相關市場的界定存在偏差[15]。即使界定了相關市場，要認定區塊鏈經營者具有壟斷地位也并非易事。

目前反壟斷實踐中用于評估市場支配地位的硬性量化指標，如市場份額、價格水平或利潤率等，在高度動態的數字市場中適用性已大大降低，主要困難集中在兩方面：一是市場份額與市場支配地位的關聯度問題；二是舉證責任的分配問題。依據《反壟斷法》第18條，市場份額只是認定經營者具有市場支配地位的一個指標，而非充分條件。市場份額代表的是當下的現實而不考慮未來往相反方向發展的可能性，而且市場份額的計算方法在區塊鏈市場上難以操作。用戶根據比特幣協議，理論上只需要付出極少部分的轉賬手續費即可實現付款，這種近乎免費的經營模式，在計算市場價值占有率和市場容量占有率上存在較大困難[16]。對于“共同市場支配地位”的認定，一般要求企業之間存在經濟聯系，使他們能在市場上采取一致行動。然而在區塊鏈平臺上，只有數量有限的用戶進行交互，其他用戶只是驗證事務的真實性，并沒有實際參與交易，因此，基于用戶數量來評估區塊鏈的支配地位顯然不合邏輯。《反壟斷法》第19條對共同市場支配地位舉證責任的規定是由反壟斷執法機構和原告證明涉案經營者符合共同市場份額的門檻指標，再由被訴經營者證明其不具有共同市場支配地位，這樣的制度安排給區塊鏈經營者帶來繁重的舉證負擔，會導致反壟斷法陷于過度威懾的境地。

4.困境四：執法合作的協調難題

區塊鏈產業中的利益相關方一般涉及全球多個區域，需要不同司法轄區跨國界進行執法合作。以Facebook旗下的Libra(天秤座)加密貨幣為例，相繼受到美國和歐盟監管機構對其潛在反壟斷問題的調查，并且指出由于Facebook在全球擁有大量的用戶群體，Libra將給全球監管機構帶來巨大的挑戰。雖然目前各個轄區已經嘗試通過雙邊、多邊的合作形式如指導性文件、聯合聲明、共同建議等進行信息共享和經驗交流，但是由于各國對區塊鏈特別是加密貨幣的監管態度不盡相同，尤其是有些國家采取內緊外松的監管策略，使區塊鏈風險外溢，對同一行為可能做出彼此沖突的裁決或者得出不同的結論。

從構建區塊鏈反壟斷多邊協作機制的障礙來看，主要有以下3點。首先是管轄權的確定困難。管轄權是司法介入的基礎和前置要件，區塊鏈的鏈上交易涉及的監管法規多屬于一國公法范疇，而沖突規范針對的是涉外民商法律關系。加之區塊鏈具有無邊界性和匿名性特點，當事人身份及交易地點難以識別，為其規避法律提供了便利，重復監管和監管空白又將影響法律適用的效力。其次，從現有各國立法來看，加密貨幣尚不具有法定貨幣的地位，與依托一國主權的法定貨幣和金融監管體系不相容，金融監管規則難以直接適用于加密貨幣資本市場。雖然各國均對加密貨幣采取了一定的監管措施，但是僅靠國內監管手段無法適應其全球化的發展趨勢，也無法獲得充分準確的信息和技術支持，更不能有效識別風險和保障投資者的合法權益。再次，各國經濟發展水平不均衡，對于反壟斷執法產生的利益也各有側重。實體方面，反壟斷機構采取的不同法律標準造成了執行結果的差異性；程序方面，多個國家的審查程序又將使企業耗費大量的時間與精力，產生高昂的交易成本。盡管建立執法合作的協調機制至關重要，但各國競爭文化和監管傳統之間的差異仍將長期存在，需要采用靈活性與漸進性的合作方式逐步推進。

四、應對策略：從應然法層面構建區塊鏈反壟斷法律規制路徑

1.競爭—創新動態平衡機制：價值目標層面的設計

保護創新是區塊鏈反壟斷監管的重要議題。反壟斷監管應堅持“鼓勵創新、事后規范”的原則，對區塊鏈賦能實體經濟秉持包容審慎的監管態度。對于區塊鏈技術應用的反壟斷監管應充分了解并尊重區塊鏈的技術特性。制度往往滯后于技術，制度空間使新興技術開發者能夠在沒有過多法律約束的情況下發揮技術價值。然而，制度的滯后性又將制約先進生產力的釋放[17]。構建一種內嵌型的、技術輔助型的、解決政府與市場雙重失靈并符合技術特性的有機監管機制是反壟斷法律規制的焦點[18]。政府對于新科技業態的規制策略往往是建立在與之相關的特定數據基礎之上，過早地規制會損害創新的原始動力，過晚地規制會趨向無力之治的艱難局面。因此，一方面應重視對區塊鏈技術應用的反壟斷法律規制；另一方面又亟須突破傳統監管維度，在促進技術創新的基礎上有效控制風險。

在法律具備能力進行區塊鏈專門立法前，應結合企業的自我規制，發揮區塊鏈作為治理工具的優勢，緩解監管者知識不足與監管資源稀缺的問題。依據《規定》第4條，鼓勵區塊鏈行業組織加強行業自律，建立健全行業自律制度和行業準則。政府應遵循謙抑執法理念把對區塊鏈市場的干預控制在合理范圍，把握適當力度和科學標準。通過安全港條款、監管沙箱、合約模塊化等法律代碼化手段和“道德算法”等代碼法律化手段實現區塊鏈監管的融合規制[19]。鑒于傳統的行政監管手段作用有限，可以引入回應性監管理念，構建融合政府監管和非政府監管的“公私混合型監管模式”。按照賦權和規范的雙重路徑，實現政府、社會團體、行業自律組織、第三方專業機構及區塊鏈企業的共同治理，盡量使用低度干預的控制模式，通過持續跟進監管數據，靈活調整監管措施強度，切實保障監管效果與監管目標的實現。

2.區塊鏈信息服務提供者識別機制：行為主體層面的設計

《規定》第2條對區塊鏈信息服務提供者的界定強調了技術屬性，凡是基于區塊鏈技術或系統提供信息服務的組織或個人都納入主體范圍。按照區塊鏈備案系統的分類，區塊鏈信息服務提供者包括以“礦池”和“云挖礦”為代表的基礎設施類主體和以區塊鏈瀏覽器和各類分布式應用(DApp)為代表的應用類主體[20]。此外，區塊鏈特殊共識協議下的“超級節點”也應納入備案監管的范疇。從目的解釋與體系解釋的角度分析，“區塊鏈信息服務提供者”主要針對的是區塊鏈技術的網絡運營者、開發者以及節點的使用者。

反壟斷機構應在區分區塊鏈上的開發者、用戶和礦工3個關鍵角色基礎上，結合平臺控制力、對區塊鏈經濟價值的干擾力和區塊鏈協議的影響力有效識別壟斷行為主體。首先，通過規范開發者創建區塊鏈應用和智能合約的具體方式，減少潛在的競爭風險。監管部門可以要求開發者將特定功能(如政府后門)寫入區塊鏈的底層協議，并且借助責任和激勵機制如用稅收優惠換取代碼整合，迫使開發者謹慎操作，以避免阻礙相關市場的有效競爭。其次，盡管借助復雜的數據挖掘、大數據分析以及去匿名化技術，反壟斷執法機構可以鑒別出利用區塊鏈從事限制競爭行為的主體，然而直接監管終端用戶在實踐中不易操作，區塊鏈的加密及其他數據保護技術使得終端用戶難以定位，需要耗費高昂的執法成本。因此，可以通過監管與區塊鏈進行交互的中介機構間接監管交易，以防止區塊鏈技術用于限制競爭行為。再次，關于底層協議規則的修改，礦工有最終決定權，可以重寫共享數據庫的交易記錄，或者采取額外控制措施來決定信息存儲、處理和記錄的方式。如果區塊鏈應用未能遵守競爭法規，反壟斷機構可以要求礦池修改相關協議。

3.彈性多元的救濟機制：救濟方式層面的設計

區塊鏈反壟斷案件中的限制競爭行為受區塊鏈技術影響，往往以更隱蔽的形式出現，在救濟方式的選擇上更應強調彈性多元。目前區塊鏈技術應用的發展趨勢是產品的多元化和平臺化，多元產品、多面市場之間密切聯系，互動頻繁。傳統的“鏡像式”行為救濟即對某種行為采取反向而行的糾正策略已無法適應 “萬物數字化”階段的內在需求，執法機構需要運用更綜合的手段，將多元產品和多面市場的關聯性考慮進去。

由于涉及區塊鏈領域的反壟斷司法實踐有限，尚未形成能夠自洽的解釋體系和機制，執法機構應在具體個案中發揮自由裁量權，在文本靜態性和市場動態性之間尋求平衡點，增強文本規范的張力，以確保規范適用的合目的性和合規律性[21]。在救濟方式的選擇上應注意以下兩點：

(1)傳統的結構性救濟和行為性救濟模式很難適應區塊鏈技術邏輯的要求，更為合理的方案是將監管措施嵌入區塊鏈治理中，即在“法律即代碼”和保護區塊鏈關鍵特性的需求之間達成平衡。除了安全港條款和監管沙盒機制之外，還可以將反壟斷法與智能合約的實質性條款相結合，或者將某些執行元素從智能合約自動化系統中剔除。換言之，智能合約可以自動生效，但無法完全自動執行，以此規避自動化代碼主導型執行的模糊性和局限性。

(2)承諾與和解(Commitments and Settlements)相對于冗長反復的執法和司法程序可能更便于糾正區塊鏈市場的壟斷行為，抵消嚴厲的行政執法對區塊鏈經營活動的負面影響。區塊鏈作為典型的麥克斯韋妖智能系統，天然具有克服“熵增”、實現“熵減”的結構，但存在“共識層”結構性失衡的可能性，現象信息的混亂會影響到運用區塊鏈預測行為及責任判定的領域，改變反壟斷法基本理念及證據審查的判斷。因此，相較于傳統行業，執法機關將面臨許多知識與技術上的欠缺，更多考慮企業主動提出的承諾方案，以和解的形式結案不僅可以提高執法效率，而且有助于避免高昂的訴訟成本，不失為一種務實選擇。

4.事前—事后結合機制：規制對象層面的設計

區塊鏈所帶動的數字經濟是一種全新的經濟形態，當前針對區塊鏈風險的治理各國還在逐步摸索中，新技術發展的路徑無法準確預測，監管方向和手段也無法精準提前布局。因此，采用“事前—事后相結合”的反壟斷監管模式能夠有效規避過度監管風險。

事前監管制度主要體現在對區塊鏈信息服務實施備案管理。依據《規定》第11條，區塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起10個工作日內通過國家互聯網信息辦公室區塊鏈信息服務備案管理系統填報服務提供者的名稱、服務類別、服務形式、應用領域、服務器地址等信息，履行備案手續。國家互聯網信息辦公室作為區塊鏈信息服務行為的事前監管主體，可以主導、負責、協調事前監管工作，并對備案信息履行審查職責。備案是為了在對區塊鏈信息服務提供者進行反壟斷調查時能夠及時獲取違法違規信息內容，保存相關記錄，便于事后監管。

事后監管制度的目的是借助反壟斷分析工具對區塊鏈限制競爭行為進行認定并追究行為主體的法律責任。為了解決動態競爭給區塊鏈反壟斷帶來的難題，美歐等先行國家在確定相關市場、壟斷地位、壟斷行為和救濟方式等方面，都采用較為靈活的安排，如更多地關注潛在競爭、網絡效應、鎖定效應和兼容互聯等問題。《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》第四條對于相關市場的界定也提到應考慮平臺經濟的特點，基于市場進入、技術壁壘、跨界競爭等因素結合個案進行分析。傳統的市場界定方法如需求替代法、供給替代法和SSNIP測試法在面對區塊鏈的分布式多中心結構時，會因其多邊性以及顛覆式技術革新在實際操作中產生困難。因此，更合理的解決方案是通過分析區塊鏈應用平臺的功能、用戶數量及市場進入壁壘，充分考量關鍵設施、創新能力、轉移成本等非結構性要素，并與其他數字產品、服務或非數字產品、服務進行比較衡量區塊鏈企業的市場影響力，將區塊鏈企業涉嫌壟斷的高風險行為納入監管范疇。

5.區塊鏈反壟斷監管的協同治理機制：協調機制層面的設計

區塊鏈的國際性和去中心化決定了其反壟斷監管是涉及多元主體復雜互動的議題。不同法域之間的視角和結論有可能截然不同。在這一現實挑戰下，應當意識到反壟斷執法的有效實施需要以適宜的配套制度作為基礎協同推進。在聚焦于反壟斷監管理念重塑、分析工具和執法思路構建的同時，立法者還應在規制路徑之外探索一種兼具內部和外部視角、法律和技術有機結合的協同機制以獲得制度實效最大化。通過前文對區塊鏈技術特性的分析，結合反壟斷司法實踐，提出協同治理機制的促成策略以供我國立法參考和借鑒。

第一，推進信息共享，培育競爭執法機構、市場主體和社會主體間的協同治理機制。協同治理體現了政府執法公共性的擴散，有助于提升執法的專業性并降低行政成本。由于區塊鏈經濟具有技術性強、隱蔽性和數據海量化等特征，對監管主體要求較高。目前，我國區塊鏈市場的行政規制主要圍繞“競爭規制、行業管理”兩條線展開。競爭規制主要由市場監督管理部門負責(國家市場監督管理總局)；行業管理則涉及多個政府部門，包括工信部、國家互聯網信息辦公室、證監會、銀保監會、公安部門等。《規定》并沒有涉及競爭規制問題，在理念上仍然沿用了互聯網形態下的中心化管理理念，采用“分級負責、屬地管理”模式，與區塊鏈系統信息的分布式存儲屬性存在矛盾與沖突，責權利關系主要規范信息服務提供者，對于使用者的責任義務尚待進一步厘清，且缺乏可操作性條款。現有競爭法律規范面對區塊鏈技術應用存在法律規定滯后和法律適用困難的不足。傳統科層化、行政化的管理方式無法適應區塊鏈跨終端、跨網絡運行的現狀。區塊鏈技術應用的法律規制需要行業管理部門、競爭規制部門以及具有專業經驗、產業技能的社會中間層組織之間的協同合作、相互配合，加快構建信息共享機制、擴大信息共享范圍，契合區塊鏈反壟斷協同治理的內在要求。具體而言，行政監管部門需整合相關資源，對區塊鏈數據進行監測、挖掘、分析，形成真實、有效、全面的區塊鏈信息庫。此外，還需建立部門之間數據庫的在線比對和共享機制，這將有助于突破自身職權范圍的局限，最終建立跨區域、跨部門的信息共享和聯合懲戒機制，實現信息互換、監管互認、執法互助。

第二，培育區塊鏈系統及軟件開發者的內部治理機制，發揮行業協會的規制優勢。協同治理機制作為一種多元主體權力結構，主要由3部分機制相互耦合而成：強調自我管理與修復的自律機制、發揮政府和社會組織功能的他律機制以及實現權力平衡、相互制約的互律機制[22]。《規定》鼓勵區塊鏈行業組織加強行業自律，區塊鏈技術的創新和應用離不開行業生態的構建和完善。自2015年12月至2019年末，中國成立區塊鏈相關行業協會/聯盟已超過30家。相較政府規制，行業協會規制具有專業性、效率和成本優勢，但由于法律地位、職責權限以及懲罰機制等規定不夠健全，可能會使行業協會受到不正當行政干預，難以靈活、有效地對區塊鏈行業的發展進行專業化引導，對明顯違反行業自律或組織章程的行為缺乏強制執行機制，無法有效約束區塊鏈企業的違規行為。因此，在加強區塊鏈企業自我規制的立法保障和政策引導基礎上，還應明確區塊鏈行業協會的獨立法律地位和職責權限，可以借鑒《中國互聯網金融協會自律懲戒管理辦法》，賦予區塊鏈行業協會一定的處罰權和強制執行權，增強行業協會的威懾力和權威性，以確保區塊鏈企業在違反行業協會的規章時受到適當處罰，提高企業的自律意識。

五、結 語

區塊鏈技術的集成應用極大地推動了技術革新和產業變革，其法律監管不僅需要宏觀的制度設計，更需要精細化、專業化的技術設計。通過對反壟斷監管理念和機制的提煉總結提升反壟斷執法的有效性是保障區塊鏈行業安全有序發展的重要突破口。區塊鏈的反壟斷監管難題最終可以歸結為兩個方面：價值問題和操作問題。應合理設定區塊鏈反壟斷規制的限度，構建和發展自由公平與激勵創新的市場競爭生態系統；圍繞區塊鏈反壟斷監管的法律適用障礙與調適路徑，補償完善區塊鏈反壟斷法律規制的適用程序及配套機制，實現區塊鏈產業升級與權利保障之間的動態平衡，盡可能減少行為主體的恣意性，增強法律約束標準的可操作性。區塊鏈反壟斷監管的首要準則應當是靈活、寬容的標準和全面、動態的考量，推進法治監管與科技監管的深度融合。培育區塊鏈系統及軟件開發者的內部治理機制，發揮行業協會的規制優勢，以溫和執法代替傳統的嚴厲執法，將行政介入對區塊鏈產業發展的影響降至最低。借鑒“風險規制”框架，采納競爭風險管理理念，建立事先預防與事中、事后評估機制相結合的風險防范機制。通過競爭風險監測、風險評估、風險監督管理和風險交流在內的全套機制，以期替代傳統路徑中“全有全無”的判斷，憑借程序性量化，促進區塊鏈技術的合理利用。對區塊鏈限制競爭行為的判斷應采用更為靈活的標準，允許效率抗辯。此外，建議行政監管部門整合相關資源，對區塊鏈數據進行監測、挖掘、分析，形成區塊鏈信息庫并建立部門間的在線比對和共享機制，構建區塊鏈反壟斷監管的協同治理機制，鼓勵信息披露和多方監督。