食品藥品監管瀆職罪立法評析及司法適用
——以《刑法修正案（十一）》為視角

劉仁文 王林林

一、此前食品藥品監管瀆職犯罪刑法規制之不足

無論是食品監管，還是藥品監管，均屬于公共安全的范疇。除生產銷售“假藥”“劣藥”“有毒有害食品”“不符合衛生標準食品”等犯罪外，刑法還通過規制食品藥品監管瀆職行為，督促有關監管人員正確履職，以減少瀆職行為對食品藥品安全的破壞。刑法對食品藥品監管瀆職犯罪行為的規制存在諸多不足，需要以食品藥品安全保障作為邏輯起點進行更為細致、科學的設置。

（一）食品監管瀆職罪的不足

2011 年《刑法修正案（八）》增設了食品監管瀆職罪，并配置最高10 年有期徒刑的法定刑，加大了對食品監管瀆職犯罪的打擊力度。食品監管瀆職罪的確立已近十年，但從中國裁判文書網搜集到的有關這方面案例卻只有寥寥數十件，且普遍量刑偏輕，①筆者搜集中國裁判文書網2012-2020 年被以食品監管瀆職罪判處刑罰的刑事案件66 例，涉案108 人，其中67 位被判處免予刑事處罰，占比62%，涉案被告人中判罰最重的是3 年有期徒刑，緩刑5 年。從食品監管瀆職罪有關判決來看，被告判處刑罰較輕，免予刑事處罰占比高。這與現實中食品安全事故多發頻發的態勢形成強烈的反差。食品監管瀆職罪之所以適用率低，一個重要原因是食品監管瀆職罪面臨適用難、認定難的困境。

1.罪狀描述高度抽象帶來的適用難題

食品監管領域國家機關工作人員瀆職犯罪追究刑事責任的案件相對較少，主要在于食品監管瀆職罪的罪狀表述簡略，此罪與彼罪的界限不容易區分。②參見盧金增、張景平：《厘清食品監管瀆職罪適用界限》，載《檢察日報》2016 年6 月8 日。食品監管瀆職罪的罪狀表述為“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”，與商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪及動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪等犯罪在罪狀表述內容上存在較大差異。食品監管瀆職罪雖然屬于特殊瀆職犯罪，但在刑法條文中僅表述為濫用職權或者玩忽職守，行為方式的明確性、類型化不足，與《食品安全法》中關于瀆職的規定也存在銜接上的問題。

2.結果要件帶來的認定難題

成立食品監管瀆職罪要求“發生重大食品安全事故”或“造成其他嚴重后果”。一方面，瀆職行為造成的某些后果是否屬于“重大食品安全事故”和“其他嚴重后果”的范疇，往往成為認定犯罪成立與否的關鍵，實踐中一些法院將“被中央新聞媒體或者有較大影響力的新聞媒體報道，造成惡劣社會影響”認定為食品監管瀆職罪的“造成其他嚴重后果”。③參見岳蓓玲：《論食品安全的刑法保護》，知識產權出版社2018 年版，第125 頁。此種解釋顯然擴大了本罪的處罰范圍，因為這里的“惡劣社會影響”是否屬于結果，與“重大食品安全事故”是否具有等價性，不無疑問。另一方面，在食品監管瀆職犯罪中，相關國家機關工作人員的瀆職行為往往呈現出過程性、動態性和多元性的特征，④參見陳京春：《論食品安全監管瀆職類犯罪的因果關系——以“瘦肉精”案件為考察對象》，載《政治與法律》2014 年第9 期。瀆職行為與“重大食品安全事故”“其他嚴重后果”的因果關系同樣面臨認定的難題。食品監管瀆職罪的低適用率在一定程度上可以歸因于結果要件的認定困境。

（二）普通瀆職罪規制藥品監管瀆職的不足

我國刑法中濫用職權罪和玩忽職守罪屬于普通瀆職罪，而食品監管瀆職罪、傳染病防治失職罪、商檢徇私舞弊罪則屬于特殊瀆職罪。在當前的司法實踐中，負有藥品安全監管職責的國家機關工作人員瀆職犯罪，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，只能適用《刑法》第397 條成立濫用職權罪或玩忽職守罪。刑法未對藥品監管瀆職犯罪作出專門規定，而是依照普通瀆職罪來懲處藥品監管瀆職行為，顯得評價不足。

1.不符合罪刑均衡原則

頻發的藥品安全事件與藥品監管瀆職密切相關，但相對藥品監管瀆職行為的重大危害,無論是濫用職權還是玩忽職守，處罰均相對偏輕。對于造成特別嚴重后果且不存在徇私舞弊情節的藥品監管瀆職行為，適用普通瀆職罪只能在7 年以下有期徒刑量刑。應當看到，藥品監管瀆職行為與食品監管瀆職行為的社會危害性相當，卻分別適用普通瀆職罪和特殊瀆職罪，法定刑差距較大，顯得罪刑不均衡。

2.不足以凸顯對藥品監管瀆職犯罪的特殊預防

普通瀆職罪作為一般國家機關工作人員的瀆職行為，僅從涉案罪名體現不出對藥品監管瀆職犯罪的專門打擊和特殊預防。藥品安全與食品安全一樣是重要民生問題，食藥領域監管瀆職行為與其他一般領域瀆職行為的危害性不同，藥品監管者在行使職權過程中濫用職權或玩忽職守，致使大量假劣藥品充斥市場，嚴重危害公眾生命健康安全和經濟財產利益，有單獨規制的必要。⑤參見逢曉楓、劉曉莉：《藥品監管瀆職行為入罪化研究》，載《河北法學》2014 年第4 期。

另外，普通瀆職罪更傾向于從實際危害后果的產生來懲處藥品監管瀆職行為，對尚未造成嚴重危害后果卻產生嚴重危害藥品安全風險的瀆職行為達不到規制和預防的目的。濫用職權罪與玩忽職守罪的成立要求瀆職行為“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”，若藥品監管瀆職行為仍完全受制于結果要件的束縛，那么利用刑法控制藥品安全風險，強化執法人員法規范意識的功能將會大打折扣，不利于客觀上防范藥品安全風險事件和減少風險事件向危機事件轉化。

3.不利于食品藥品領域反瀆職整體工作的開展

2013 年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》對生產、銷售不符合食品安全標準的食品，生產、銷售有毒有害食品，食品監管瀆職等的司法認定作出了比較系統的解釋。因刑法中沒有專門的藥品監管瀆職罪，故2014 年“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》僅就生產、銷售假藥、劣藥的司法認定作出解釋，沒有涉及藥品監管瀆職。藥品監管瀆職犯罪與食品監管瀆職犯罪行為不僅法定刑上存在差距，而且由于缺少專門的藥品監管瀆職罪，涉及藥品安全的司法解釋也未就藥品監管瀆職犯罪的司法認定作出較為明確的解釋，這與在食藥領域建立失職瀆職犯罪懲防一體化的工作機制相悖。

與食品安全一樣，藥品安全也事關民眾福祉。因監管瀆職導致假藥、劣藥甚至毒藥混入市場流通領域，將對人民群眾的身體健康造成巨大威脅，甚至造成難以估量的實際損害。有鑒于此，借鑒食品監管瀆職罪的立法例，將藥品領域監管人員的瀆職犯罪行為從一般濫用職權罪和玩忽職守罪中分離出來，單獨設置罪名和法定刑，這既可以彰顯國家應對藥品安全風險、保護民生的決心，也有利于建立一個負責、高效的藥品安全監管機制，督促有關監管機構和人員在假藥、劣藥流入市場之前就及時發現并解決問題，同時，還有利于明確藥品監管瀆職罪的認定條件和處罰標準。

二、《刑法修正案（十一）》關于食品藥品監管瀆職罪的修訂

2020 年6 月28 日，十三屆全國人大常委會第二十次會議對《刑法修正案（十一）（草案）》進行了初次審議，并于7 月3 日在中國人大網公布《草案（一審稿）》向社會征求意見，一時間贊同者與批評者各持己見，引發了包括食品藥品監管人員在內的廣大社會公眾的廣泛討論。10 月13 日，十三屆全國人大常委會第二十二次會議對《草案》進行了第二次審議，并于10 月21 日在中國人大網公布《草案（二審稿）》，再次向社會征求意見。《草案（二審稿）》雖然作出了一些調整以回應社會公眾的意見，但并未完全消解食品藥品監管瀆職罪的內在邏輯困境，還需進一步完善。12 月26 日，十三屆全國人民代表大會常委會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，從立法上修訂了食品藥品監管瀆職罪的罪狀和法定刑。

（一）《草案（一審稿）》引發的對食品藥品監管瀆職罪的討論

根據《草案（一審稿）》第28 條的規定，《刑法》第408 條之一第1 款被修改為：

負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑：

(一)瞞報、謊報、漏報食品藥品安全事件，情節嚴重的；

(二)對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未及時查處的；

(三)未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患的；

(四)對不符合條件的申請準予許可，情節嚴重的；

(五)依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的。

從《草案（一審稿）》關于食品藥品監管瀆職罪的立法可以看出：1.《刑法修正案（十一）》并非將藥品監管瀆職罪單設條文，而是在原食品監管瀆職罪的罪刑條款上作出修改，統一規制食品藥品監管瀆職犯罪行為；2.食品藥品監管瀆職罪的法益保護前移，刑事違法的評價重心從法益侵害轉向規范違反，對于部分尚未造成嚴重實害結果的瀆職行為，仍肯定其刑事可罰性；3.食品藥品監管瀆職罪采用具體列舉的立法模式，銜接《食品安全法》《藥品管理法》等前置行政法的相關規定，細化食品藥品監管瀆職犯罪的五種情形，突出立法的明確性和可操作性。《草案（一審稿）》中關于食品藥品監管瀆職罪的修訂意圖突破結果要件的束縛，發揮刑法督促引導食品藥品監管人員正確履職的功能，可以說是一次大膽的嘗試。然而，這種嘗試受到來自理論和實務部門的多方質疑，在立法模式、入罪門檻、具體行為方式以及區分濫用職權型和玩忽職守型等方面引發諸多討論。

1.關于立法模式

在我國刑法分則條文中，基于明確性的不同，分別存在“概括”“列舉”“概括+列舉”的行為立法模式。原食品監管瀆職罪采用“概括”的行為立法模式，“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守”，與《刑法》第397 條濫用職權罪和玩忽職守罪的規定一致。《草案（一審稿）》則采取“列舉”的行為立法模式，細化為五種行為。全國人大常委會法制工作委員會的立法說明中指出，修改食品監管瀆職犯罪，增加藥品監管瀆職犯罪，進一步細化食品藥品瀆職犯罪情形，增強操作性和適用性。⑥全國人大常委會法制工作委員會：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》。對此，贊同者認為，《草案（一審稿）》進一步強化食品藥品安全保障，較好地實現了《刑法》與《食品安全法》《藥品管理法》等法律的銜接，及時地回應了社會重大關切，體現了“以人民為中心”的立法理念；⑦參見高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解讀》，載《法治研究》2020 年第5 期。而持否定意見的學者則認為，“列舉”行為立法模式要件規定過于明確，有悖于法律穩定性的要求，并不可取，而且沒有兜底條款，不利于對食品藥品監管瀆職犯罪行為的懲治。⑧參見張兆松：《職務犯罪立法的再檢討與完善：〈刑法修正案（十一）（草案）〉對職務犯罪的修改評析》，載《法治研究》2020年第5 期。

2. 關于入罪門檻

原食品監管瀆職罪要求瀆職行為導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，入罪“門檻高”，并且因果關系證明存在現實困難，使得其在實踐中幾乎處于“休眠”狀態。針對原食品監管瀆職罪入罪“門檻高”和因果關系證明難的問題，《草案（一審稿）》取消了食品藥品監管瀆職罪的結果要件，僅在第1、第4 項中規定“情節嚴重”，其它3 項都沒有情節或后果的要求。對此，有學者批評指出，《草案（一審稿）》在無情節嚴重或導致重大損失的要件要求的情況下，將該行為直接入刑，雖然有利于加大對食藥監領域瀆職犯罪的打擊，卻既有悖瀆職類犯罪的立法邏輯，也有違罪責罰相當原則，不具有合理性和正當性。⑨同上注。還有學者從行刑銜接的角度分析指出，《草案（一審稿）》的規定在行政不法要件與刑法構罪要件上高度近似重疊，刪除危害后果的構成要素，勢必使得食品藥品監管行政責任與刑事責任的界限更加模糊，進而導致司法適用困境。⑩參見于楊曜、林路索、馬英娟：《關于〈刑法修正案（十一） （草案）〉第二十八條的思考》，載《中國食品藥品監管》2020 年第8 期。

3.關于具體行為方式

《草案（一審稿）》采用完全列舉的方式，規定了行為人濫用職權或者玩忽職守的五種行為模式，有利于及時查處食品監管瀆職犯罪，保障食品安全。?參見曾粵興：《對〈刑法修正案（十一）（草案）〉的審思與建議》，載《法治研究》2020 年第5 期。但對于這五種行為模式的規定，同樣引發了學界和實務部門的廣泛爭議。

這五種具體行為與《食品安全法》《藥品管理法》的規定既有重疊部分，又有不一致之處。?如《食品安全法》第142 條：違反本法規定，縣級以上地方人民政府有下列行為之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過處分……（一）對發生在本行政區域內的食品安全事故，未及時組織協調有關部門開展有效處置，造成不良影響或者損失；（二）對本行政區域內涉及多環節的區域性食品安全問題，未及時組織整治，造成不良影響或者損失；（三）隱瞞、謊報、緩報食品安全事故；（四）本行政區域內發生特別重大食品安全事故，或者連續發生重大食品安全事故。《藥品管理法》第149 條：違反本法規定，藥品監督管理等部門有下列行為之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記過或者記大過處分……（一）瞞報、謊報、緩報、漏報藥品安全事件；（二）對發現的藥品安全違法行為未及時查處；（三）未及時發現藥品安全系統性風險，或者未及時消除監督管理區域內藥品安全隱患，造成嚴重影響；（四）其他不履行藥品監督管理職責，造成嚴重不良影響或者重大損失。對于不一致之處，刑法可否依其獨立于前置法的評判價值，從而肯定其刑事處罰的正當性？如行為方式第1 項中的“漏報”行為，《食品安全法》并未規定追究“漏報”食品安全事故者的行政違法責任，而根據刑法規定要追究“漏報”者的刑事責任，這是否有違行刑銜接的基本要求？

對于第2 項中的“未及時查處”、第4 項中“對不符合標準申請準予許可的”的規定也存在爭議。第2項中的“未及時查處”，雖然存在因監管人員瀆職未及時消除食品藥品安全風險而造成損害結果擴大的可能性，但“未及時查處”的判斷標準難以明確，在適用時可能面臨認定難題，從而使本規定成為象征性立法。第4 項“對不符合標準申請準予許可的”的規定，內容簡單概括，但需要結合食品藥品監管改革實際，做進一步的限制，如藥品入市需要遵循嚴格的審批制度，而食品生產中只有特殊食品的生產才需要進行產品或者配方的注冊或者備案。?《食品安全法》就特殊食品作了專門規定，國家對保健食品、特殊醫學用途配方食品和嬰幼兒配方食品等特殊食品實行嚴格監督管理。普通食品的生產取得一般生產許可證即可，而特殊食品的生產除取得一般生產許可證之外，還需要就相關產品或者配方向特殊食品監管部門注冊或者備案。

《草案（一審稿）》第3 項“未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患”行為，亦爭議頗多。有學者從行刑銜接視角指出，食品藥品的生產經營中存在著各類風險，甚至存在許多現有技術難以查明的安全隱患，要求及時發現轄區重大食品藥品安全隱患，不具有現實性。也有學者指出，該行為方式并非主觀故意，且“安全隱患”也不等同于已產生危害后果，《草案（一審稿）》將該行為入刑，違背瀆職類犯罪的立法邏輯和罪責罰相當原則。?同前注⑧。還有學者認為，食品藥品是風險產品，風險和隱患貫穿于食品藥品生命周期的全過程，“安全隱患”不能等同危害結果和系統性風險。?同前注⑩。

此外，對于第5 項“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交”的規定，同樣有存廢爭議。兩高《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16 條第1 款對食品監管瀆職罪和徇私舞弊罪不移交刑事案件罪的競合適用作出規定，依照處罰較重的規定定罪處罰。?參見2013 年5 月2 日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1 款規定：負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，同時構成食品監管瀆職罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪……的，依照處罰較重的規定定罪處罰。有學者認為，對行政執法人員依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交，情節嚴重，需要追究瀆職罪的已有罪名規定，對某一特定行政執法人員的同類行為沒必要再單獨作出規定。?同前注⑧。還有學者認為，行為入罪后的法條與《刑法》其他法條存在競合關系，從立法經濟性考慮，應避免刑法條文重復甚至沖突。?此為復旦大學法學院講師袁國何博士的觀點。撰寫此文時我們多次與他進行交流，感謝他給我們的啟發。

4.關于區分食品藥品監管濫用職權罪和食品藥品監管玩忽職守罪

早在《刑法修正案（八）》設立食品監管瀆職罪之時，理論界和實務界就曾圍繞食品監管瀆職罪的罪過心態以及是否區分食品監管濫用職權罪和食品監管玩忽職守罪產生了巨大爭議。例如，時任最高人民法院副院長的張軍就指出，鑒于濫用職權與玩忽職守難以區分，容易引發爭論，為避免給司法適用和理論研究人為制造諸多難題，為避免引發不必要的上訴、抗訴或者申訴，“兩高”將刑法第408 條之一的罪名確定為食品監管瀆職罪，而不是確定為食品監管濫用職權罪、食品監管玩忽職守罪兩個罪名。?參見張軍：《認真學習刑法修正案（八） 促進經濟社會科學發展》，載《人民法院報》2011 年5 月4 日，第5 版。也有論者指出，兩種行為都是違背職責、嚴重不負責任的瀆職行為，但考慮到兩種情形下行為人主觀惡性的區別，不同情形下行為人所受到的譴責程度應有所不同，這一區別應體現在量刑上，而不能體現為罪質的區別。?參見李蘭英、龍敏：《也論食品安全監管瀆職罪的責任認定》，載《法學評論》2013 年第3 期。

主張區分的學者指出，濫用職權型的食品監管瀆職罪是故意犯罪，而玩忽職守型的食品監管瀆職罪則是過失犯罪，司法解釋將這兩種類型的行為規定為一個罪名實屬不當。21另有學者認為，在立法修訂時，如果能有意識地區分為食品藥品監管濫用職權罪與食品藥品監管玩忽職守罪，并為兩者設置以不同的刑罰，并只規定徇私舞弊而犯食品藥品監管濫用職權罪規定的從重處罰，更加符合刑法學理，也更加符合司法實踐的要求。22我們認為，折中調和的觀點并不符合刑法立法的基本原則，基于立法科學性要求，應當體現出食品藥品監管濫用職權罪和食品藥品監管玩忽職守罪的區分。

（二）《草案（二審稿）》對食品藥品監管瀆職罪有關爭議的回應

在廣泛征求意見的基礎上，《草案（二審稿）》將《刑法》第408 條之一第1 款修改為：

負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，有下列情形之一的，造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑：

（一）瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件；

（二）對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未按規定查處的；

（三）在藥品和嬰幼兒配方食品等特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準予許可的；

（四）依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的；

（五）有其他濫用職權或者玩忽職守行為的。

二審稿的修改主要體現在以下幾個方面：首先，確立了“概括+列舉”的行為模式，并在第5 項中明確食品藥品監管濫用職權或者玩忽職守的兜底條款規定，平衡立法明確性與穩定性的內在要求。其次，提升本罪的入罪門檻，濫用職權或者玩忽職守行為需具備造成“嚴重后果”或者有“其他嚴重情節”才成立犯罪，以區分行政責任與刑事責任。再次，在具體行為方式設定上：取消第1 項中的“漏報”行為；將第2項“未及時查處”修改為“未按規定查處”；取消第3 項“未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患的”行為設定。

總體而言，《草案（二審稿）》回應了一審稿一些爭議較大的地方，更顯科學和合理。但同時還應注意到，第4 項“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交”的規定，若該行為僅違反行政法中相關規定，并不具有危害食品藥品安全的抽象危險，那么規定在食品藥品監管瀆職罪中并不妥當，應在條文上將這部分予以取消。另外，一審稿取消原食品監管瀆職罪實害結果要件，肯定危險犯的成立，將食品藥品安全法益保護提前，是貫徹預防性立法的一次重要嘗試，而二審稿將“嚴重后果”和“其他嚴重情節”同時作為食品藥品監管瀆職罪的入罪標準，通過“其他嚴重情節”限制了危險犯的成立范圍。那么如何解釋“其他嚴重情節”，如何理清“嚴重后果”與“其他嚴重情節”的關系，這將是食品藥品監管瀆職罪面臨司法適用的一個難題。還有，二審稿未在立法上區分食品藥品監管濫用職權罪和食品藥品監管玩忽職守罪，那么有無必要在立法上進一步明確，亦或留待司法適用中再作進一步區分，還需深思。

（三）食品藥品監管瀆職罪的立法確立

相較《草案（二審稿）》，《刑法修正案（十一）》僅將第3 項“在藥品和嬰幼兒配方食品等特殊食品審批審評過程中”修改為“在藥品和特殊食品審批審評過程中”，沒有作出大的調整。23

二審稿的規定突出強調了“嬰幼兒配方食品”，容易讓人產生困惑。嬰幼兒配方食品與保健食品、特殊醫學用途配方食品等，均是《食品安全法》第74 條明確列舉的特殊食品，那么，“嬰幼兒配方食品等特殊食品”與《食品安全法》規定的特殊食品范圍是否一致呢？“在藥品和嬰幼兒配方食品等特殊食品審批審評過程中”，我們理解二者的范圍應當是一致的，食品藥品監管瀆職罪在適用中也必然會援引、參考其前置法《食品安全法》的規定，若范圍不一致則又要對“特殊食品”作出專門的解釋。修正案回應了這一問題，不再突出強調“嬰幼兒配方食品”，明確表述為“特殊食品”，采用與《食品安全法》一致的規定，以免產生不必要的歧義。

令人遺憾的是，修正案并未取消二審稿第4 項“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的”這一規定。食品藥品監管瀆職罪的立法目的在于保障食品藥品安全，因此其行為的設定至少應具備危害食品藥品安全的抽象危險。“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的”的設置，雖然在某種程度上可以提高食品藥品犯罪案件的移送率，但在控制食品藥品安全風險上的作用卻十分有限。真正危害食品藥品安全的并不是監管人員不移交司法機關追究刑事責任的行為，而是未按照規定查處的行為。從根本上消除食品藥品監管中“以罰代刑”“有案不移”的現象，需要進一步深化兩法銜接的基礎理論研究，健全兩法銜接的程序立法，并完善執法案件“網上銜接、信息共享”，而不是將“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的”簡單化地作為本罪的行為方式。

同樣遺憾的是，修正案未在立法上將食品藥品監管瀆職罪區分為濫用職權型和玩忽職守型。故意和過失籠統規定在一個法條之中，且不區分法定刑，不符合刑法立法基本原則，而且會造成故意犯罪和過失犯罪在共同犯罪、累犯適用上的困境。其實，《刑法》第397 條關于一般瀆職罪的規定也是將濫用職權罪和玩忽職守罪規定在一個條文之中，此次刑法修正沿用了這一做法，并未對食品藥品監管瀆職在立法上加以區分。我們認為，可以通過司法解釋區分食品藥品監管濫用職權罪和食品藥品監管玩忽職守罪，并進一步明確二罪的行為類型，比如“瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件”僅限于監管人員的濫用職權實施，而其他行為類型則既可以是濫用職權實施也可以是玩忽職守實施，這樣亦可以解決共同犯罪和累犯的適用問題。

三、食品藥品監管瀆職罪的擴張與限制

《刑法修正案（十一）》對于食品藥品監管瀆職罪的修訂及其引發的爭議，不僅反映出食品藥品監管人員瀆職行為行政責任與刑事責任的銜接難題，也暴露出行政違法行為犯罪化邊界的理論困境。筆者認為，基于食品藥品安全風險控制的需求，對食品藥品監管瀆職罪在立法上進行適度擴張是必要的，而擴張途徑則體現為法益保護的前置。當然，食品藥品監管瀆職罪的擴張并非毫無限制，一方面，食品藥品監管瀆職行為刑事可罰的本質在于對食品藥品安全的危害，而不是單純的行為規范違反，食品藥品監管瀆職罪中的濫用職權和玩忽職守行為，應在至少具備危害食品藥品安全抽象危險的基礎上再予以明確化、類型化設置；另一方面，為區分和銜接行政責任與刑事責任，食品藥品監管瀆職罪的罪量要素同樣需要在行刑銜接基礎上進行規范化表達。

（一）食品藥品監管瀆職罪的適度擴張

1.適度擴張的必要性

風險越大，對控制的需要就越強烈，風險和責任、風險和信任以及風險和安全都是有內在關聯的。24近年來，“地溝油”“毒奶粉”“毒疫苗”等食品藥品安全問題頻發，不斷刺痛公眾敏感的神經。通常認為，食品藥品安全監管人員正確履職可以有效控制風險，以保障“舌尖上的安全”。不能否認的是，在監管過程中存在各種利益主體的沖突，弱勢群體不但要承受著風險所帶來的安全隱患，還要承受被風險制造者所推卸掉的責任。25正是這些風險直接或間接制造者的“有組織的不負責任”，使得食品藥品安全風險擴大甚至現實化為嚴重的不可預測、不可估量的實害結果。

如前所述，原食品監管瀆職罪不僅罪狀描述抽象概括，而且入罪門檻高，存在司法認定上的困難，導致司法適用率低。有學者不無道理地指出，我國食品藥品犯罪的重刑主義刑事政策，未能發揮應有的遏制效果，擴大食品藥品犯罪的外延涵蓋，比單純立法趨重更具現實意義。26我們認為，法益保護的適度前置化符合風險控制的要求，是刑法遏制和預防食品藥品安全犯罪的妥當選擇。無論是草案還是修正案，對食品藥品監管瀆職罪的立法均不同程度地體現出這一特點。當然，對刑法前置化也不乏反對聲音，如有學者就指出，刑法前置化，行政民事違法行為不斷進入刑法制裁的視野會導致行政民事違法行為與刑事違法行為之間的界限消失，進而削弱刑法的自洽性。27食品藥品監管瀆職罪是法定犯，擴張食品藥品監管瀆職罪，確實不能對行政違法與刑事違法界限不清的問題視而不見，但同時還應注意到，刑事責任有獨立于行政責任的獨特價值目標，在食品藥品監管瀆職罪的刑法規范上可以通過罪質和罪量兩個方面進行區分。

2.適度擴張的途徑

通過實害結果和造成實害結果的可能性兩個方面來綜合體現對食品藥品安全風險的控制日益成為刑事立法的一種有力主張。通過在瀆職罪中設置危險犯來控制風險，避免實害結果的發生，這種立法模式得到不少學者的支持。28法律對危險犯所預設的法益危險性，通常至為嚴重，這種危險一旦發生，將對國家、社會或個人等法益帶來嚴重危害。因而，在法益侵害現實發生之前，通過刑法規定的危險犯，使行為人受到刑事追究，是防止法益侵害的有效方法。29但危險犯如何具體設定，則是擴張食品藥品監管瀆職罪面臨的一個立法技術難題。

由于具體危險犯中的危險需要司法人員的認定，對于瀆職造成的具體危險，不僅無法回避而且可能無法查明行為與危險的因果性。抽象危險是立法設定的危險，利用抽象危險犯來控制食品藥品安全風險，實際上是對法益的一種更加提前的保護。抽象危險犯不以法益侵害的危險發生為構成要件要素，司法者也無需認定具體的結果性危險是否存在，因而在控制社會風險上具有獨特的功能，在涉及交通、醫藥等公共領域的公害犯罪中能發揮一般預防作用。30此外，創設抽象危險犯還可以強化執法者的規范意識，以體現刑法積極預防犯罪的職責，31并避免因果關系證明上的困境。32基于此，一些學者轉而求證抽象危險犯設置的合理性，即對于食品藥品監管瀆職行為刑事可罰性的本質在于具備抽象危險。

關于要否在食品藥品監管瀆職罪中確立過失危險犯，同樣引發關注。在傳統刑法理論中，過失犯罪的成立都以發生一定的實害結果作為構成犯罪的必要條件，這也是掣肘過失危險犯立法最現實的障礙。針對這一問題，許多學者認為過失犯罪中的“結果”不僅包括實害結果，而且包括危險結果。33對照我國現行刑法總則對過失犯的定義，并不能排除過失危險犯的成立。34過失危險犯豐富和發展了傳統過失犯罪理論，而不是對過失犯罪理論的否定。35有學者認為應當在涉及公害犯罪的情況下肯定過失危險犯。36

《草案（一審稿）》取消實害結果的要件，僅在列舉的部分行為中規定須達到情節嚴重，或許我們可以將其看作是食品藥品監管瀆職罪抽象危險犯的一次立法嘗試。誠然，此次立法嘗試引發了諸多爭議，并被《草案（二審稿）》大幅度修改，但《草案（一審稿）》所蘊含的食品藥品安全風險控制理念對今后食品藥品監管瀆職罪的解釋和適用勢必會產生影響。《草案（二審稿）》雖然增加“嚴重后果”的要件，但同樣肯定了“其他嚴重情節”的地位。對“其他嚴重情節”如何進行解釋則在一定程度上決定了本罪危險犯的成立空間。我們認為，在食品藥品安全領域，刑法提前介入到安全風險控制之中，適度擴張食品藥品監管瀆職罪，具有一定的合理性和必要性，但對于抽象危險犯和過失危險犯的成立范圍如何拿捏，需要慎重斟酌。

（二）對食品藥品監管瀆職罪立法擴張的限制

在食品藥品監管瀆職罪的立法中，如何平衡食品藥品安全風險控制與刑事可罰的邊界，是完善食品藥品刑事保障所必須面對和解決的一個問題。犯罪化不能是無限制的，必須控制在合理的限度內，刑事處罰權的擴張必須始終受到刑法正當性邊界的限定，而這種正當性限定的標準應當是法益的合理保護。37

1.罪質上抽象危險的規范要求

食品藥品監管瀆職罪擴張的邊界是，食品藥品監管工作人員的瀆職行為須至少具備抽象的危險，對于不具備危害食品藥品安全抽象危險的瀆職行為，不能納入本罪的規制范圍。抽象危險犯中的風險，是立法推定的風險，立法設定行為的抽象危險首先面臨正當性的拷問。對食品藥品監管瀆職罪設立抽象危險犯是以抽象危險——發生食品安全事故、藥品安全事件（致人傷亡和造成重大損失）的可能性為處罰根據的。38如《刑法修正案（十一）》中“對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未按規定查處的”“在藥品和特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準予許可的”，因存在這種抽象危險而具備處罰根據。

《草案（一審稿）》中的“漏報”行為因不具備這種抽象的危險，而被《草案（二審稿）》取消。相較于“瞞報”“謊報”食品安全事故或者藥品安全事件行為，“漏報”往往不具有提升食品藥品安全風險，發生食品安全事故、藥品安全事件或者擴大傷亡損失的可能性。因此，對于“漏報”行為，雖然破壞了食品藥品監督管理秩序，但并不具有刑事處罰的正當性。假如將行政法中不屬于瀆職的行為直接納入刑法規制，將會加重從業人員的心理負擔，而且有違信賴原則；39更為重要的是，這類行為沒有法益侵害的抽象危險，不具有實質刑事違法性。

食品藥品監管人員單純“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交”的行為，是否會危及食品藥品安全，進而發生食品安全事故、藥品安全事件等嚴重后果，取決于食品藥品違法行為的查處機制以及行政處罰和刑事處罰的銜接機制。行政處罰法規定刑事處罰優先，即對于違法犯罪行為，行政執法機關認為涉嫌刑事犯罪的，應當及時移交司法機關依法追究刑事責任。問題的關鍵在于，案件移送時，行政執法機關還能否同時繼續調查并作出行政處罰。由于相關法律法規未有明確規定，實踐中做法不統一。一種做法是案件移送司法機關，但仍可以進行行政處罰；還有一種做法是案件移送司法機關未有最后結論之前，行政機關暫不予處罰。40從國家食藥監管總局、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院及國務院食安辦聯合發布的《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》的規定來看，追究違法犯罪者刑事責任的同時并不排斥行政責任的承擔，即對于尚未作出生效裁判的案件，食品藥品監管部門依法應當作出責令停產停業、吊銷許可證等行政處罰，需要配合的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當給予配合。在防控食品藥品安全風險中行政處罰如責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照等行為罰、能力罰有時發揮著重要的作用。既然行政處罰和刑事處罰可以同時存在，那么減少事件對公眾健康和生命安全造成危害的究竟是監管人員移交司法機關追究刑事責任行為的作用大還是按規定實施的查處行為作用大，亦或二者相輔相成？監管人員“依法應當移交司法機關追究刑事責任而不移交”妨害的是司法秩序，并不當然危害食品藥品安全。實踐中看似應受懲罰的是監管人員“依法應當移交司法機關追究刑事責任而不移交”，實際上仍然是監管人員不認真履行職責，造成有多次違法行為記錄的企業未被吊銷許可證照或者未被責令停產停業，致使其繼續違法生產。41對于該行為，仍然屬于《刑法修正案（十一）》第2 項“對發現的嚴重食品藥品違法行為未按規定查處”的范疇。此外，《食品安全法》第110 條、《藥品管理法》第100 條還規定食品藥品監管人員可以采取查封、扣押等行政強制措施來避免食品藥品安全風險的擴大。因此，監管人員雖未按照規定移交刑事案件，但通過行政手段也能在控制食品藥品安全風險或者防止實害結果擴大方面起到相當的效果。再者，對于食品藥品監管人員“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的”行為，如果存在徇私舞弊現象，還可以通過刑法中已有的徇私舞弊不移交刑事案件罪和放縱制售偽劣商品犯罪行為罪來予以規制。總之，將“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的”這一行為直接規定為食品藥品監管瀆職罪的行為方式，可能簡單化了其中的行刑關系。

2.罪量上行刑銜接的規范表達

法秩序的統一性作為體系思考基礎的重要觀念，要求法律不包含矛盾狀態。42《草案（一審稿）》取消食品藥品監管瀆職罪的結果要件，降低“入罪門檻”，在部分具體行為中做出“情節嚴重”“嚴重食品藥品安全違法行為”“重大食品藥品安全隱患”等表述，出現與《藥品管理法》《食品安全法》高度重疊的情形，如《藥品管理法》第149 條中規定行為人監管有瀆職行為，情節嚴重的，給予降級、撤職或者開除處分，混淆了行政不法與刑事不法。

《刑法修正案（十一）》明確“嚴重后果”和“其他嚴重情節”的地位，從立法上區分了食品藥品監管人員行政違法責任與刑事違法責任的界限，然而將“嚴重后果”“其他嚴重情節”共同作為罪量的規范表達將面臨解釋問題。

一方面，如何理解“其他嚴重情節”與本罪的罪過心態。前述已論及食品藥品監管瀆職罪同樣面臨罪過形式的爭論。若根據傳統觀點，過失犯罪對應實害結果，如果將玩忽職守作為過失犯罪來看，那么玩忽職守型食品藥品監管瀆職犯罪只能對應“嚴重后果”，而濫用職權型食品藥品監管瀆職罪則既可以對應“嚴重后果”，也可對應“其他嚴重情節”；如果肯定本罪過失危險犯的設置，那么無論是濫用職權行為還是玩忽職守行為均可對應“嚴重后果”和“其他嚴重情節”。

另一方面，如何理解“嚴重后果”和“其他嚴重情節”的關系。如果肯定本罪危險犯的設置，則“其他嚴重情節”可以作為表征抽象危險犯中瀆職行為本身不法內涵的次數、數量等規范表達，也可以表征具體危險犯中造成嚴重后果等的現實危險，以此區別于行政違法行為，43而可以將相應后果作為本罪一個客觀的超過要素。44如果否定本罪危險犯的設置，仍以結果要件的有無作為本罪成立的基本條件，那么“其他嚴重情節”則可以看作瀆職行為造成一定實害結果但尚不屬于“嚴重后果”時以有造成“嚴重后果”的可能性而作出的補充性評價。我們認為，基于食品藥品安全風險控制的現實需要，肯定本罪關于危險犯的設定，將“其他嚴重情節”解釋為與“嚴重后果”危害相當的瀆職次數、數量，以及造成“嚴重后果”的具體危險等，具有一定的合理性。

綜上，可以看出《刑法修正案（十一）》對于食品藥品監管瀆職罪的立法仍是以法益侵害而不是單純違反規范的行為作為基本入罪標準進行設計的，以示與行政違法責任的區別。將“嚴重后果”“其他犯罪情節”共同作為本罪罪量要素的規范表達，存在對于“其他嚴重情節”如何理解的問題，這其中可能需要進一步體現出食品藥品風險控制的理念。

四、食品藥品監管瀆職罪的解釋適用

刑法立法上對食品藥品監管人員瀆職行為進行更加嚴格的規制，體現國家對食品藥品安全的重視，但如果脫離社會實際，對食品藥品監管瀆職罪作過于寬泛的解釋，會導致本罪在司法實踐中的不當擴張適用。正確理解和界定食品藥品監管瀆職罪的構成要件對于準確司法至關重要。其中兜底條款“其他濫用職權或者玩忽職守行為”“嚴重后果”“特別嚴重后果”“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”等表述抽象、模糊，在司法適用中需要進一步明確。在解釋兜底條款時，形式上要以法律法規對食品藥品安全監管職責的規定為限，實質上要以至少具備危害食品藥品安全的抽象危險為限。罪量要素適用的關鍵在于明確結果要件和情節要件的認定標準，并對其范圍作出進一步區分。

（一）兜底條款的解釋適用

認定其他濫用職權和玩忽職守行為，不僅要發揮司法打擊食品藥品監管瀆職犯罪的作用，而且要避免兜底條款的濫用。根據同類解釋規則，其他濫用職權或者玩忽職守行為應當理解為食品藥品安全監管職責范圍內具備危害食品藥品安全抽象危險的行為，與食品藥品監管瀆職罪列舉的瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件等行為在罪質上相同。

規范上，其他濫用職權和玩忽職守行為要以違反食品藥品安全監管職責為限，這也是本罪區別于普通瀆職罪的關鍵內容。法律法規規定食品藥品安全監管機關應當履行食品藥品安全監管的職權范圍和職責要求，包括食品藥品安全監管工作制定的相關工作職責。若監管職責不清，監管人員不僅正確履職受阻，而且會因監管職責無明確邊界而面臨巨大的“瀆職”風險。對于監管人員已按照相關規定正確履行食品藥品監管職責，仍然造成食品藥品嚴重后果或者具備其他嚴重情節的，不應將其認定為本罪構成中的其他濫用職權和玩忽職守行為。

實質上，其他濫用職權和玩忽職守行為應以至少具備危害食品藥品安全的抽象危險為限。食品藥品安全監管職責并非都具體指向食品藥品安全風險的防范，比如起草法規、規章，制定政策規劃、開展食品藥品安全宣傳、教育培訓、國際交流與合作等。這些行為與漏報食品安全事故、藥品安全事件一樣，因不具備危害食品藥品安全的抽象危險，不能解釋為其他濫用職權和玩忽職守行為。

（二）罪量要素的解釋適用

1.結果要件的解釋

在食品藥品監管瀆職罪已明確情節要件地位的情況下，“嚴重后果”“特別嚴重后果”如何解釋，應進一步明確。一種解釋思路是參考原食品監管瀆職罪中的結果要件，將嚴重后果解釋為重大食品安全事故或造成其他嚴重后果；另一種解釋思路是將結果要件解釋為物質性損失，包括造成公眾健康受損害、人員傷亡情況以及公私財產遭受重大損失情況；還有一種解釋思路是將本罪結果要件限于危害食品藥品安全而造成公眾健康受損害和人員傷亡情況。原食品監管瀆職罪中“發生重大食品安全事故或造成其他嚴重后果”和“造成特別嚴重后果”的表述并不明確，而且沒有參考標準。45從食品監管瀆職罪司法實踐來看，其認定主要圍繞食品安全事故、惡劣社會影響，46導致問題食品流入市場被大量消費者購買、食用，47造成人民群眾生命健康安全隱患等48。可以看出，這里其他嚴重后果的認定較為寬泛，不僅包括物質性公私財產重大損失而且包括惡劣社會影響等非物質性損害后果。我們認為，對結果要件的解釋不宜采用過于寬松的解釋而將公私財產重大損失以及惡劣社會影響等非物質性結果認定為嚴重后果。一方面，食品藥品安全指向的是公眾身體健康。生產、銷售假藥，生產、銷售不符合安全標準食品等的罪刑規范將對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的作為法定刑升格條件，其中其他嚴重情節解釋為生產、銷售金額相關情況，這種解釋方法可能更符合食品藥品安全的法益保護目的。另一方面，食品安全事故應急預案與藥品安全事件應急預案的分級標準不同，且各地可以根據相關法律規定自行認定，如食品安全事故應急預案中一般食品安全事故包括縣級政府認定的其他一般食品安全事故，再如各省市印發的藥品安全事件應急預案中關于藥品安全事件的分級標準也不一致，這會使得監管人員瀆職行為相同，且造成實害結果相同的情形下，因食品安全事故和藥品安全事件認定標準的不同而造成法律適用的差異。

總之，為了凸顯食品藥品安全法益保護的核心，食品藥品監管瀆職罪中“嚴重后果”“特別嚴重后果”可依據造成的公眾身體健康損害或人員傷亡情況來解釋，具體包括致人死亡情況、傷殘情況以及健康受損導致的中毒或功能障礙等。對于導致問題食品流入市場被大量消費者購買、食用，造成人民群眾生命健康安全隱患等可以作為情節要件予以解釋。

2.情節要件的解釋

食品藥品監管瀆職罪在本次修訂中新增情節要件，但何謂“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”，需要結合食品藥品安全風險控制及行為自身等進行更為細致的闡釋，以避免食品藥品監管瀆職罪的司法過度擴張。

在監管人員瀆職雖未造成嚴重后果但存在食品藥品安全風險的情況下，同樣具有食品藥品監管瀆職罪的侵害實質，情節要件可以圍繞體現食品藥品安全風險的事實進行解釋，如監管人員瀆職危害食品藥品安全，給公眾健康造成嚴重安全隱患基礎上，導致大批或者市場價格達到一定標準的不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等問題食品藥品得以生產或流入市場；導致國家、集體和個人的經濟損失；問題食品藥品擴散范圍；導致惡劣社會影響等。當瀆職所造成的損失不屬于同一性質而又各自不滿足立案標準時,可以考慮將不同性質的損失加以混合，在造成一定危害后果或存在危害食品藥品安全風險的情況下，在其他情節中體現對社會秩序的破壞。

食品藥品安全關乎民生，極易引起媒體關注，從而演變成輿論焦點甚至公共事件，對于造成媒體報道等惡劣社會影響，可否單獨認定為“其他嚴重情節”，應作進一步探討。“造成社會惡劣影響”標準本身的抽象性和司法適用中理解上的偏差。以這樣一個相對模糊的標準去確定罪與非罪，就不可避免地產生諸多問題。49從食品監管瀆職罪的司法實踐來看，監管人員瀆職造成惡劣社會影響往往不是單獨存在的，而是在危害食品安全，給公眾健康造成嚴重安全隱患基礎上的進一步闡釋。比如2011 年深圳海發醬料廠案中，監管人員造成的多項嚴重后果中就不僅包括惡劣社會影響，還包括大批偽劣調料流向市場，給食品安全和公眾健康造成的嚴重隱患。50若監管人員瀆職未產生危害食品藥品安全的風險（或后續司法認定不存在），只是由于其他原因造成媒體披露進而引發惡劣社會影響，按照食品藥品監管瀆職罪處理并不妥當。

相較瀆職導致公眾健康造成嚴重安全隱患基礎上情節的設置，瀆職造成一定實害結果但尚未達到嚴重后果時，其他情節可以考慮采取更為寬松的解釋。如監管人員瀆職并收受他人給予不正當利益的。實踐中確實存在監管人員瀆職造成一定的實害結果并且收受他人賄賂，但又不構成受賄罪的情形。若不對此類行為的處理加以關注，在一定程度上會影響本罪法律適用的公正性；51又如監管人員多次瀆職的或者曾因瀆職受過行政處分的；再如瀆職造成食品安全事故藥品安全事件進一步擴大或者有蔓延風險的等。