論商標使用與商標侵權的關系
——以符號學分析為視角

韋倩茹

（華東政法大學知識產權學院,上海 200042）

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第四十八條定義了商標的使用，列舉了構成商標使用的情形，并明確商標的使用應當具有識別商品來源的效果①。由于上述定義較為簡單，學術界對于商標使用的內涵存在爭議。另外，雖然實務界普遍認為商標使用是認定商標侵權的前提，但學術界就商標使用與商標侵權的關系，依舊存在肯定說和否定說兩種觀點。基于符號學的分析方法在商標領域的廣泛運用，本文擬以符號學為基礎，分析商標使用的內涵，通過對商標侵權符號學本質的探討，分析商標使用行為與商標侵權認定的關系，以期解決現階段商標侵權中商標使用行為定位的困境。

1 商標侵權中商標使用行為定位之困境

學術界與實務界就商標使用行為存在兩大爭議：其一，商標使用應當如何認定；其二，成立商標侵權是否已存在商標使用行為為要件。

1.1 商標使用定義不明確

大部分學者將商標使用、商標意義上的使用和商標法意義上的使用做相同理解，并從“在商業活動中使用”和“區分商品或服務來源”兩方面界定商標使用的內涵[1]。其中，區分來源目的是商標使用的核心要素，因此對于《商標法》第四十八條列舉以外的使用商標的方式，如果其本質上具有識別來源的作用，也應當被認為屬于商標使用[2]。

另有少數學者主張商標使用既包含商標意義上的使用，也包含非商標意義上的使用。無論是商標意義上的使用，還是非商標意義上的使用，都可以成立商標侵權[3]。

實務界則主要依據《商標法》第四十八條，并從使用商業標識的行為是否起到指示商品來源的作用出發判斷是否構成商標使用，如甲午金戈鐵馬鐵餅案②。部分法院直接從是否會使消費者對商品或服務的來源產生誤認的角度判斷是否構成商標使用，如東風案③。

1.2 商標使用與商標侵權認定的關系不明確

肯定商標使用是商標侵權構成要件的學者認為，商標權的保護范圍應以商標的識別功能為基礎，被控侵權人必須有商標使用行為，才可能構成侵權[4]。否定說則認為商標侵權不以商標性使用為前提[5]，商標侵權的核心在于混淆可能性，將商標使用作為商標侵權的先決條件會限制商標權[6]。

司法實踐普遍持肯定說。有些判決明確指出商標侵權的構成要件包含商標使用，如柏海華與碧桂園物業商標侵權案④、新能源與京東叁佰陸拾度侵害商標權糾紛案⑤等。還有部分判決雖沒有明確提及商標侵權的構成要件，但也對是否構成商標使用行為進行了認定，展現了商標使用在侵權判斷中的重要地位，如珍愛網與伊思文化商標侵權及不正當競爭案⑥、虎晴等與騰訊侵害商標權及不正當競爭糾紛案⑦等。

2 商標使用含義的符號學分析

符號學是商標法領域的重要研究方法，商標本身就是一種符號。通過符號結構理論可以將商標的標識、所指代的商品以及商標背后所包含的商譽三者相結合，由此形成商標包含能指、所指和對象的傳統三元結構。隨著商標符號價值的日益提升，對象與能指融合，傳統商標符號的三元結構逐漸向二元結構轉化。商標使用的內涵就是再現商標的二元或三元結構的過程。在認定商標使用行為時，應以商業流通和區別來源為構成要件。

2.1 商標的三元符號結構

符號結構理論研究的典型學者代表有瑞士的索緒爾和美國的皮爾士，該理論為商標的三元結構提供了理論支撐。語言學家索緒爾提出了符號的二元結構，他認為符號包含能指和所指兩部分，其中能指和所指分別指代音響形象和概念[7]。簡而言之，能指是指符號可以被外界感知到的有形形式，所指是指符號的有形形式所表達的抽象概念。哲學家皮爾士則將符號認定為包含符號、對象客體和解釋項的三元結構，他認為符號是相對于某人，在某個方面能代替他物的某種東西[8]。皮爾士主張的三元論實質上是在索緒爾二元論的基礎之上增加了對象客體，而符號和解釋項與二元論的能指和所指無異。

一般而言，符號的三元結構更適于詮釋商標的本質。二元結構欠缺對象這一要素，即連接能指與所指的客體，而商標注冊過程中商品或服務類別是確定商標權的重要內容，故商標作為一種符號，也是由能指、對象和所指組成的三元結構。其中，商標的能指是商標的有形表現形式，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等；商標的對象是使用商標的特定商品或服務；商標的所指就是商標能指背后所代表的商譽或出處。

在特殊情況下，商標在商業活動中不斷被使用，商標的符號價值日益提升，對象要素變得不再重要，并與商標能指相融合，由此形成商標由能指和所指組成的二元結構。在商標的二元結構中，消費者無須借助對象要素，就可以將能指與所指二者相聯系。此時，消費者傾向于認為使用相同商標的不同商品或服務也出自同一經營者，擁有相同的質量。

以法國奢侈品香奈兒品牌商標為例，其中由六個英文字母組成的“CHANEL”及其雙C背向交叉的圖標，就是該商標的能指。香奈兒主要是在其品牌下的服裝、珠寶、化妝品、香水等等之上使用商標，這些商品就是該商標的對象。而消費者看到使用香奈兒商標的服裝、化妝品或香水，容易聯想到“質量保證”“高端奢侈品”“身份象征”等等美好詞匯，這份信任就來源于該商標的所指，即商譽。隨著香奈兒商標知名度與品牌經營范圍的不斷擴張，消費者逐漸忽略使用該商標的商品，只要看到使用香奈兒商標的商品，便充分信任該商品的質量，即商標能指與所指跳過對象直接關聯。

無論是商標的二元結構還是三元結構，結構中的要素互相聯系，不可分割，故在對商標法中涉及的基本概念進行符號學分析時，必須以商標整體的符號結構為基礎。反觀我國《商標法》第八條對商標概念的規定，其本質是從商標能指的角度定義商標，體現的是商標的有形形式，而非整體商標的概念。

2.2 符號學語境下商標使用的內涵及認定

以商標的符號結構為基礎分析商標使用的內涵，首先需要區別“商標”一詞的不同含義，“商標”可以指部分商標，也可以指整體商標。部分商標是指商標的有形表現形式，即商標的能指。整體商標則是指由有形的能指與體現為出處或商譽的所指，以及二者與對象的聯系或者二者的直接聯系所組成的關系結構[9]，亦或是能指與所指所組成的關系結構。《商標法》第四十八條中提到的“商標”明顯是指商標的能指；而商標使用應當是使用整體商標，即對商標能指、對象和所指的再現。筆者認為，通過符號學的分析方法，可以論證商標使用的構成要件應包括“在商業活動中使用”和“區分商品或服務來源”。

首先，商標使用以商業流通為前提，商業流通的關鍵則在于消費者。符號之所以可以通過一定的有形形式代替其他事物、現象或過程，是由于符號主體根據一定的規范所作出的認知[8]。商標的符號結構離不開符號主體，即人。符號的能指本身沒有任何特殊含義，起初也無法自動與所指相對應，正是因為人們在日常生活中將某個標志或名詞指代某個抽象含義，符號能指才有了其對應的所指。

“香奈兒”或者“CHANEL”本身作為符號能指沒有特殊的含義。隨著貼附“香奈兒”商標的服裝在巴黎銷售，在消費者中獲得了相當不錯的口碑，漸漸地人們意識到該商標指代的就是來源于某一品牌的某一類商品，并且使用該商標的商品都足夠時尚、品質高端、價格不菲等等。可見，商標的符號形式能夠產生與其相對應的商譽，主要原因在于貼附商標的商品通過商業流通，使消費者在購買和使用的過程中，慢慢對該商標產生認知。如果沒有市場交易行為，消費者便不會對一個停留于紙上的符號產生美好的聯想，商標所指也無法再現。

其次，商標使用以來源區分效果，是否產生該效果的判斷主體應當是消費者。區分來源是商標的基本功能，也是商標所指的再現。如果某一符號貼附于商品之上，在市場流通過程中，沒有產生消費者看到該符號就聯想到某一品牌某類商品的效果，意味著該行為沒有再現商標所指，不屬于商標使用。如僅僅用作商品裝潢，往往無法起到區分來源的作用。

綜上，商標使用應當是對商標符號的能指、客體對象以及商標所指，或能指及所指的再現。即將商標符號貼附于商品之上或者在提供服務時使用，在商業交易中使消費者能夠識別商品或服務來源的行為。

3 商標使用與商標侵權認定關系的符號學分析

商標侵權包括混淆和淡化兩種表現形式，其本質是通過破壞能指與對象的聯系或者破壞能指與所指的聯系，最終破壞在先商標已經產生的所指。無論是混淆還是淡化，都再現了商標三元或者二元結構，即發生商標使用行為。

3.1 符號學語境下商標侵權的本質

商標侵權是指侵犯商標禁止權的行為。商標禁止權與商標使用權不同，后者是指《商標法》第五十七條規定的商標權人在“核定使用的商品”上使用“核準注冊的商標”的權利，前者則是指商標權人禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標以及在不相同或不類似的商品上使用馳名商標的權利，即混淆與淡化兩種形式。

無論是混淆還是淡化，商標侵權本質上就是破壞消費者對注冊商標的認知，即商標所指。混淆是指被控侵權商標與在先注冊商標的能指和對象相同或非常接近，導致一般消費者無法分辨其各自所指，無法判斷商品出處[10]。實質上，混淆就是通過對注冊商標的能指與對象在市場交易中進行完全相同或者有些許差異的再現，使得購買商品的消費者產生了與注冊商標相同的所指，認為該商品來源于注冊商標的商標權人，錯誤地判斷了商品的來源。若該商品質量存在問題，就會影響消費者對注冊商標已經生成的所指，破壞注冊商標的商譽。

商標淡化與傳統的商標侵權不同，其僅僅適用于馳名商標。淡化被納入商標禁止權的保護范圍與馳名商標的品牌延伸現象密不可分。隨著某一品牌價值的日益增加，品牌所有人追求最大限度地利用品牌價值，不斷擴大使用商標的商品類別范圍，因此商標附著的商品類別越來越多，與最初使用商標的商品相差甚遠，商標與產品之間也不再有獨特的聯系。故禁止商標淡化的目的在于維護商標與特定出處的聯系，即商標的能指與所指。

混淆破壞了商標能指與對象的聯系，進而誤導消費者對能指產生錯誤的所指。淡化則是越過對象，直接破壞了能指與所指的聯系。因此，商標侵權的本質還是破壞了商標的所指，即商標的商譽或者來源區分的功能。

3.2 商標侵權應當以商標使用為前提

部分學者主張商標使用并非商標侵權的構成要件的主要原因在于，認為商標使用與混淆可能性存在判斷重復。筆者不認同該觀點。首先，根據侵權責任法的一般規則，侵權行為的構成要件包括行為、結果、過錯和因果關系。混淆可能性本質上只是一種結果，即商標侵權的效果是破壞了注冊商標的所指，使消費者誤認為商品來源于該商標。如果不存在商標使用行為，僅僅通過結果要件認定商標侵權是不合理的。其次，通過對商標侵權以及商標使用的符號本質的分析，也可以得出商標使用應當是商標侵權前提的結論。

雖然商標使用的符號學本質是對商標符號結構的再現，但是不同語境下商標使用的具體含義會有所區別。例如《商標法》第四十九條第二款規定的維持商標專用權的商標使用行為與《商標法》第五十七條規定的侵犯商標權的商標使用行為不同，前者強調對注冊商標能指和對象的精確再現，商標權人不能擅自對商標符號和使用商標的商品類別做任何變動，而后者則限制行為人對商標能指和對象的有一定差異的再現，并且這種再現會導致消費者產生錯誤的商標所指。因此，商標侵權中的商標使用行為不要求對商標能指和對象的精確再現，否則將會大大縮減商標禁止權的保護范圍。

商標侵權中的混淆主要包含4種行為：在相同商品上使用相同商標、在相同商品上使用近似商標、在類似商品上使用相同商標、在類似商品上使用近似商標。其中，第一種是對商標能指和對象的精確再現，自然屬于商標使用；剩下的3種行為屬于對商標能指和對象具有一定差異的再現，使得消費者誤認為使用近似商標的商品來源于注冊商標專用權人，錯誤地再現了注冊商標的所指，同樣屬于商標使用行為。

商標淡化是指《商標法》第十三條第三款規定的在不相同或不類似的商品上使用與已在中國注冊的馳名商標相同或相近似的商標的行為。前述行為的本質就是對馳名商標能指的精確再現或者有一定差異的再現，導致消費者錯誤地再現了馳名商標的所指，認為二者的來源及商譽相同，即再現了馳名商標的二元符號結構。

因此，商標侵權，無論是商標混淆還是商標淡化，本質上都包含了商標使用行為。在認定行為人是否構成商標侵權時，應當首先判斷是否存在商標使用行為。

注釋：

①《中華人民共和國商標法》(2021年)第四十八條。

②最高人民法院民事判決書(2017)最高法民再273號。

③最高人民法院民事判決書(2016)最高法民再339號。

④廣東省佛山市中級人民法院民事判決書(2018)粵06民終12347號。

⑤浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2017)浙01民終3890號。

⑥最高人民法院民事裁定書(2019)最高法民申5101號。

⑦北京知識產權法院民事判決書(2019)京73民終3881號。