認罪認罰從寬制度中的幾個爭議問題

朱孝清

認罪認罰案件的訴訟是一種合意式訴訟，①參見王新清：《合意式刑事訴訟論》，載《法學研究》2020 年第6 期。這種訴訟對原有的刑事訴訟制度包括訴訟理念、訴訟理論、訴訟關系、訴訟方式、訴訟結構等方面都帶來了重大而深刻的影響。②參見朱孝清：《認罪認罰從寬制度對刑事訴訟制度的影響》，載《檢察日報》2020 年4 月2 日，第3 版。這難免使得人們對認罪認罰從寬制度存在較多的不同認識。隨著認罪認罰從寬制度實施成效的不斷顯現和理論研究的不斷深入，理論共識不斷擴大，不同認識逐步減少。但目前，該制度中的某些問題還存在分歧，仍有繼續研究的必要。為此，筆者試就其中的幾個問題談點認識，以就教于同仁。

一、認罪認罰從寬制度是否存在控辯協商問題

認罪認罰從寬制度是否存在控辯協商，是認罪認罰從寬制度中的一個重要問題。對該問題目前存在兩種不同的觀點。一種意見認為，認罪認罰從寬制度吸收了美國辯訴交易的合理成分，存在控辯協商。如有的認為，認罪認罰從寬制度“對美國的辯訴交易和西方的恢復性司法有所借鑒”③陳光中、唐彬彬：《深化司法改革與刑事訴訟法修改的若干重點問題探討》，載《比較法研究》2016 年第6 期。；“吸收了美國辯訴交易的合理成分”④顧永忠：《關于“完善認罪認罰從寬制度”的幾個理論問題》，載《當代法學》2016 年第6 期。。有的認為：“認罪認罰從寬制度包含了控辯協商”⑤朱孝清：《認罪認罰從寬制度中的幾個理論問題》，載《法學雜志》2017 年第9 期。，“構建了一種國家追訴與訴訟協商相融合的全新的訴訟模式”⑥李春薇：《聚焦“重磅法治成果”認罪認罰從寬制度——最高檢副檢察長陳國慶為北京師范大學師生作專題講座》，載《檢察日報》2021 年2 月2 日，第2 版。。有的則認為：“量刑協商程序應該成為完善認罪認罰從寬制度的重心，認罪認罰從寬制度的精髓在于代表國家的檢察機關與被告人進行平等協商。”⑦魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關鍵詞展開》，載《法學研究》2016 年第4 期。有的進一步認為，認罪認罰從寬制度納入刑事訴訟法典，“標志著我國刑事訴訟類型的歷史性轉型，即由權力性訴訟轉入協商性訴訟”⑧樊崇義：《理性認識“認罪認罰從寬”》，載《檢察日報》2019 年2 月16 日，第3 版。；“實現了公訴權由檢察機關的乾綱獨斷型向檢察機關與當事人、辯護律師分享型的轉變”。⑨胡云騰：《正確把握認罪認罰從寬，保證嚴格公正高效司法》，載《人民法院報》2019 年10 月24 日，第5 版。有的還認為：“認罪認罰從寬制度的確立，并不僅僅意味著刑事訴訟程序走向進一步的簡易化，而且以英美辨訴交易為藍本，確立了中國式的控辯協商機制”⑩陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協商制度在中國的興起》，載《法學論壇》2019 年第4 期。，且“量刑協商程序又成為整個認罪認罰程序的重中之重”。?陳瑞華：《論量刑協商的性質和效力》，載《中外法學》2020 年第5 期。

另一種意見認為，認罪認罰從寬制度“有一定的控辯協商因素”，或認為“在程序選擇上可以協商”，但不認為存在控辯協商機制或在量刑上存在控辯協商。如有的認為：“與法治發達國家相比，我國的認罪認罰從寬制度僅具協商性司法的外觀而缺乏其內在本質。”?陳衛東：《認罪認罰案件量刑建議研究》，載《法學研究》2020 年第5 期。“從當下的制度規定和實踐模式來看，有關‘認罪認罰從寬制度實為中國式的控辯協商機制’的觀點在制度、實踐的視角下是存疑的。實際上，所謂的認罪認罰從寬協商就本質而言屬于控辯合意，其直接目的是在控辯之間達成有關認罪和量刑的一致意見，這種合意的過程帶有一定的協商成分，但只是一種非完整意義的、有嚴格邊界限制的控辯協商，其程序內容更加偏向于控方單方的合意邀約和辯方的自主同意。”?陳衛東：《認罪認罰從寬制度的理論問題再探討》，載《環球法律評論》2020 年第2 期。有的認為，認罪認罰從寬制度只在程序適用上存在協商，但在量刑上不存在協商，那種認為我國刑事訴訟中確立了量刑協商制度的觀點，“是對認罪認罰從寬制度的一種誤解，或者說是認罪認罰從寬制度適用的一個誤區”?張智輝：《認罪認罰從寬制度適用的幾個誤區》，載《法治研究》2021 年第1 期。。

筆者認為，認罪認罰從寬制度在嚴格依法辦案（含依法從寬，下同）的前提下存在控辯協商。具體而言，一是認罪認罰從寬制度存在控辯協商；二是這種控辯協商是以嚴格依法辦案為前提的，或者說，這種協商是在法律范圍內的協商。

(一)對所持觀點的正面論證

1. 制定認罪認罰從寬制度試點方案的指導思想包含了控辯協商

黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”后，時任中央政法委員會書記的孟建柱同志在2016 年1 月召開的全國政法工作會議的講話中就指出：“要在借鑒辯訴交易等制度合理元素的基礎上，抓緊研究提出認罪認罰從寬制度試點方案，經全國人大常委會授權后，選擇有條件的地方開展試點。”正是根據孟建柱同志的這一要求，中央政法機關迅速制定了認罪認罰從寬制度的試點方案。可見，認罪認罰從寬制度試點方案制定的一個重要指導思想，就是“借鑒辯訴交易等制度的合理元素”。而“辯訴交易等制度的合理元素”，主要體現在控辯協商上。

2.《刑事訴訟法》的規定包含了控辯協商

2018 年的《刑事訴訟法》雖未直接出現“控辯協商”這一詞語，但包含了控辯協商的意涵，還規定了協商的程序。

首先，以取得一致意見為目標并簽署認罪認罰具結書的“聽取意見”體現了控辯協商。對認罪認罰案件，根據《刑事訴訟法》第173 條和第174 條第1 款的規定，檢察機關應當就涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規定，從輕、減輕或者免除處罰等從寬處理的建議，認罪認罰后案件審理適用的程序，以及其他需要聽取意見的事項，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見；犯罪嫌疑人自愿認罪、同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。法律規定的這個程序，實質上是控辯雙方就案件處理意見進行協商的程序。因為根據我國《現代漢語詞典》的解釋，“協商”是指“共同商量以便取得一致意見”?中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2005 年版，第1506 頁。，《布萊克法律辭典》解釋：“協商意指就已經發生爭端或者可能發生爭端的事項，雙方當事人為了達成協議而自愿進行的對話、交流或交易過程。”?同前注①。故凡以“取得一致意見”或“達成合意”為目標的“共同商量”或“對話、交流、交易”，都是“協商”。《刑事訴訟法》規定的上述程序就體現了控辯雙方就案件處理“共同商量以便取得一致意見”的精神：（1）“聽取意見”體現的是控辯之間的溝通協商。一方面，檢察機關向辯方告知案件擬處理意見不是檢察機關單方通知、“我說你聽”，而是為了“聽取意見”，因此，辯方是有權提出自己的意見和要求的。另一方面，檢察機關“聽取意見”不是為聽取而聽取、聽過了事，而是為了使擬處理意見考慮得更加全面和公正，并與辯方取得一致意見，即辯方意見如果有理，應予采納，并修正擬處理意見；辯方意見如果無理或站不住腳而難以采納，則應充分說明理由。故檢察機關“聽取意見”的過程，是控辯雙方圍繞案件的處理進行溝通協商并取得一致意見的過程。（2）犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書所體現的是控辯協商的成果，易言之，是控辯雙方就案件的處理在協商一致基礎上所達成的公法意義上的一種協議。雖然，該具結書是犯罪嫌疑人簽署的，但案件的罪名、量刑建議、程序適用意見等內容都寫在具結書上，因而體現的是控辯雙方的共同意志。該具結書一經簽署，就對控辯雙方產生約束力：除非發生足以影響案件處理的情形，控方應按犯罪嫌疑人同意的處理意見處理，辯方應按具結的意見接受處理。總之，從檢察機關“聽取意見”到犯罪嫌疑人“簽署具結書”，較完整地體現了控辯雙方就案件的處理進行協商并取得一致意見的過程。?詳見朱孝清：《論司法體制改革》，中國檢察出版社2019 年版，第332 頁。可見，《刑事訴訟法》雖然沒有出現“控辯協商”這一詞語，但規定了控辯協商程序。或者說，雖然沒有直接規定“控辯協商”，但采取規定控辯協商程序的方式間接規定了控辯協商。

有觀點認為，《刑事訴訟法》關于“聽取意見”的規定不止于此，還包括“審查批捕時辯護律師提出要求的，檢察機關應當聽取辯護律師意見”的規定，以及“復核死刑案件時辯護律師提出要求的，最高人民法院應當聽取辯護律師意見”的規定。“同樣是‘聽取意見’，為何前者可以理解為公權力與私權利的協商，而后兩者卻不能呢”？?同前注?。還有同志可能會提出，《刑事訴訟法》還要求檢察機關“聽取被害人及其訴訟代理人的意見”，那檢察機關與被害人方是否也存在控辯協商呢？筆者認為，《刑事訴訟法》關于檢察機關“聽取意見”的規定確有多處，但以雙方取得一致意見為目標并簽署具結書的“聽取意見”卻只有第173條這一處，它符合“共同商量以便取得一致意見”這一“協商”的內涵。故《刑事訴訟法》規定的司法機關在其他訴訟場合的“聽取意見”，以及檢察機關在認罪認罰案件審查起訴中“聽取被害人及其訴訟代理人的意見”，不宜理解為“協商”。

其次，對符合特定條件的認罪認罰案件予以特別從寬處理的規定包含了控辯協商。《刑事訴訟法》第182 條規定：“犯罪嫌疑人自愿供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核準，公安機關可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數罪中的一項或者多項不起訴。”這是“寬嚴相濟”刑事政策中“寬”的一面在立法上大尺度的反映。在這里，既有超常規的出罪，還有超常規的選擇性定罪（訴與不訴的選擇、訴多訴少的選擇），適用時固然要根據犯罪事實與情節、“立功”的或“涉及國家利益”的“重大”程度等情況，嚴格依法作出決定，但也包含控辯協商成分。通過控辯協商，有利于以特別從寬的利益換取犯罪嫌疑人實施重大立功或有利于國家重大利益的行為，從而使犯罪嫌疑人與國家在協商中均獲益。

3.“兩高三部”有關文件明確規定了控辯協商

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第33 條規定：“人民檢察院提出量刑建議前，應當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協商一致。”因此，有關文件并非完全沒有“控辯協商”的規定。

（二）對質疑控辯協商一些觀點的分析

1.法律沒有規定控辯協商是否等于不存在控辯協商

毋庸諱言，2018 年《刑事訴訟法》和此前的全國人大常委會《關于授權“兩高”在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》（以下簡稱《試點決定》）以及“兩高三部”《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》），均未出現“控辯協商”的字眼。筆者分析其原因主要是，我國的控辯協商是在依法辦案大框架下的協商，不出現“控辯協商”字眼不至于影響認罪認罰從寬制度的適用；如果規定了“控辯協商”，由于它在中國法制史上是第一次，就有可能產生一些誤解、擔憂乃至思想混亂，如產生“商品交換法則侵入司法”“辦案可以隨意討價還價”“可以不依法辦案”等誤解，進而產生“司法不公”“權錢交易”“發生冤假錯案”等擔憂和對認罪認罰從寬制度的不同認識乃至思想混亂。因為在美國和一些實行控辯協商制度的國家，對各自實行的辯訴交易、控辯協商制度就一直存在不同認識。我國屬于職權主義國家，而無當事人主義的傳統；黨和國家正在強力推進全面依法治國，它要求司法機關嚴格依法辦案而不是相反；黨的十八大以來，執法不公、司法腐敗嚴重的情況得到了遏制，但人民群眾擔憂其再度蔓延。基于以上情況，認為“控辯協商”這一詞語還是不出現為好。

但是，在新形勢下，控辯協商既是認罪認罰從寬制度的內在要求，又在國家治理特別是犯罪治理中具有積極作用，因而在認罪認罰從寬制度中不可或缺。故不出現“控辯協商”字眼并不等于認罪認罰從寬制度不包含控辯協商。對此，筆者將在后面的“認罪認罰從寬制度為什么需要控辯協商程序”中闡述，此處不予展開。

2.依法辦案（含依法從寬）是否排斥控辯協商

質疑控辯協商的觀點認為，我國認罪認罰從寬制度堅持以事實為依據、以法律為準繩、罪刑法定、罪責刑相適應、證據裁判等原則和“案件事實清楚、證據確實充分”的證明標準，對認罪認罰案件的從寬也是依法從寬，故持的是“法定從寬”“職權從寬”模式，而非“交易從寬”模式，因而不存在控辯協商。?同前注?。

筆者認為，在堅持嚴格依法辦案（含依法從寬）的前提下，并非沒有協商的空間，只是協商的空間較小而已。因為刑法對任一犯罪一般都規定了不同的刑種，有些刑種還規定了不同的刑罰檔次和較大的量刑幅度；對死刑規定了不同的執行方式；對被判處拘役或三年以下有期徒刑符合特定條件的還可以宣告緩期執行；還規定了一系列從重、從輕、減輕、免除處罰的情節。誰都無法否認，司法機關在依法適用法律的前提下，仍有一定的裁量空間，有些情況下裁量空間還比較大。僅就“從寬”來說，在依法從寬的前提下，從寬多少、從寬到什么程度，也是有裁量空間的。這些裁量空間在非認罪認罰案件中就成了司法人員的自由裁量空間，在認罪認罰從寬制度中就成了控辯協商的空間。長期以來，規范司法人員的自由裁量權，既是人民群眾的呼聲，也是司法機關不懈的追求。因此，那種把“依法辦案”（含依法從寬）理解得過于絕對，認為根據依法辦案（含依法從寬）原則所量之刑就只能是某一數值，而不可能有任何上下浮動的空間，甚至多一天不行，少一天也不行的觀點，在絕大多數案件中是難以成立的。質疑控辯協商的同志既然認為聽取辯方意見的目的是“形成控辯合意”，那么，究竟是單純地講“法定從寬”“職權從寬”有利于形成控辯合意呢，還是把法定從寬、職權從寬與控辯協商有機地結合起來有利于形成控辯合意呢？答案是不言而喻的。因此，可以說，在依法辦案的范圍內進行控辯協商，在法定從寬的幅度內協商從寬，即把嚴格依法辦案與控辯協商、法定從寬與協商從寬有機結合起來，使二者兼容而非互相排斥，兼收二者之利，防止互相排斥（堅持依法辦案就由司法機關獨斷而排斥控辯協商，或者實行控辯協商就排斥依法辦案）之弊，是我國認罪認罰從寬制度的一大特色和優勢。

3.控辯協商是否只有“討價還價”這一種方式

有觀點在分析“聽取意見”存在的同意、拒絕、請求調整三種樣態的基礎上，認為“以‘聽取意見’為程序標志的控辯合意程序實際上更加偏向于一種‘要約＋同意’機制，即對于認罪認罰的案件，檢察機關在綜合考慮案件情況（包括聽取辯方的意見）基礎上依職權向辯方提出關于量刑建議和程序適用的‘要約’，辯方則只能自愿選擇作出同意與否的意思表示，并不能與控方開展‘討價還價’的協商。”?同前注?。筆者認為，我國的控辯協商雖然吸收了美國辯訴交易的合理因素，但與美國的辯訴交易有本質區別，21故不宜把控辯協商僅僅理解為“討價還價”這一種方式。習近平總書記在慶祝中國人民政治協商會議成立65 周年大會上曾說：在我國，社會主義協商民主“具有深厚的文化基礎、理論基礎、實踐基礎、制度基礎”，他要求“堅持有事多商量，遇事多商量，做事多商量，商量得越多越深入越好”。22根據該精神和《布萊克法律辭典》的解釋，筆者認為，座談討論、互相溝通、征求意見、對話、交流、妥協等，都可以成為民主協商的方式，通過協商，擴大共識，減少分歧，尋找最大約數。控辯協商雖不屬“政治協商”或“民主協商”范疇，卻是“協商”這種方式在司法領域的運用，也是控辯平等理念的生動實踐。在認罪認罰從寬制度中，量刑建議不像其他案件那樣由檢察機關獨斷，而是在聽取辯方意見、雙方互相溝通并取得合意的基礎上作出決定，其過程無論是辯方直接同意控方意見而形成合意，還是辯方請求調整后控方予以采納從而形成合意，抑或是辯方請求調整后控方認為只能部分采納或難以采納并充分說明理由，辯方認為控方意見有道理從而形成合意，只要辯方的意思表示是在明知、明智的基礎上自愿作出且真實的，總體上都具有“協商”的性質，其中辯方請求調整后控方予以采納的，“協商”的性質則更為明顯。在此過程中，“協商”是形成“合意”的途徑，“合意”是“協商”的目的和結果，“具結書”是“合意”的載體和訴訟憑據。故控辯合意離不開控辯協商，只有經過控辯協商，控辯合意才有堅實的基礎，其“合意”才是真正的“合意”。

4.檢察機關對控辯協商是否沒有動力支撐

有觀點認為，認罪認罰從寬制度并沒有降低證據標準和證明責任，且承辦案件的檢察官還增加了工作量，故檢察機關缺乏與辯方協商的動力，難以形成真誠協商的機制。23筆者認為，檢察機關對控辯協商還是有一定的動力支撐的：對達成合意、簽字具結的案件，檢察機關在起訴時雖然增加了工作量，但在庭審時可以減輕指控、證明犯罪的難度，且絕大多數案件能夠實現案結事了，從而大大減少上訴、申訴給檢察機關所帶來的工作量；同時，檢察機關不同于經濟人，負有嚴格依法辦案、維護國家法治和社會公平正義的責任，還負有客觀公正義務，為了使認罪認罰從寬制度包括控辯協商落到實處，還加強了思想教育，制定了業績考核、案件質量評查等一系列激勵約束機制，即使有些檢察官控辯協商的積極性不高，但激勵約束機制會激勵約束他不敢偷懶和不負責任。因此，檢察機關對落實認罪認罰從寬制度包括落實控辯協商程序并非沒有動力。

5.我國的控辯協商是否只有形式外觀而缺乏內在本質

有觀點認為：“與法治發達國家相比，我國的認罰從寬制度僅具協商性司法的形式外觀而缺乏其內在本質。”24筆者認為，各國的協商性司法雖有一些共性的內容，但并不存在統一的模式和標準，只要符合本國法律規定和協商的基本要求，并保證案件質量和效果，就是好的。我國自從《刑事訴訟法》規定認罪認罰從寬制度后，由于法學界的理論指導和有關職能部門的共同努力，該制度迅速得到普遍實施，取得有目共睹的良好效果，得到了社會各界的廣泛肯定。其中在控辯協商方面，2020 年，在檢察機關審查起訴案件審結人數中，有86.8%的犯罪嫌疑人在認罪認罰的基礎上，經聽取意見、簽字具結程序后適用認罪認罰從寬制度處理；在提出的量刑建議總數中，有94.9%的量刑建議被法院采納；法院判決后被告人服判的占95.8%，比非認罪認罰案件高21.6 個百分點。這些都是實實在在的數據和客觀存在，恐怕非“僅具形式外觀”所能概括。當然，在制度的快速推進中，確實存在一些不足，其中在控辯協商方面，如有些案件在協商中控辯雙方訴訟地位的平等性、協商的充分性欠缺；有些案件犯罪嫌疑人同意控方提出的量刑建議方案較為勉強；有些案件律師參與程度不夠，提供法律幫助還不到位等。這些問題雖然總體上是前進中的問題，但都會影響“雙方取得合意”這一控辯協商的本質和效果，需要有關職能部門和法學界繼續共同努力解決。那么，在今后的進程中，究竟是僅講“法定從寬”“職權從寬”，否認存在控辯協商或認為控辯協商“僅具形式外觀”有助于這些問題解決呢，還是認為認罪認罰從寬制度存在控辯協商程序有助于這些問題解決呢？答案應當是后者，因為承認認罪認罰從寬制度存在控辯協商，有利于訴訟各方對標“控辯協商”這一制度的基本要求，認真解決一些案件在協商中平等性、充分性、自愿性不夠，律師參與不符合要求等問題。

（三）認罪認罰從寬制度為什么需要控辯協商程序

在認罪認罰從寬制度中規定控辯協商程序，并非基于立法者的心血來潮或主觀偏好，而是基于認罪認罰從寬制度的內在要求，基于控辯協商在促進國家治理特別是犯罪治理中所具有的積極作用。

1.控辯協商是認罪認罰從寬制度的內在要求

首先，控辯協商是使“認罰”落到實處（落到地）的必然要求。“認罰”是認罪認罰從寬制度的一個要素。“認罰”的特點之一是，犯罪嫌疑人認罰與法院從寬處罰互為前提：一方面，只有犯罪嫌疑人認罰，法院才會從寬處罰；另一方面，只有法院從寬處罰，犯罪嫌疑人才會最終認罰（接受法院判決的刑罰）。但是，法院是不是會從寬處罰，能寬到什么程度，犯罪嫌疑人在訴訟初期是不知道的。為了使犯罪嫌疑人在訴訟初期所認之“罰”（犯罪嫌疑人主觀上預期的“罰”）與法院判決之“罰”(客觀上給予的“罰”）相對接，從而使犯罪嫌疑人“認罰”落到實處（接受法院判決的刑罰），就需要檢察機關在訴訟中搭橋，由檢察機關根據犯罪嫌疑人的犯罪事實及其情節、認罪情況和認罰的原則態度，提出量刑建議，聽取犯罪嫌疑人及其律師意見后取得合意。案件起訴到法院后，如果法院能夠采納協商的意見，那犯罪嫌疑人主觀上所認之“罰”，與法院判決這個客觀上的“罰”，就互相對接，案件判決后，犯罪嫌疑人就能接受法院判決的“罰”，從而使“認罰”落到地。因此，控辯協商是使“認罰”落到實處的必然要求。

其次，控辯協商是在訴訟程序上保證認罪認罰自愿性和具結書內容真實性合法性的需要。認罪認罰基于自愿，具結書內容真實合法，這是認罪認罰從寬制度的根基。通過聽取意見、律師在場、犯罪嫌疑人簽署具結書等程序，并記錄在案，有助于從訴訟程序上保證認罪認罰的自愿性和具結書內容的真實性合法性，也便于事后檢查。相反，如果沒有這個程序，認罪認罰的自愿性和具結書內容的真實性合法性就少了程序上的保證。

再次，控辯協商是夯實量刑建議正當性基礎的需要。通過控辯協商，有利于檢察機關兼聽則明，在聽取辯方意見的基礎上，把量刑建議提得精準和公正。同時，《刑事訴訟法》第201 條規定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，除了除外情形，“一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”。只有進行控辯協商，使量刑建議由檢察機關的單方意見轉變為“凝聚控辯合意的重要載體”25，“才能保障法官原則上采納檢察官的量刑建議具有最低限度的公正性”，26從而“夯實量刑建議制度的正當性基礎”27。

2.控辯協商在促進國家治理特別是犯罪治理中具有積極作用

我國現階段仍處于犯罪高發期，刑事犯罪總量不斷增加，且犯罪領域不斷擴大，犯罪手段不斷翻新；隨著“尊重和保障人權”被規定入《憲法》和《刑事訴訟法》，隨著以審判為中心的訴訟制度改革的推進，司法證明越來越嚴格和規范，對程序正義的要求也越來越高。這就使得司法資源有限性與訴訟需求不斷增加之間的矛盾更加突出。與此同時，刑事犯罪結構發生重大變化，重大暴力犯罪大幅下降，輕型犯罪占比顯著上升；人民群眾在民主、法治、公平、正義、安全、環境等方面有更高的需求，期盼社會和諧穩定和長治久安。在這一大背景下，需要司法政策與時俱進，在有效懲治犯罪、維護社會穩定、促進社會和諧方面采取更有效的措施。認罪認罰從寬制度中的控辯協商，就是措施之一。

首先，控辯協商有利于有效懲治犯罪、維護社會穩定。因為控辯協商有利于使犯罪嫌疑人對“從寬”的內容和程度看得見摸得著，且有具結書為憑和律師在場監督，這比一般的“坦白從寬、抗拒從嚴”教育的效果要好得多。它有利于促使犯罪嫌疑人下決心走認罪認罰從寬之路，徹底交代犯罪事實，補充完善證據。

其次，控辯協商有利于實現案結事了，從而減少對抗，促進社會和諧。在控辯協商中，控方以比較平等的姿態與犯罪嫌疑人協商，有利于較好地體現犯罪嫌疑人的訴訟主體地位和控辯平等，從而減少控辯之間的對抗；控辯協商使得案件的處理結果是犯罪嫌疑人自己事先通過協商同意的，它比司法機關強加給他的更容易接受，因而判后的上訴申訴率、投入監獄后的抗拒改造率、刑滿釋放后的上訪率和重新犯罪率，都會比不采取控辯協商的非認罪認罰案件低得多，從而減少新的不穩定不和諧因素，較好地實現刑罰功能；控辯協商有利于促使犯罪嫌疑人向被害人賠禮道歉、賠償損失，從而撫平創傷、修復關系、化解仇恨、減少對抗。以上這些，都有利于實現案結事了，促進社會和諧和長治久安。

再次，控辯協商有利于有關各方互利共贏。通過控辯協商、簽署認罪認罰具結書并得到法院的認可，犯罪嫌疑人得到量刑優惠；檢察機關減輕指控、證明犯罪的難度；被害人因犯罪嫌疑人賠禮道歉、賠償損失而使心理創傷有所撫平，經濟損失得到一定補償；國家節約了司法資源；社會增進和諧穩定。

總之，控辯協商在認罪認罰從寬制度中的包含和運用，使得我國85%左右的刑事案件可以通過控辯雙方協商而不是對抗來了結，并實現案結事了，其意義不可低估。因為在和平年代，犯罪是社會對抗的主要方面，現在，這里的大部分案件可以通過對立雙方通過協商、達成合意的方式來解決，而不是強行裁判的方式來解決，這是國家治理體系和治理能力現代化在刑事訴訟領域的一個體現，也是司法制度現代化的一個體現。

（四）我國控辯協商的基本要求

控辯協商是認罪認罰從寬制度中的一個核心環節，它作為一種法律程序和訴訟機制，應當有基本要求，其要素主要是：（1）協商的目標：取得合意。根據《刑事訴訟法》第173 條、第174 條的規定，對協商事項要盡可能取得合意，對量刑建議和程序適用意見則應當取得合意。（2）協商的原則：依法、平等、自愿、公正、誠信。“依法”是指協商的根據、協商的范圍（在法律規定的范圍內進行協商）、協商的內容、協商的程序等，都要依據法律或有關規定。“平等”是指控辯雙方在協商中法律地位平等。“自愿”是指犯罪嫌疑人根據自己的意愿參與協商程序，按照自己的意思自主決定協商行為、為意思表示；律師要按照職責和自己的意思為意思表示，并幫助犯罪嫌疑人堅持自愿原則；控方要保障犯罪嫌疑人和律師落實自愿原則。“公正”是指堅持以事實為依據、以法律為準繩和罪刑法定、罪責刑相適應、證據裁判等一系列原則，公平合理地議定有關事項，確保協商的程序公正和結果公正。“誠信”是指秉持誠實、恪守承諾。（3）協商的內容：主要是量刑協商和程序適用協商；對于有重大立功或者涉及國家重大利益的案件，還可能涉及犯罪協商或罪數協商。（4）協商成果的載體：協商取得合意后，犯罪嫌疑人要在律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。（5）協商的質量評價尺度：主要依據協商成果被法院采納率、被告人對法院判決的服判率、是否實現案結事了、實現法律效果、政治效果與社會效果相統一等情況，對協商質量進行評價。

二、量刑建議的效力問題

檢察機關與辯方取得合意后向法院提出的量刑建議對法院是否具有拘束力，是認罪認罰從寬制度中還存在不同認識的又一個問題。一種觀點側重于對我國法律規定所作的分析，認為根據《刑事訴訟法》第201 條關于人民法院“一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”的規定，除了法律規定的“除外情形”，對法院具有拘束力；“除外情形”則無拘束力。如有的認為：“刑事訴訟法在認罪認罰從寬制度的程序設計中，要求檢察機關提出量刑建議并且要求除非量刑建議明顯不當的法院應當采納，一定程度上就是將法官的自由裁量權作出部分讓渡，實現司法資源的優化配置，提升訴訟效率。”28有的認為：“人民檢察院與被追訴人在庭前協商、達成合意的量刑意見以及檢察官起訴時提出的量刑建議將對人民法院產生拘束力，法院原則上應當予以采納。這正是認罪認罰從寬制度特殊性所在，凸顯了檢察機關在認罪認罰從寬程序中的主導地位，正因為此，法諺上才有所謂‘認罪認罰從寬程序是檢察官的程序’一說。”與此同時，“在法定5 種可能影響公正審判的情形下，可以例外地不受檢察官量刑建議的約束”29。有的認為，“‘一般應當’這一關鍵詞不僅明確了認罪認罰案件量刑程序中法官角色從量刑裁判者到量刑建議審核者的過渡，更為重要的是，它還直接限定了法官審核結論的傾向性”；“‘明顯不當’進一步明確了量刑建議對量刑裁判的約束程度，即法院無權在量刑建議僅僅存在微小偏差或不太適當時予以拒絕”。30

另一種觀點側重于控審分離的理論分析，認為量刑建議對法院不具有拘束力。如有的認為：“檢察機關在提出量刑建議時，應定位為公訴機關，其量刑建議權屬于公訴權之一部，即便2018 年刑事訴訟法要求審判機關對認罪認罰案件的量刑建議‘一般應當采納’，量刑建議的效力仍僅具程序性，不對法院產生拘束力。”31有的更從應然的角度對刑事訴訟法賦予量刑建議以約束力的做法提出批評：“如果這種明顯具有約束意味的條文出現在莊嚴的國家立法中，不僅不符合訴訟原理，而且違背‘人民法院依法獨立行使審判權’的原則。”32“刑事訴訟法第201 條的‘一般應當采納’條款，在立法論上存在明顯失誤，對控審分離這一刑事訴訟原則造成相當程度的沖擊。”33

還有一種觀點認為：“假如對于控辯雙方達成量刑協議的案件，法院動輒都堅持所謂的‘獨立審判’，任意拒絕認罪認罰具結書的量刑方案，那么，認罪認罰從寬制度改革的目標就難以達成，可以說，站在司法改革的角度來說，法院拒絕承認所有認罪認罰具結書的效力，這可能是行不通的。但是，檢察官動輒強調主導認罪認罰程序，要求法院‘讓渡部分審判權’，并要求法院承認認罪認罰具結書的法律效力，這也是不切實際的。畢竟，法院擁有最終的裁判權，未經法院依法審判，對任何人不能定罪判刑，這是不容置疑和挑戰的基本原則。”在作此分析后，該學者提出了改變法院參與量刑協商方式的建議。34

筆者認為，在一般意義上，量刑建議僅是檢察機關的求刑，它僅具有程序意義，“對法院的量刑并無約束力，法院沒有義務按檢察院的建議量刑”35，但在認罪認罰從寬制度中，量刑建議已經不僅僅是檢察機關單方意志，而是控辯雙方協商后所形成的合意。為了保證認罪認罰從寬制度的功效，我國《刑事訴訟法》賦予了量刑建議對法院“有條件的拘束力”，即量刑建議如符合條件，對法院就具有拘束力；如不符合條件，則無拘束力。這里的“條件”有二：一是必須經過法院依法審查。因為“未經人民法院依法審判，對任何人都不得確定有罪”，這是刑事訴訟的鐵律。二是不存在“可能影響公正審判的情形”。無論是第201 條第1款規定的5種情形，還是第2款規定的“量刑建議明顯不當或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議”，都屬于“可能影響公正審判的情形”36。其中第1 款規定的5 種情形，側重于在犯罪指控上包括案件事實、性質、罪名等方面可能影響公正審判的情形；第2 款規定的是量刑建議上可能影響公正審判的情形。司法以公正為最高價值追求，只有不存在可能影響公正審判的情形，量刑建議對法院才有拘束力可言，法院采納量刑建議才具有合法性根據。總之，認罪認罰案件的量刑建議只有同時符合上述兩個條件，才對法院具有拘束力，人民法院依法作出判決時，才“一般應當采納”。

《刑事訴訟法》賦予量刑建議以“有條件的拘束力”，既是保障認罪認罰從寬制度取得應有功效的需要，又符合司法規律和訴訟原理，因而是必要的、合理的。

（一）賦予量刑建議以有條件的拘束力是保障認罪認罰從寬制度取得應有功效的需要

認罪認罰從寬制度既然是新時代在訴訟制度上實行的一項重要改革措施，且在及時有效懲治犯罪、落實寬嚴相濟刑事政策、提高訴訟效率、化解社會矛盾、促進社會和諧等方面都具有重要意義，就應通過相關措施保障其落實并取得應有功效。在法律上賦予量刑建議以有條件的拘束力就是措施之一。

首先，它是保障認罪認罰從寬制度健康發展的需要。在法律上明確量刑建議拘束力所應符合的各種“條件”，有利于規范訴訟各方的行為，防止認罪認罰和控辯協商中出現各種可能影響公正審判的情形，保障認罪認罰從寬制度健康發展。

其次，它是鼓勵犯罪嫌疑人認罪認罰、參與協商的需要。賦予量刑建議以有條件的拘束力，有利于“增強從寬利益的確定性和可預期性”37，從而“鼓勵犯罪嫌疑人認罪認罰”38，并積極參與控辯協商。

再次，它是維護控辯協商成果的需要。如前所述，《刑事訴訟法》之所以規定控辯協商程序，并非出于立法者的任意，而是基于認罪認罰從寬制度的內在需要，且它在國家治理中具有積極作用。這就必然要求控辯協商的成果只要不存在可能影響公正審判的情形，就應得到法院的認可，并通過其判決予以確認和維護。否則，如果控辯協商、律師見證、犯罪嫌疑人具結等工作依法做了一大堆，審判時又根本不把協商成果當回事，那上述協商程序就失去意義，認罪認罰從寬制度就無法有效運行。

（二）賦予量刑建議以有條件的拘束力符合司法規律和訴訟原理

以公正作為司法的最高追求，這是司法規律的首要內容。法律規定經法院審查后認定不存在可能影響公正審判情形的量刑建議具有拘束力，反之就不具有拘束力，符合司法規律。同時，根據訴訟原理，法院以解決糾紛為職責，糾紛是法院裁判的對象。故凡當事人之間已經自行協商好糾紛解決方案的民事案件，就不需要法院裁判；凡控辯雙方已經自行協商好糾紛解決方案并達成合意的刑事案件，39就會限縮審判權的裁量空間。具體地說，在民事訴訟中，只有“兩造”存在糾紛，并訴至法院的情況下，法院才能受理，并居中作出裁判。如果兩造不存在糾紛，或者雖存在糾紛但沒有訴至法院，法院就沒有介入并裁判的必要；對于原來存在糾紛并訴至法院，后來自愿和解或者調解的案件，法院也無需裁判，由當事人撤訴，或者由法院以調解書結案。刑事訴訟與民事訴訟有區別，欲對案件確定有罪必須經過法院裁判，但由于犯罪嫌疑人認罪認罰，控辯雙方經過協商，在與案件處理有關的涉嫌的犯罪事實、行為性質、罪名、量刑建議、審理程序等方面，都已自行找到了糾紛解決方案并取得合意，只要該方案不存在可能影響公正審判的情形，法院就應認可該方案并予以確認。否則，如果法院對控辯雙方協商取得合意的方案不予采納，卻偏要找一個控辯雙方不一定認可的方案來判決，那在實踐上無異于無事找事、制造糾紛。

縱觀先期工業化國家的立法和司法，也都運用這一訴訟原理來快速地處理被追訴人認罪或者控辯協商的案件。二次世界大戰后，先期工業化國家都遇到了犯罪高漲的問題。為了解決司法資源有限性與司法需求不斷增加之間的矛盾，提高訴訟效率，不少國家都不同程度借鑒了美國的辯訴交易制度，通過簡化法院審理程序、縮減審判權裁量空間（即法院原則上都同意控辯協商的成果）的方式，對被追訴人認罪案件或者控辯協商案件作快速處理。于是，在英美法系國家，檢察官從一方當事人演變為“法官之前的法官”，“擁有影響定罪量刑的實質性權力”；在大陸法系國家，“檢察官兼具控訴方、‘準量刑官’和法官的角色”。“雖然各國在推行認罪案件快速處理機制中堅守了法官保留原則，法官可以對被告人認罪的自愿性、真實性、明智性、合法性以及檢察官的量刑建議進行司法審查，并享有對案件處理的最終決定權，但在司法實踐中，檢察官的量刑建議主導司法裁判已成為常態”。40“在絕大多數案件中，法官都會接受檢察官和被告之間的協議，檢察官作出的決定幾成‘終局性裁決’。”41

有觀點認為，在域外，雖然“法官不會輕易拒絕檢察官和辯方達成的量刑建議”，“但卻沒有任何一個國家把檢察官的量刑建議完全等效于法官的量刑裁判，或者在法律上賦予量刑建議對量刑裁判的必然拘束力”。42筆者對此有兩點需要澄清和說明：第一，上述情況并非沒有例外，如我國臺灣地區，該地“刑事訴訟法”第451 條規定，“檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑”之案件，被告可在偵查程序中認罪，并向檢察官表達量刑意見，如果檢察官同意，可以向法院提出量刑建議。在審判中，被告亦得向法院為認罪協商之表示，認罪協商后，“法院應于檢察官求刑或緩刑宣告請求之范圍內為判決”，但例外情形，“不在此限”。43第二，我國控辯協商程序所用于的制度與域外不完全相同：域外控辯協商程序用于“認罪”案件，而我國用于“認罪認罰”案件，“認罪”與“認罰”都是認罪認罰從寬制度必備要素，且二者結成一個不可分離的整體。犯罪嫌疑人如不與檢察機關對量刑建議取得合意并簽署“認罪認罰具結書”，該犯罪嫌疑人就不構成“認罪認罰”，因而就難以享受該制度的量刑優惠。44這就必然要求法院對不存在“可能影響公正審判情形”的量刑建議予以采納。故不能不顧我國認罪認罰從寬制度不同于域外的特殊性，而簡單地以域外的規定作為質疑我國賦予量刑建議以有條件的拘束力的合理性。

（三）賦予量刑建議以有條件的拘束力不違反“以審判為中心”的訴訟原則，且有利于該原則落到實處

為了守住法律底線，實現公正審判，《刑事訴訟法》規定了5 種除外情形，作為量刑建議對法院拘束力的例外。這說明，法院對認罪認罰案件仍要進行認真審查。因為如不認真審查，法院怎么知道案件是否存在這5 種情形呢？特別是對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的自愿性，具結書內容的真實性、合法性，案件事實、證據的可靠性，量刑建議的適當性等內容，法院仍要進行實質性審查。同時，即使法院采納檢察機關的量刑建議，也要法院予以確認并作出判決，才能實現國家的刑罰權。否則，檢察機關的量刑建議永遠都只是個“建議”而已，而不可能變成刑罰權得以實現的“判決”。因此，行使審判權的仍然是法院，法院仍然要對認罪認罰案件的處理負最終的責任。

同時，從《刑事訴訟法》規定特別是5 種除外情形的規定來看，“以審判為中心”所要求的“案件事實查明在法庭、裁判結果產生于法庭”“使庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判上發揮決定性的作用”，仍然沒有發生根本性變化；有變化的只是審判權裁量的空間有所縮減，以及“訴訟證據出示在法庭、訴辯意見發表在法庭”，包括法庭調查、法庭辯論等程序有所簡化乃至不作要求。這種變化是因為犯罪嫌疑人、被告人已經認罪認罰，且在涉及追究刑事責任的一系列重點問題上已與控方達成一致意見，為尊重被告人意愿所致，它有利于減輕被告人訟累，提高訴訟效率，實現訴訟經濟，并使法院有較多的精力去審理不認罪案件特別是其中的疑難復雜案件。故它與“以審判為中心”并不存在矛盾，而是“以審判為中心”在認罪認罰案件中的一種表現形式（或實現形式）。“以審判為中心”在認罪認罰案件中的這種表現形式與在不認罪案件中的表現形式相輔相成，共同構成“以審判為中心”的整體。故法律賦予量刑建議以有條件的拘束力，有利于優化審判資源配置，從而使“以審判為中心”這一訴訟原則在所有刑事案件特別是不認罪案件中得到全面落實。

三、《刑事訴訟法》第201 條第1 款與第2 款的關系問題

《刑事訴訟法》第201 條第1 款規定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究刑事責任的；（二）被告人違背意愿認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。”第2 款規定：“人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。”

對上述法條中第1 款與第2 款的關系，有兩種不同意見：一種意見認為，根據體系解釋的方法，第2款是第1 款的“例外條款和排除條款”45。另一種意見認為：“從刑事訴訟法融貫性的角度考量，對‘量刑建議明顯不當’的歸類，唯一的解釋方案是將其理解為除外情形中‘其他可能影響公正審判的情形’。”46

法條中各款之間的關系，有并列關系、主次關系、種屬關系（含解釋被解釋關系等）、先后順序關系、遞進關系等多種。如果筆者沒有理解錯的話，第一種意見是把兩款理解為并列關系，因而認為第1 款是第2款的例外。第二種意見是把兩款理解為種屬關系，因而認為第2 款是第1 款中第5 項例外情形即“其他可能影響公正審判情形”中的一種子情形。這兩種觀點都有一定的道理，但由于立法技術的缺陷，因而都存在難以解釋之處。

筆者分析，第一種意見的支持理由可以有：（1）從體系解釋和文字表述看，兩款應當屬于并列關系。（2）在內容上，第1 款規定的5 種除外情形，都屬于在定罪指控上可能影響公正審判的情形；而第2 款規定的情形則屬于量刑建議上可能影響公正審判的情形，二者有明顯區別。（3）在解決方法上，第1 款規定的5 種除外情形大多要轉換審理程序；而第2 款規定的情形則可由檢察機關調整量刑建議來解決，該程序未能解決的，則由法院依法判決，而無需轉換程序，二者也有明顯區別。但是，該意見難以解釋之處在于：一是第1 款已經規定了認罪認罰案件的一般原則和例外，即“對于認罪認罰案件，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外”，照理說，例外情形都應當在第1 款之內了。但是，第2款從內容上看，也屬于“一般應當采納”這一原則的例外。這樣，在第1 款的“例外”之外，還存在一個“例外”，這是不可理解的。二是第1 款第5 項規定了“其他可能影響公正審判的情形”這一兜底條款，但第2款規定的“人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”，其內容也屬于“可能影響公正審判的情形”，因為“量刑建議明顯不當”顯屬“可能影響公正審判的情形”；“被告人、辯護人對量刑建議提出異議”，在非認罪認罰案件中不一定“可能影響公正審判”，但在認罪認罰案件中，由于控辯雙方需對量刑建議取得合意并簽署具結書，而現在辯方卻又提出異議，說明可能有不正常的情況，因而也屬于“可能影響公正審判的情形”。

這說明，第1 款第5 項的“兜底”條款沒能把“底”兜住，在兜底條款之外，還在第2 款存在一個“可能影響公正審判的情形”。這也是難以理解的。

第二種意見的支持理由可以有：（1）第2 款規定的“人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”，也屬于“可能影響公正審判的情形”，故應將其歸入第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”之中。（2）《刑事訴訟法》草案一審、二審稿是把“量刑建議明顯不當的”作為第1 款的第5 項來規定的，47但“在后續的討論中，有觀點認為該情形與第2 款關于量刑建議調整的規定存在重復，出于立法技術的考慮，法律起草部門經研究，從第201 條第1 款中刪除了‘量刑建議明顯不當的’這一除外情形。”48（3）如把兩款理解為并列關系，那么，第1 款已經規定了一般原則的例外，就不應該在“例外”之外在第2 款又存在一個“例外”；第1 款已經規定了“其他可能影響公正審判的情形”這一兜底條款，就不應該在兜底條款之外，又在第2 款存在一個“可能影響公正審判的情形”。故只能把第2 款理解為第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”的一個子情形。但問題在于，第2 款的文字表述根本沒有表達出這一意思，讀者也很難讀出這一意思。

可見，兩款關系無論作哪種理解，都有其理由，也都有難以自圓其說之處。造成這一問題的主要原因，在于立法技術的不足。

比較上述兩種意見，筆者同意第二種意見，主要理由是：

（一）法律內容重于法律形式

上述兩種觀點都關注了法條內容與表述形式，但側重點有所區別：第一種觀點側重于關注法律條款的表述形式，根據體系解釋的方法作出判斷；第二種觀點側重于關注法律條款的內容關系，根據法律統一性原理作出判斷。筆者認為，法律內容和法律形式都很重要，但內容重于形式，因為形式是為內容服務的，同一內容可以有多種表述形式。根據法條內容，第2 款規定的“人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”，屬于“可能影響公正審判的情形”，故應歸入第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”之中。

（二）在法律意思不明、可作數種理解時，要注意探究立法者的本意或內心

根據負責《刑事訴訟法》修正案起草的同志及知情者對該條立法過程的介紹，第2 款中的“量刑建議明顯不當”本就寫在第1 款中作為“例外”的一種情形，后為避免與第2 款表述上的重復，出于立法技術的考慮而在第1 款中刪除了這種情形。可見，根據立法者的本意，“量刑建議明顯不當”本在第1 款的“例外”之中，第2 款則主要是對該種情形的解決辦法和程序作出規定。

（三）可以避免致命硬傷

按第二種意見來理解，可以避免前述的第一種意見所存在的“例外之外還有例外”“兜底條款沒能把底兜住”這一致命硬傷。

但是，作后一種理解，也需要完善條文的表述。完善的方法是：（1）將“人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”規定到第1 款，作為第5 項，并將現在的第5 項修改為第6 項。（2）將現在的第2 款修改為：“前款第5 項規定的情形，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議，或者調整量刑建議后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。”

（四）明顯不當或辯方提出異議的量刑建議調整程序問題

《刑事訴訟法》第201 條第2 款規定：“人民法院經審理，認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議，或者調整量刑建議后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。”這里的“調整量刑建議”事先需經什么程序？法院能否未經檢察院調整量刑建議就徑行判決？對此問題，在《刑事訴訟法》修正前，“兩高三部”的《試點辦法》第21 條規定：“人民法院經審理認為，人民檢察院的量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民法院可以建議人民法院調整量刑建議，人民檢察院不同意調整，或者調整量刑建議后被告人、辯護人仍有異議的，人民法院依法作出判決。”在這里，法院建議檢察院調整量刑建議是規定的程序，只有檢察院不同意調整量刑建議或者調整量刑建議后被告人、辯護人仍然有異議時，法院才能依法作出判決。但在刑事訴訟法修正過程中，有意見認為：“不一定必須由人民法院建議人民檢察院調整量刑建議，人民檢察院根據庭審情況也可以主動調整量刑建議。”故未將“人民法院建議人民檢察院調整量刑建議”的內容納入《刑事訴訟法》。49在這種情況下，法院認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議，法院是否需要告知檢察院，法院能否不經檢察院調整量刑建議而直接作出判決，存在不同認識。一種意見認為，調整量刑建議是法律賦予檢察機關的權力，無論量刑建議明顯不當還是辯護方提出了異議，法院均不得直接不予采納，必須告知檢察機關先行調整，調整量刑建議是法院判決前的必經程序。50另一種意見認為，“從第201 條第2 款‘人民檢察院可以調整量刑建議’的表述看，并非強制性規范，未給審判機關施加任何通知或溝通的責任，無法直接得出‘必須事先溝通’的解釋結論……不過，由于認罪認罰案件的特殊性，量刑建議體現了控辯雙方的合意，考慮被告人的刑罰預期、認罪認罰適用的穩定性等因素，在通常的情況下，當出現法律規定的情形時，審判機關應盡可能事先與檢察機關溝通，避免直接在量刑建議之外作出判決。”51

上述兩種意見的分歧在于，前者認為，法院發現量刑建議明顯不當或者辯方對量刑建議提出異議后，必須告知檢察院；后者則認為法院沒有告知檢察院的責任，但鑒于認罪認罰案件的特殊性，與檢察院事先溝通的工作要盡可能做。

對此問題，筆者的基本觀點是：

(一)法律中的“可以”是授權性、選擇性規范，檢察院有權決定是否調整量刑建議

《刑事訴訟法》規定“人民檢察院可以調整量刑建議”，這里的“可以”，是授權性+選擇性規范，其中授權的是法律，有權選擇的是檢察院。它表明，檢察院在得知法院認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議后，有權調整量刑建議；同時，還有權對是否調整作出選擇。它不像“應當”，是義務性規定，法律規定了“必為”的義務，義務主體必須為法律規定的行為，而無權自行選擇。

有同志可能會提出，《刑事訴訟法》第19 條第2 款規定：“人民檢察院在對訴訟活動進行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。”但人民檢察院并非都有權對這些犯罪立案偵查，有些案件應由監察委員會立案調查。故把“可以”理解為授權性規范不無疑問。筆者認為，第一，這里規定的是“可以由人民檢察院立案偵查”，而非“人民檢察院可以立案偵查”，前者“可以由”的主語不是人民檢察院，后者“可以”的主語是人民檢察院，二者意思明顯不同。第二，國家監察法規定，職務犯罪由監察委員會調查。刑事訴訟法規定的“可以由檢察院立案偵查”的案件也屬于“職務犯罪”范疇。根據“法統一性”原則，不能因為《刑事訴訟法》第19 條第2 款規定有“可以”二字，就認為檢察院對該款規定的那部分職務犯罪案件都有權決定是否立案偵查。因此，該情況并不影響筆者所說的“可以”是“授權性、選擇性規范”這一觀點的成立。

（二）法律規定“人民檢察院可以調整量刑建議”，就表明法院不能徑行判決

法律規定“人民檢察院可以調整量刑建議”，就賦予了檢察院調整量刑建議的權力，其他訴訟主體就有義務不妨礙檢察院行使該權利。故法院不能在檢察院表明是否調整量刑建議前，就作出判決。第201 條第2 款也明確規定， 人民法院只有在“人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當”后，才能依法作出判決。

（三）法院經審理認為量刑建議明顯不當后，應當告知檢察院

這里的“告知檢察院”，是指將“法院認為量刑建議明顯不當”這一信息告知檢察院，而不一定向檢察院明確提出調整量刑建議的建議。法院之所以要履行“告知”義務，是因為“認為量刑建議明顯不當”是法官（或合議庭成員）內心作出的判斷，如果法院不將此內心判斷明確告知檢察院，檢察院又怎么知道法院“認為量刑建議明顯不當”呢？如果法院不將此情況告知檢察院，那法律賦予檢察院“可以調整量刑建議”的權力就無法行使。當然，如果法官在法庭上已公開表明“量刑建議明顯不當”，在庭公訴人能夠聽到，則不必另行專門告知檢察院了。至于“被告人、辯護人對量刑建議提出異議”，則是法庭上的公開行為，凡在場的人員包括公訴人都能聽到。故法院或辯方都不負將該請況告知檢察院的義務。因此，判斷法院是否要將“認為量刑建議明顯不當或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議”的情況告知檢察院，主要看檢察院能否及時獲知該情況，而與法律規定檢察院是“可以調整量刑建議”還是“應當調整量刑建議”無關。那種認為法律規定的“人民檢察院可以調整量刑建議”“并非強制性規范，未給審判機關施加任何通知或溝通的責任”的觀點，并不妥當。

（四）人民檢察院如調整量刑建議，應與辯方協商

因為根據法律規定，認罪認罰從寬制度中向法院提出的量刑建議，不應是檢察院單方的意見，而應是控辯雙方經協商取得合意后的共同意志。否則，法院“一般應當采納量刑建議”就不具有正當性基礎。因此，檢察院應將擬調整的量刑建議聽取辯方意見并形成合意，并再次就調整后的量刑建議簽署具結書。

四、結語

在認罪認罰從寬制度中，控辯協商既是認罪認罰從寬制度的內在要求，又對國家治理特別是犯罪治理具有積極作用。在刑事犯罪發生深刻變化、人民群眾需求不斷提升的新形勢下，需要在認罪認罰從寬制度中設立控辯協商機制。但該機制與我國傳統司法理念、法治文化有不盡相合之處，為防止一些人產生誤解、擔憂乃至思想混亂，刑事訴訟法沒有直接出現“控辯協商”這一詞語，但規定了控辯協商程序。根據詞典關于“協商”是指“共同商量以便取得一致意見”這一解釋和《布萊克法律辭典》所作的基本相同的解釋，在認罪認罰從寬制度中，量刑建議不像其他案件那樣由檢察機關獨斷，而是在聽取辯方意見、雙方互相溝通并取得合意的基礎上作出決定，其過程總體上都具有“協商”的性質。我國控辯協商的最大特色和優勢是，把嚴格依法辦案與控辯協商、法定從寬與協商從寬有機地結合起來，即在依法辦案的范圍內進行控辯協商，在法定從寬的幅度內協商從寬，使二者兼容而非互相排斥，從而兼收二者之利，防止互相排斥（堅持依法辦案就由司法機關獨斷而排斥控辯協商，或者實行控辯協商就排斥依法辦案）之弊。控辯協商的基本要求是：以控辯雙方取得合意為目標；以依法、平等、自愿、公正、誠信為原則；以量刑協商和程序適用協商為主要內容；以犯罪嫌疑人在律師在場的情況下簽署的認罪認罰具結書為協商成果的載體；以法院對協商成果的采納率、判后被告人服判率，是否實現案結事了，實現法律效果、政治效果與社會效果相統一等情況作為評價協商質量的主要尺度。

《刑事訴訟法》賦予了量刑建議對法院“有條件的拘束力”，即符合條件的具有拘束力，不符合條件的不具有拘束力。這里的條件有二：一是必須經過法院依法審查；二是不存在“可能影響公正審判的情形”。《刑事訴訟法》賦予量刑建議以“有條件的拘束力”是必要的、合理的。它有利于保障認罪認罰從寬制度取得應有功效，符合司法規律和訴訟原理，與“以審判為中心”不僅不矛盾，而且有利于法院把更多的精力花在審理不認罪案件特別是其中的重大、疑難、復雜案件上，從而有利于“以審判為中心”這一訴訟原則得到全面落實。

由于立法技術原因，《刑事訴訟法》第201 條第1 款與第2 款之間的關系存在爭議。有關觀點都有其理由，又都存在不能自圓其說之處。根據法律內容重于法律形式這一原理，并經探究立法者的本意，筆者認為，該條第1 款與第2 款是種屬關系，第2 款規定的“人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”，屬于“可能影響公正審判的情形”，是第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”中的一種子情形；第2 款是對第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”中“量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議”這種情形的解決方式作出規定。做這樣理解，也有利于避免認為第2 款與第1 款是并列關系這種觀點所存在的“在第1 款的例外之外還有例外”“第1款的‘其他可能影響公正審判的情形’這一兜底條款沒能把底兜住”這一致命硬傷。當然，這樣理解需要修改完善條文的表述。

法律規定的“人民檢察院可以調整量刑建議”中的“可以”，是授權性、選擇性規范，法院經審理認為量刑建議明顯不當的，應當告知檢察院，檢察院有權決定是否調整量刑建議。只有在檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當的，法院才能依法作出判決。檢察院調整量刑建議應當與辯方協商并取得合意，從而使法院對量刑建議“一般應當采納”具有正當性基礎。