我國平臺經濟反壟斷規制的困境及對策

李子文

一、引言

近年來，基于現代信息技術的平臺企業大量崛起，通過促進市場主體之間的精確高效匹配，顯著提升了經濟活動的組織效率，推動技術創新和商業模式創新，成為技術變革和產業變革的重要載體。蘋果、亞馬遜、微軟、阿里巴巴、百度等國內外知名企業都屬于典型的平臺，這些企業依托其平臺型組織構建了龐大的產業生態體系，將不計其數的中小企業和個人用戶囊括其中，形成了顯著的規模經濟性和范圍經濟性，增進了社會福利。另一方面，平臺“一家獨大”的市場地位和壟斷行為可能對正常市場秩序形成干擾，損害公平競爭和社會公眾利益。由于平臺用戶群體廣泛、對不同行業領域引擎式帶動作用巨大，平臺的壟斷行為容易造成覆蓋面廣、影響深遠的負面效應，甚至導致一些公共事件的發生。近年來，發達國家的政府部門一直在加強對平臺經濟的規制。歐盟委員會前主席讓-克洛德·容克在2014年發起“數字化單一市場（DSM）”戰略，提出要“推出對在線平臺以及互聯網中介服務提供商的綜合評價”，著力構建適合平臺和中介機構發展的規制環境。美國住房和城市發展部2019年起訴了全球最大的社交媒體平臺企業——臉書，認為臉書挖掘了大量個人數據，利用種族、膚色、國籍、宗教、性別和殘疾等受法律保護的特征來決定誰能瀏覽住房廣告，“用電腦限制了一個人的住房選擇”。平臺壟斷行為、道德風險、泄露用戶隱私等問題也不斷引發我國政府部門和社會公眾的關注。2019年8月出臺的《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》明確提出要維護平臺經濟的公平競爭市場秩序，依法查處濫用市場支配地位限制交易等違法行為。2020年11月，國家市場監督管理總局起草發布了我國首個關于平臺經濟反壟斷規制問題的政策文件——《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，針對性地明確了平臺相關市場界定、經營者集中以及與平臺規則、數據、算法、技術等相關的各類壟斷行為的應對處理辦法。從反壟斷規制實踐來看，平臺在組織形式和商業模式等方面的特殊性質大大限制了我國傳統反壟斷法律法規的適用性，平臺經濟反壟斷規制的思路辦法亟待進一步創新完善。

二、我國平臺壟斷行為的主要表現

平臺的核心功能是促成市場參與各方用戶以盡可能小的成本完成匹配和交易。以互聯網為基礎的現代信息技術使得不同用戶在平臺上匹配、交易的成本大幅度下降，匹配成功率和交易效率大幅度上升。從用戶的角度而言，平臺提供了用于搜索、匹配、交易的固定集中（實體或虛擬）場所，以及相關的各種技術手段和工具;但從平臺企業的角度而言，促成各類用戶匹配和交易是實現企業利潤最大化目標的手段。因此，平臺企業和其他類型的企業一樣，有實施壟斷行為以獲取超額利潤的利己動機，并可能對社會公眾的福利造成損害。從近年來我國平臺發展實踐來看，常見的平臺壟斷行為主要包括價格歧視、限定（或指定）交易行為、經營者集中等。

（一）價格歧視行為

價格歧視指平臺對不同購買意愿和能力的消費者提供不同價格的行為。一些平臺企業利用大數據挖掘技術和用戶的消費記錄、瀏覽記錄等個體數據，能夠精準掌握用戶在消費偏好、價格敏感程度、消費水平等方面的信息，由此通過價格歧視獲得更高利潤。近年來為社會公眾所詬病的“大數據殺熟”就是典型的價格歧視。在打車、購票、訂房、訂餐等各種常見的網絡平臺消費服務中，常常存在“老客戶比新客戶貴”的“殺熟”怪象。由于老客戶已經形成了穩定的消費偏好和消費習慣，對平臺有一定忠誠度和信任度，對價格的變動相對不敏感，平臺則通過大數據收集和處理識別出“熟客”，并向其顯示更高水平的價格。北京市消費者協會2019年開展的“大數據殺熟”問題調查顯示，近60%的被調查者表示有過被“大數據殺熟”的經歷;網購平臺、在線旅游和網約車等領域消費“大數據殺熟”問題最多，在線旅游高居榜首;電商平臺亞馬遜和京東、在線旅游平臺Expedia、O2O平臺餓了么等國內外平臺企業都曾被媒體曝出存在“大數據殺熟”問題。

（二）限定（或指定）交易行為

限定（或指定）交易行為又被稱為“契約型限定交易”，指平臺通過與用戶簽訂“排他性契約”，迫使用戶不能使用競爭對手的平臺，從而打擊競爭對手、擴大市場份額。被公眾俗稱為“貓狗大戰”的京東訴天貓濫用市場支配地位案是“二選一”的典型案例。天貓從2013年起實施排他性協議，要求在天貓商城開設店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在京東商城參加促銷活動，或不得在京東商城開設店鋪進行經營，個別商家甚至被要求只能在天貓商城一個平臺開設店鋪。京東商城為此進行了長達數年的訴訟維權。

（三）經營者集中

經營者集中指平臺通過合并、收購、合同約定等方式取得對其他平臺控制權的行為。平臺之間的經營者集中常常備受國內外反壟斷機構的關注，這是因為參與經營者集中的平臺通常已經占有較高的市場份額，與廣大用戶群體的福利休戚相關，一旦完成經營者集中，將形成“一家獨大”的市場地位，可能降低市場競爭強度，抑制創新活力。在我國，平臺經營者集中屢見不鮮，，且多發生在頭部平臺企業之間，如第三方在線視頻平臺優酷/土豆合并、網約出行平臺滴滴/快的和滴滴出行/優步中國合并、O2O平臺美團/大眾點評合并都是相關領域排名前二平臺的經營者集中。

三、當前我國平臺反壟斷規制的困境

為應對日益頻發的平臺反壟斷案件，我國反壟斷執法機構近年來不斷完善和規范相關法律法規，如《反壟斷法》（修訂草案）、《中華人民共和國電子商務法》、《電子商務信息公示管理辦法》等法律法規相繼出臺，《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》進入征求意見階段。然而在應對平臺壟斷行為時，我國的反壟斷規制體系依然面臨諸多困境。

（一）困境一：市場占有率指標難以界定平臺市場支配地位

在反壟斷規制實踐中，市場占有率指標是判斷企業是否具有市場支配地位的最常用指標。我國《反壟斷法》規定“一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定其市場支配地位”。如果嚴格參照此標準，許多領域優秀的平臺企業都將被認定為具有市場支配地位，成為反壟斷規制的重點對象。然而，從國內外平臺的發展實踐來看，許多市場份額較大的平臺并沒有顯著的市場支配地位，或者只能短暫維持一定程度的市場支配地位。由于平臺經濟領域常常存在激烈的“熊彼特式競爭”，市場占有率較高的平臺企業依然面臨巨大的競爭壓力，難以構建持續、穩固的進入壁壘并長期獲取市場支配地位。

一是數字技術的激烈競爭使得平臺企業難以構建長期的技術性進入壁壘。現實中的平臺大都以數字技術為支撐，由于摩爾定律的作用，數字技術迭代創新速度極快，即便是占據市場龍頭地位的平臺企業，也可能由于技術慢人一步，在短時間內退出市場。諾基亞公司的塞班系統直到2010年還是占據絕對壟斷地位的手機操作系統平臺，但由于開發難度大、不適應智能手機等問題，其市場占有率在2011年底跌至20%左右，直至今日基本被安卓、蘋果iOS等新的手機操作系統平臺完全取代。有研究表明，只要后進入市場平臺的技術稍微領先于在位平臺，就會顯著侵占在位平臺的市場份額。

二是多元化、跨界化的商業模式競爭使平臺企業面臨的“場外威脅”更加難以預測。數據擴容、大數據處理、信息智能搜索等技術快速發展，為平臺拓展應用場景、變革商業模式提供技術基礎，不斷有新的平臺通過商業模式創新實現“跨界入侵”“彎道超車”，大大增加在位平臺維持市場份額的難度。例如，移動購物電商平臺拼多多依靠C2B模式，僅用時四年就超過了采用B2C模式的京東的市值，成為中國第二大零售電商平臺和第四大互聯網企業;2019年被稱為“直播電商元年”，快手、抖音等平臺紛紛利用直播電商模式從短視頻領域進入電商市場，與傳統電商平臺形成直接競爭關系。

三是平臺獨特的間接網絡外部性進一步放大“熊彼特式競爭”對平臺的威脅。所謂間接網絡外部性是指選擇使用平臺的用戶數量越多，越容易吸引其他類型的用戶。間接網絡外部性的存在使得平臺在初期發展階段快速增長，但也可能在短時間內迅速衰敗。例如電商平臺常通過免費、補貼等策略吸引大量消費者，進而吸引商戶入駐平臺，消費者和商戶之間的間接網絡外部性使得平臺在短期內指數擴張;然而一旦平臺在技術和商業模式競爭中落后于人，導致消費者快速流失，商戶也會由此迅速退出平臺。

綜上所述，高市場占有率的平臺不一定具備限制競爭的市場支配地位，不能僅由于平臺市場占有率高就對其實施“一刀切”的反壟斷規制。

（二）困境二：界定平臺的相關市場存在較大技術難題

相關市場是指企業在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷規制執法實踐中，界定相關市場通常是甄別市場支配地位的必要程序。然而界定平臺的市場支配地位存在較大的技術難題。

一是大部分平臺企業都屬于線上的互聯網平臺，其經營業務的范圍能夠輕松突破地理界限，有些平臺甚至在全球范圍內開展業務，導致相關地域市場難以界定。

二是平臺常常對某一類用戶實施免費或補貼策略，而“假定的壟斷者測試（SSNIP）”等主流分析方法主要用于測度價格變動對消費者選擇的影響，難以直接用于界定平臺的相關商品市場。

在反壟斷實踐中，由于難以在技術層面精確界定平臺的相關市場，對相關市場的界定不可避免地依賴執法部門的主觀判斷。如果把界定相關市場作為甄別平臺壟斷行為的必要程序，可能導致執法部門在判決濫用市場支配地位和經營者集中等壟斷行為時產生錯誤的判斷，既不利于維護反壟斷執法權威性，也會產生“冤假錯案”、引發社會爭議。

（三）困境三：平臺的經營者集中存在“申報漏洞”

我國反壟斷機構在處理經營者集中案件時采取“事前申報+審查”制度，如果參與經營者集中企業的營業額之和達到規定申報標準，經營者需事先向反壟斷執法機構申報，由反壟斷執法機構開展審查調查。近年來我國平臺企業的經營者集中屢見不鮮，但平臺經營者集中案件的申報和受理卻非常少見。據南都大數據研究院發布的《中國互聯網行業競爭與壟斷觀察報告（2008—2018）》統計，2008年至今所有主動向我國反壟斷機構申報的經營者集中案件中，只有“沃爾瑪收購一號店”一案涉及平臺企業。平臺經營者集中的“申報漏洞”是平臺企業沒有意愿主動進行事前申報并接受審查的主要原因。

一是營業額標準不能真實反映平臺的市場規模。從會計核算角度而言，平臺營業額不是平臺上所有商戶的營業收入之和，而是平臺為商戶、消費者提供輔助交易服務所收取的服務費，因此通常達不到《反壟斷法》規定的經營者集中申報標準。例如優酷網、土豆網市場份額之和曾長期占據國內在線視頻市場80%以上，但兩家平臺在合并前的年度營業額之和僅為14億元，遠未達到《反壟斷法》規定的20億元申報標準;滴滴、快的在網約出行平臺市場份額之和高達99.8%，但兩家平臺企業在合并前均以雙方會計營業額之和未達到申報標準為由，未進行事前申報。

二是平臺經營者集中的事后違法成本較低。反壟斷機構在調查平臺經營者集中案件時，面臨諸多技術難題，還承擔較高的取證成本，對平臺經營者集中的調查往往歷時數年才可能形成結論。此時平臺經營者集中一般早已完成，即便將其判定為非法集中，也很難按照經營者集中審查的有關規定，采取停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業等措施，只可能追加數額較低的罰款。平臺可能面臨的事后違法成本與合并的巨大收益相比微乎其微。例如，滴滴/快的2014年合并時，當事兩家公司均認為雙方會計營業額之和未達到申報標準，未進行事前申報。合并完成后，商務部曾多次向社會公眾表示將開展反壟斷調查，但由于取證困難等原因，一直未形成調查結論，執法公信力受到嚴峻挑戰。

四、有效規制平臺壟斷行為的建議

“有效規制”包含兩方面含義：一是彌補平臺壟斷行為的規制漏洞，維護公平的市場競爭環境，避免規制缺位;二是實現有邊界的規制，著力于激發平臺創新活力，杜絕簡單地把面向傳統經濟領域的壟斷規制辦法套用在平臺上，避免規制越位。為破解平臺反壟斷規制的困境，應當尊重平臺的特殊性和發展規律，不斷完善規制思路辦法，實現對平臺壟斷行為的有效規制。

（一）堅持“行為主義”的壟斷規制原則

國內外反壟斷規制歷史上曾長期存在“行為主義”和“結構主義”兩種原則，行為主義原則認為單純的市場集中以致壟斷并不為法律所禁止，高市場占有率不必然等同于市場支配地位;結構主義原則認為高市場占有率等同于具有市場支配地位。一些發達國家反壟斷機構在應對平臺壟斷行為時已經開始轉變思路，向“行為主義”的原則靠攏，如美國司法部首席副助理檢察長Andrew Finch提出，平臺集中度的提升并不都是壞的、反競爭的，只有促成壟斷、阻礙創新的非法行為才是反壟斷規制的重點。考慮到市場占有率指標在界定市場支配地位時的不合理性，建議我國反壟斷執法機構在處理平臺壟斷案件時采用“行為主義”的規制原則，明確平臺市場占有率的提升不必然損害競爭和創新，把市場占有率反壟斷規制的參考性指標，更加關注阻礙創新、限制競爭、欺壓消費者等對社會福利產生明顯負面效應的行為。

（二）加強案例指導在平臺反壟斷規制中的應用

我國法律體系雖然屬于大陸法系的成文法，但一直持續吸收英美法系判例法的做法，我國最高人民法院從上世紀80年代起開始發布“典型案例”，2010年、2015年相繼出臺《最高人民法院關于案例指導工作的規定》及其實施細則，對案例指導的探索與實踐已經積累了一定經驗。在平臺反壟斷規制領域，由于平臺在商業模式、競爭手段等方面的快速發展不斷突破傳統反壟斷規制框架，導致反壟斷立法和相關政策意見總是落后于平臺發展實踐，案例指導的作用更為重要，建議吸納英美法系判例法的經驗，充分發揮案例指導制度對法律法規的補充性、解釋性作用，加強案例指導在平臺反壟斷規制中的應用，一方面充分參考“奇虎/騰訊壟斷糾紛案”“京東訴天貓濫用市場支配地位案”等案件判決過程中形成的經驗和觀點，在審查平臺壟斷行為時加以借鑒;另一方面要加快調查和判決“滴滴出行/優步中國合并”等存在爭議的平臺壟斷案件，及時回應社會公眾的關切，豐富平臺反壟斷規制的指導案例庫。

（三）加快完善適用于平臺的經營者集中申報標準

國家市場監督管理總局2020年11月出臺的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》對平臺經營者集中的申報標準做出規定，“對于僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經營者，可以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業額;對于具體參與平臺一側市場競爭的平臺經營者，可以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業額”，即區分了兩類平臺的營業額計算方法。然而，當“以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業額”時，營業額常常會顯著小于“以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業額”，對這兩類平臺的經營者集中是否要參照現行《反壟斷法》的申報標準，在《指南》中沒有明確說明。建議加快研究出臺《互聯網平臺經營者集中申報標準計算參考辦法》等指導條例，選用適用于平臺的經營者集中申報標準，盡快填補“申報漏洞”。在具體操作層面，一是充分借鑒發達國家應對經營者集中的做法，如美國規定并購申報標準要考慮資產和營業額兩個指標;德國和奧地利規定即使參與合并的企業營業額較低，如果仍以高價被收購，必須依法進行申報并經過審查。二是把流量（訪問量）、活躍用戶數、平臺成交總額（GMV）等符合平臺發展特點的指標納入經營者集中申報標準，確保規模較大的平臺經營者集中案件經過反壟斷機構審查，盡可能規避平臺經營者集中對社會福利和公平競爭造成的負面影響。

（作者單位：國家發展改革委產業所）