論雜技藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

王心珂

摘要：《著作權(quán)法》雖然已經(jīng)將雜技藝術(shù)作為作品加以保護(hù)，但該規(guī)定應(yīng)用于司法實(shí)踐面臨諸多難題。文章從著名的俏花旦侵權(quán)一案出發(fā)，結(jié)合雜技藝術(shù)的特點(diǎn)和作品的屬性，并借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，設(shè)想對(duì)現(xiàn)有立法加以修改，對(duì)雜技一類的藝術(shù)用表演者權(quán)加以保護(hù)。

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán);作品;雜技藝術(shù);表演者權(quán)

中圖分類號(hào)：D923.4??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??? 文章編號(hào)：1004-9436（2021）20-0085-03

1??? 問題的提出

我國(guó)的雜技藝術(shù)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，是我國(guó)文化寶庫(kù)中的瑰寶。但雜技藝術(shù)的法律保護(hù)一直是一個(gè)棘手的問題，直到2001年《著作權(quán)法》修訂時(shí)首次將雜技藝術(shù)定性為作品，用著作權(quán)加以保護(hù)，至此法律終于制定出了一個(gè)保護(hù)雜技藝術(shù)的方案。但更多的問題也由此產(chǎn)生，如雜技藝術(shù)作品是否可以被抄襲，如果可以，那么進(jìn)行怎樣的復(fù)制可以被認(rèn)定為抄襲等。

雖然雜技藝術(shù)被確定為作品類型之一，但2001年之后一直未有人就雜技侵權(quán)提起訴訟。直到2018年，我國(guó)才有了首例雜技作品著作權(quán)糾紛案——俏花旦侵權(quán)案，該案第一次在實(shí)踐中暴露了雜技藝術(shù)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在的諸多問題。該案原告中國(guó)雜技團(tuán)訴稱其享有《俏花旦——集體空竹》雜技節(jié)目的著作權(quán)，其發(fā)現(xiàn)騰訊視頻網(wǎng)站上播放的許昌市建安區(qū)廣播電視臺(tái)舉辦的2017年春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)中的《俏花旦》節(jié)目與《俏花旦——集體空竹》節(jié)目高度相似。原告認(rèn)為這一行為嚴(yán)重侵犯了自身作品的相關(guān)著作權(quán)，故向法院起訴。庭審中，該案的主要焦點(diǎn)即是否構(gòu)成抄襲。

如何認(rèn)定是否抄襲？對(duì)侵權(quán)作品的認(rèn)定，國(guó)際上公認(rèn)的公式為“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”[1]。關(guān)于接觸的認(rèn)定，原告的雜技節(jié)目曾經(jīng)登上央視春晚的舞臺(tái)，應(yīng)當(dāng)不存在爭(zhēng)議，關(guān)鍵在于被訴雜技節(jié)目是否與原告節(jié)目構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。那么就應(yīng)當(dāng)明晰其“實(shí)質(zhì)”具體指代什么，即作品與作品之間的區(qū)別究竟為何。

2??? 現(xiàn)有雜技藝術(shù)保護(hù)模式

根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》，雜技藝術(shù)作品包括雜技、魔術(shù)和馬戲等通過形體動(dòng)作和技巧表現(xiàn)的作品①。由此不難看出，雜技藝術(shù)主要可以分為雜技、魔術(shù)和馬戲這三大類。從創(chuàng)造性來看，雜技和馬戲相較于魔術(shù)較低，因此文章先對(duì)其分別進(jìn)行論述。

2.1??? 雜技、馬戲不符合作品要求

首先從作品的構(gòu)成要件出發(fā)。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條給出的“作品”的定義是“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。從上述定義可以得到，要成為作品，最主要的要求就是須具備獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性有兩點(diǎn)要求：一是“獨(dú)”，二是“創(chuàng)”。“獨(dú)”要求的是獨(dú)立創(chuàng)作，源于本人，對(duì)應(yīng)了上述公式中的“接觸”，要證明“獨(dú)”即證明無“接觸”之條件;“創(chuàng)”要求表達(dá)具備一定智力創(chuàng)造的高度，對(duì)應(yīng)公式中的“實(shí)質(zhì)性相似”，只要證明有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，就可以排除侵權(quán)。因此，雜技、馬戲這些藝術(shù)形式中的哪些部分可以稱為有創(chuàng)造性的部分就成為認(rèn)定侵權(quán)的關(guān)鍵。

筆者認(rèn)為，雜技、馬戲之所以能給觀眾帶來美好的藝術(shù)體驗(yàn)，主要原因在于其對(duì)技巧和自然力量的運(yùn)用，雖然作為節(jié)目腳本的原始創(chuàng)意具有一定的創(chuàng)造性，但相對(duì)于舞臺(tái)上的技術(shù)性表演，其創(chuàng)造性的價(jià)值實(shí)在微乎其微?？v觀雜技的發(fā)展歷程，其多是表達(dá)上的創(chuàng)新，而非思想上的創(chuàng)新，由此可見雜技中技巧表達(dá)的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過思想。如果沒有舞臺(tái)表演，作為腳本的創(chuàng)意完全停留在思想層面，而《著作權(quán)法》并不保護(hù)思想。即使認(rèn)定這種創(chuàng)意達(dá)到了作品應(yīng)具備的創(chuàng)造性高度，這種創(chuàng)意也只能憑借固定的相對(duì)應(yīng)的動(dòng)作技巧進(jìn)行表達(dá)，這就發(fā)生了思想和表達(dá)的混同，那么其仍不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作作品加以保護(hù)。

因此，難以認(rèn)定是否抄襲的原因就在于，如果把雜技作為作品加以保護(hù)，其可以達(dá)到作品所要求的高度創(chuàng)造性部分微乎其微，當(dāng)一個(gè)作品不具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，自然就很難與其他作品區(qū)分，也就更難以認(rèn)定不同作品之間是否存在抄襲，所以這樣的藝術(shù)形式不應(yīng)當(dāng)被稱為作品。

2.2??? 魔術(shù)因其隱秘性難以被復(fù)制，不適合用著作權(quán)進(jìn)行規(guī)制

從表面上看，相較于雜技、馬戲，魔術(shù)的創(chuàng)意和表達(dá)更豐富，但其仍也不應(yīng)該用作品來加以保護(hù)。首先，筆者認(rèn)為這種創(chuàng)意同雜技、馬戲一樣，仍然不能被認(rèn)為達(dá)到了獨(dú)創(chuàng)性的高度。雖然相較于前兩者，創(chuàng)意程度有了更多的體現(xiàn)，但決定魔術(shù)成敗的關(guān)鍵還是障眼法的運(yùn)用，即歸根到底還是技巧的運(yùn)用。另外，即使承認(rèn)這種創(chuàng)意符合獨(dú)創(chuàng)性要求，魔術(shù)還有不同于其他雜技藝術(shù)之處，其具有極強(qiáng)的秘密性。所有魔術(shù)都有明面與暗面兩個(gè)方面的內(nèi)容，其明面是展示給觀眾的內(nèi)容，暗面則是在背后支撐明面的關(guān)竅。對(duì)于魔術(shù)師來說，最重要的就是保護(hù)魔術(shù)背后的秘密，因此魔術(shù)本身是難以被復(fù)制抄襲的。但著作權(quán)是一種排他性權(quán)利，其目的不在于確認(rèn)作者有作為的權(quán)利，而在于排除他人不正當(dāng)作為，其中最重要也是應(yīng)用最廣泛的就是復(fù)制權(quán)。但既然魔術(shù)本身因其極強(qiáng)的秘密性難以被他人復(fù)制，著作權(quán)中最重要的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利在魔術(shù)領(lǐng)域根本無用武之地，因此也就沒有必要再用著作權(quán)這一排他性權(quán)利對(duì)魔術(shù)給予保護(hù)。

2.3??? 雜技、魔術(shù)、馬戲中其他藝術(shù)性表達(dá)無單列雜技藝術(shù)作品之必要

有人認(rèn)為雜技藝術(shù)可以作為作品得到保護(hù)不意味著要保護(hù)作品的全部，其保護(hù)范圍是有限定的。著作權(quán)保護(hù)這類藝術(shù)形式，主要是保護(hù)其獨(dú)特的造型、舞蹈動(dòng)作等藝術(shù)性表達(dá)[2]。這種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也有所體現(xiàn)，如狼蛛魔術(shù)一案，法院在最后的判決書中也僅將魔術(shù)作品限定在“魔術(shù)中呈現(xiàn)給觀眾的形體動(dòng)作、姿勢(shì)的表達(dá)”②，筆者在此并不否認(rèn)這些藝術(shù)性表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性，且這些技巧之外的藝術(shù)因素對(duì)于塑造一個(gè)具有高度藝術(shù)欣賞價(jià)值的節(jié)目的確發(fā)揮著不小的作用，保護(hù)這些表達(dá)實(shí)有必要。但是，現(xiàn)有立法已經(jīng)有音樂作品、舞蹈作品等可以用來保護(hù)上述表達(dá)，其完全可以與純技術(shù)性的運(yùn)用分離開來單獨(dú)得到保護(hù)，而依上述觀點(diǎn)則會(huì)架空對(duì)舞蹈、音樂等作品的規(guī)定。

2.4??? 將雜技藝術(shù)定義為作品無法實(shí)現(xiàn)立法初衷

前文已提及，雜技藝術(shù)作品是在2001年修訂時(shí)新增的內(nèi)容，對(duì)此改動(dòng)，立法者給出過解釋，是因?yàn)槲覈?guó)雜技在國(guó)際上享有極高的聲譽(yù)，出于保護(hù)和發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)文化，促進(jìn)雜技藝術(shù)在現(xiàn)代的發(fā)展這一目的，認(rèn)為將其確認(rèn)為著作權(quán)中的作品有利于對(duì)它的保護(hù)和傳播[3]。著作權(quán)的確是保護(hù)傳統(tǒng)文化的重要手段，但不是唯一的。立法者的立法初衷可以理解，但現(xiàn)實(shí)證明不合適的制度不但不能保護(hù)雜技藝術(shù)，反而限制了它與國(guó)際接軌。縱觀全球，中國(guó)是唯一一個(gè)將雜技藝術(shù)作為作品加以保護(hù)的國(guó)家，即使獨(dú)創(chuàng)性要求較低的英美法系也未有此規(guī)定，而《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定都規(guī)定了國(guó)民待遇原則，這將導(dǎo)致我國(guó)雜技藝術(shù)在國(guó)外舉步維艱，而外國(guó)雜技藝術(shù)卻可以在我國(guó)享受較好的保護(hù)。

基于以上原因，筆者認(rèn)為有必要重新建立一種雜技藝術(shù)保護(hù)模式，以助其走出法律困境。

3??? 用表演者權(quán)進(jìn)行相關(guān)權(quán)益保護(hù)

筆者認(rèn)為相較于現(xiàn)行規(guī)定，用鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)更為恰當(dāng)。目前我國(guó)《著作權(quán)法》將表演者嚴(yán)格地限定為表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人，可以對(duì)這一解釋進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，將雜技藝術(shù)表演者納入該范疇。

3.1??? 用表演者權(quán)進(jìn)行保護(hù)有理論基礎(chǔ)

鄰接權(quán)，我國(guó)《著作權(quán)法》第一條稱之為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，鄰接權(quán)的產(chǎn)生是基于對(duì)作品的傳播，這與《著作權(quán)法》基于作品的創(chuàng)作不同。它是“文學(xué)創(chuàng)作的輔助者，因?yàn)楸硌菡邲Q定音樂作品和戲劇作品的命運(yùn)，錄音企業(yè)使稍縱即逝的印象長(zhǎng)存，廣播組織消除了距離的障礙”[4]。大陸法系對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求很高，但是表演、錄音錄像類活動(dòng)并不能達(dá)到其所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度，因?yàn)橄噍^于藝術(shù)創(chuàng)作者而言，其藝術(shù)貢獻(xiàn)過低。但是這些傳播活動(dòng)如果可以被隨意復(fù)制，不僅會(huì)導(dǎo)致不公平，更會(huì)使人們逐漸降低對(duì)這類行業(yè)的投資熱情，所以單獨(dú)列一類鄰接權(quán)對(duì)其加以保護(hù)。而雜技藝術(shù)就非常符合這一保護(hù)邏輯，因?yàn)槠湮催_(dá)到獨(dú)創(chuàng)性高度，而且表演者在傳播中的作用又十分顯著，用鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)具備理論依據(jù)。

3.2??? 用表演者權(quán)進(jìn)行保護(hù)有法律依據(jù)

《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》中明確指出，“表演者指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)，或以其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)作品的其他人員”，明確地作了兜底性規(guī)定，給各國(guó)留下了立法余地。此外，《視聽表演北京條約》規(guī)定“‘表演者系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對(duì)文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員”。在這里，表演者已經(jīng)不再局限于表演作品的人，也可以是表演民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的人。《羅馬公約》作為保護(hù)鄰接權(quán)的重要國(guó)際公約，有較高的參考價(jià)值，公約中也指出締約國(guó)可以將表演者作擴(kuò)大解釋，根據(jù)需要將表演非作品的人也納入其中。

3.3??? 用表演者權(quán)進(jìn)行保護(hù)相較于現(xiàn)有模式有優(yōu)勢(shì)

第一，現(xiàn)有模式非常牽強(qiáng)地將不符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的雜技藝術(shù)認(rèn)定為作品，導(dǎo)致具體侵權(quán)認(rèn)定界限不明。但是用表演者權(quán)進(jìn)行保護(hù)不存在該問題，因?yàn)楸硌荼旧砭褪莿?chuàng)造性較低的行為，一旦將雜技藝術(shù)歸入表演者權(quán)進(jìn)行保護(hù)，立法保護(hù)的重點(diǎn)就轉(zhuǎn)移到了表演者的表演傳播活動(dòng)上，如此一來就避免了認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似的困難，侵權(quán)認(rèn)定問題也就不再?gòu)?fù)雜了。

第二，魔術(shù)由于其本身極強(qiáng)的隱秘性難以被復(fù)制，因此用狹義的著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)的話，其中的復(fù)制權(quán)難以發(fā)揮作用。雖然表演者權(quán)中也有復(fù)制權(quán)的規(guī)定，但表演者權(quán)的復(fù)制權(quán)表現(xiàn)為“許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬”的權(quán)利，即表演者權(quán)的復(fù)制權(quán)的規(guī)制重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到了雜技藝術(shù)表演的衍生品——錄音錄像制品上。如此一來，雖然魔術(shù)本身難以被復(fù)制，但錄有魔術(shù)表演的錄像制品卻可以被復(fù)制，魔術(shù)表演的重要權(quán)利便能得到較好的保護(hù)。

第三，可以更好地與國(guó)際接軌。比如法國(guó)就將表演文藝作品以外的人，即雜耍演員、馬戲演員和木偶操作者也界定為表演者③。同樣，日本的著作權(quán)法中也有類似的規(guī)定。如此，我國(guó)的雜技藝術(shù)到了國(guó)外就可以大大減少法律保護(hù)方面的擔(dān)憂，有利于促進(jìn)中外雜技藝術(shù)文化的交流和繁榮。

3.4??? 不采用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制的理由

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》自由裁量空間更大，常作為設(shè)權(quán)規(guī)則的補(bǔ)充存在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系中，因而會(huì)有人考慮是否可以直接用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為雜技藝術(shù)提供法律保護(hù)。筆者對(duì)此持否定立場(chǎng)。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《著作權(quán)法》的競(jìng)合主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：付出了資本、勞動(dòng)但欠缺獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)和鄰接權(quán)。以下分別進(jìn)行論述。

首先針對(duì)第一種情況。由于狹義上的《著作權(quán)法》保護(hù)的對(duì)象是有獨(dú)創(chuàng)性的作品，確實(shí)有一部分無獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)被《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》加以保護(hù)，如按照時(shí)間順序編排的電視節(jié)目表。但《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于付出成本但無獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)的保護(hù)出發(fā)點(diǎn)在于維護(hù)市場(chǎng)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序，該法的目的就在于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力源泉——自由競(jìng)爭(zhēng)，那些受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制的行為也往往是由于違反了商業(yè)交易慣例。因此，雖然雜技藝術(shù)也是獨(dú)創(chuàng)性低而需要付出大量勞動(dòng)的表達(dá)，但其主要功能和目的還是藝術(shù)欣賞功能，涉及商業(yè)貿(mào)易領(lǐng)域甚少，也難以在雜技界形成較為統(tǒng)一、被公認(rèn)的貿(mào)易習(xí)慣，即使有也主要集中于其表演的衍生品。但根據(jù)權(quán)利窮盡理論，表演的衍生品通過合法渠道進(jìn)入市場(chǎng)后，和原本的創(chuàng)作者、表演者之間的聯(lián)系便中斷，它們與普通商品別無二致，因此用已有規(guī)范進(jìn)行規(guī)制即可。

再者針對(duì)第二種情況。對(duì)于有些創(chuàng)造性程度不高的表達(dá)，確實(shí)有國(guó)家采取反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行保護(hù)。《保護(hù)錄音制品日內(nèi)瓦公約》中就明確規(guī)定締約國(guó)可以在四種模式中選擇，分別為狹義著作權(quán)模式、鄰接權(quán)模式、刑法模式和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)模式。但筆者認(rèn)為，既然立法者非?？粗刂袊?guó)雜技藝術(shù)的保護(hù)和發(fā)展前景，那么就不應(yīng)該用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)這種補(bǔ)充意義較強(qiáng)、穩(wěn)定性差、以事后救濟(jì)為主的模式進(jìn)行保護(hù)，而應(yīng)該選用鄰接權(quán)這種權(quán)利范圍更為確定、法律關(guān)系更加穩(wěn)定的模式，才可以更好地為雜技藝術(shù)提供全方位的保護(hù)。

所以筆者認(rèn)為雖然實(shí)踐中有不少用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)缺乏獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的例子，但雜技藝術(shù)并不適用這種保護(hù)模式。

4??? 結(jié)語

雜技藝術(shù)是中國(guó)傳統(tǒng)文化藝術(shù)中的珍寶，其應(yīng)該也必須得到足夠的法律保護(hù)才能與現(xiàn)代文明相適應(yīng)。但我國(guó)現(xiàn)有的立法模式不但不能充分促進(jìn)雜技藝術(shù)的發(fā)展，反而因?yàn)榱⒎ㄅc理論的沖突給雜技藝術(shù)的發(fā)展帶來了諸多困擾，這顯然違背了立法者的初衷?！吨鳈?quán)法》的修訂不是一蹴而就的，需要考慮各方面因素，但本著更好地發(fā)揚(yáng)中華傳統(tǒng)藝術(shù)的初心，筆者建議在下一次修訂時(shí)能夠?qū)㈦s技藝術(shù)從狹義上的著作權(quán)轉(zhuǎn)移到鄰接權(quán)中的表演者權(quán)進(jìn)行保護(hù)，以滿足雜技藝術(shù)現(xiàn)實(shí)保護(hù)之需要，真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)和傳播中國(guó)雜技藝術(shù)的目的。

①《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第1款第7項(xiàng)。

②北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書（2010）—中民初字第10067號(hào)。

③參見《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第212條第一款。

參考文獻(xiàn)：

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