古典中藥配方專利

楊佳萍

（浙江大學，浙江 杭州，310058）

我國遠在殷商時期，商湯宰相伊尹著有《湯液經》一書，始創中藥湯劑。伊尹之后，從《五十二病方》，到最早的中藥學專著《神農本草經》，再到《本草綱目》，中國經典本草書籍記載的傳統中藥知識逐漸豐富。在中國傳承數千年之久的中藥，已經成為中國人乃至全世界華人彌足珍貴的知識寶庫。

1.案例及問題的提出

1.1 案例綜述

古典中藥配方被申請專利屢見不鮮。一個以色列人向美國注冊申請了“治療痔瘡中藥組方”專利，組方來自《中華本草》英文版。2001 年，日本在美國申請了治療潰瘍性結腸炎的專利，來自我國的《傷寒雜病論》、《金匱要略方》。韓國拿到牛黃清心丸配方稍加改變就申請了19 個國家的專利。再如我國科學家屠呦呦發明的青蒿素被德國人申請了專利。還有銀杏葉制劑等中藥導致我國一年損失達18 個億。因為這些專利我們還要向他們繳納專利費。

1.2 問題的提出

“古典中藥配方專利”的選題包含如下理論問題：

（1）古典中醫藥配方如何練就專利的基本功？

（2）古典中藥配方能否以仿制藥申請專利？

（3）古典中藥配方如何挖掘專利？

2.中藥國際專利申請的現狀和存在的問題

在一帶一路中，我國中藥企業在沿線國家專利布局時帶來很大困難，具體如下。

2.1 中藥企業技術研發能力薄弱

創新專利成果是第一步，距離市場化還有很長一段路要走。

2.2 一帶一路沿線國家專利政策和申請態勢

一帶一路沿線涉及國家的專利分布與各國發展程度密切相關，2011 年-2015 年統計顯示，印度、俄羅斯、伊朗、新加坡、馬來西亞、以色列是專利受理總量較為集中的國家。有機化學和藥學相關產業是印度、以色列和新加坡專利申請熱門領域，占比更高。東盟國家新加坡是將發明專利和實用新型專利、外觀專利單獨立法。菲律賓的專利管理法和我國的相似。

2.3 申請國際專利經費投入大，企業負擔重

3.中西藥專利申請的爭議焦點分析

3.1 因在先技術喪失新穎性

1971 年，美國公司Robert Larso 用印度楝樹提取物Margosan－O 申請了專利。后來，Robertarso 將該專利賣給跨國化學企業格雷斯公司( W. R. Grace) 。歐洲專利局于2005 年3 月撤銷授予格雷斯公司的印楝專利權。理由是中藥發明專利所蘊含的傳統知識已經進入了公有領域，即會導致新穎性的喪失。

3.2 因在先技術喪失創造性

在天津天士力制藥股份有限公司( 以下簡稱天士力公司)訴東莞萬成制藥公司( 以下簡稱萬成公司) 專利侵權案中，二審法院最終以“中藥材用量的改變不是本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能聯想到的特征”為由，認定發明專利沒有因為在先技術喪失創造性。

4.相關法律及中西藥專利保護的不同途徑及必要性分析

4.1 中醫藥法

1985 年4 月1 日，我國對中藥專利的保護開始實施第一部《專利法》。1992 年，我國對《專利法》進行了一系列修整。1993 年，我國施行了《中藥列品種保護條例》。一直到2000 年《藥品管理法》和《專利法》的重新修訂，中藥知識產權才開始從行政保護向法律保護。保護中藥知識產權的法律包括中醫藥著作權、中醫藥商標權及中醫藥專利權等等，2001 年我國取消了藥品強制注冊商標的規定。2016 年底出臺的《中醫藥法》（2017 年7 月1 日實施）是我國針對中醫藥領域的首部立法。

古典中藥名方的突出之處就是源于公開的醫藥公開古籍，如六味地黃丸、桂枝茯苓丸等;亦或是改進傳承，如腦心通膠囊，該中成藥產品正是從經典名方“補陽還五湯”改進而來。依據現行的《專利法》及實施細則相關規定，并結合經典名方載有的技術信息，可予以專利保護的范疇有新制藥用途、新制備方法、新的組方增減、檢測方法等。此外，由于經典名方具有成分復雜、藥效機制不明特點，難以用數據和確定的途徑證實。

相對與古典中藥名方，仿制藥上市過程中存在的潛在專利侵權糾紛，是一個全球制藥界都存在的難題。

5.歐盟和美日韓等對仿制藥的應對措施

在歐盟，專利權人可以向法院申請“臨時禁令”，阻止仿制藥的上市審批程序。

在日本，新藥活性成分產品專利期尚未屆滿的情況下，不批準仿制藥上市，甚至規定在新藥活性成分專利屆滿前，禁止遞交仿制藥申請。

美國、加拿大、澳大利亞和韓國采用的是專利鏈接制度，即仿制藥的上市申請審批與相應的藥品專利有效性審核的程序鏈接，將藥監部門與專利授權部門的職能鏈接。

6.專利申請

6.1 國內外專利申請的對比

圖1：中藥領域中國專利申請趨勢分析

通過圖1 我們可以看到中藥領域中國專利申請的情況。一款藥茶，能夠清熱解毒，暖胃功效，平時可當成食品食用。但如果你要申請專利，用食品品類去申請，沒辦法注明功能上去，但如果是藥物品類，審查時間就有夠長了，因為有些中藥需要得到有效地驗證。但審核嚴格也是對于市場上假藥的一種有效杜絕措施。

在野生藥材資源與中藥材是否可以申請專利的問題上，無論是野生藥材資源還是中藥材，都有可能成為知識產權法的保護客體。洛克在論述財產起源的時候提出，一個主體在任何天然物中摻進他的勞動，使天然物脫離自然狀態，從而使之成為自身的財產。洛克在闡述財產時，他也許只想到傳統的物，并沒有聯想到知識財產。但是根據洛克的理論，不論是發明還是發現，只要“摻進自身勞動”，都是個人知識勞動的成果，也就是從事該發明或發現的知識工作者的財產。中藥材是在野生藥材資源的基礎上，通過“栽培采收和加工炮制”制造而成的，具有知識財產的特征。即便是野生藥材資源，除單純的發現之外，其培育、種植的過程中也貢獻了知識勞動，也具有知識財產的特征。

美國法院判例認為，天然物質的專利必須滿足: (1) 專利客體必須為天然物質的提純物; (2) 自然界不會出現這種提純物; (3) 這種提純物的價值高于天然物質的價值。歐洲專利法也認為，如果天然物質可以從自然環境中分離或通過技術方法生產，那么這種自然物質可是作為一種專利的基礎。鑒于野生藥材資源一般只是原生形態的天然植物，尚未經過提純等工藝處理，也未發生實質性變化，因此不滿足專利申請的相關要求。當然，培育、種植野生藥材，使之具備“新穎性、特異性、一致性和穩定性”，可以通過植物新品種制度予以保護?！侗Ｗo植物新品種國際公約》以及中國大陸《植物新品種保護條例》，明確保護的客體范圍包括草本藥材和木本藥材等野生藥材。不過，如果對野生藥材資源的人為干預是微不足道的，成就只是在于認識到某種植物能治愈某種疾病，那么這只是一個發現，而無法獲得植物新品種權。

6.2 古典中醫藥與西藥專利申請的對比

我國中藥類專利累計向中國以外的其他國家申請總量有600 多件，遠遠低于其他技術領域的涉外專利數量，其主要的申請途徑是PCT 方式，并進一步通過檢索分析、統計，目前我國申請人將中藥類專利主要進入的國家有：“美國、歐洲、澳大利亞、印度、南非、俄羅斯、新加坡、加拿大、日本、韓國”等。

目前在澳大利亞、美國、歐洲、韓國、新加坡、加拿大、韓國等國家均有授權有效專利，其主要的涉外專利技術主題為“中藥的提取技術、制藥用途、有效組分”等。

7.國際專利申請成功的企業案例的經驗的借鑒

7.1 國內企業

消費級無人機制造廠商大疆占有民用無人機市場70%份額，產品上市即受到專利的全面保護，截至2016 年，大疆在全球同領域企業專利技術里排名第一。企業初創期，大疆主要圍繞核心技術進行專利申請，而后重視外圍技術專利布局，到之后的組合成熟，趨于完善。

7.2 國外企業

德國植物藥品種Tebonin 主要成分是銀杏葉提取物EGb761，通過PCT 途徑申請并獲授權15 件品種專利，相關產品進入美國、加拿大、日本、澳大利亞、中國等主要市場。專利涉及基礎專利（制備方法10 件），用途專利（適應癥6 件），產品專利（11 件），既全方位的構建了專利保護體系，又有效避免了品種被仿效的風險。與此相似的是日本制藥企業也很注重專利網的構建，即圍繞基礎專利推進外圍專利的補充，形成嚴密的保護網絡，在產品投入生產前著手專利網的構建。天士力集團在多個品種的國際化過程中已吸納經驗，取得較好效果。

8.我國古典中醫藥配方專利的再開發和保護的具體化探討

8.1 利用數據挖掘尋找中醫藥用藥規律

數據挖掘技術為我國傳統醫學的傳承和發展開辟了一條嶄新的途徑。如我們借助中醫傳承輔助系統，運用藥物頻次分析得出治療腦梗死的高頻藥物為川芎、丹參、黃芪、地龍等。《神農本草經》記載川芎“主治中風入腦頭痛，寒痹，筋攣緩急”。另外，于永慧等通過數據挖掘的方法，檢索了中國知網數據庫中中藥干預治療心肌梗死的相關研究發現，丹參、川芎等藥物是在研究所納入的中藥中，出現頻率最高的藥物。

8.2 臨床案例分析

劉志和對60 例慢性乙型肝炎肝纖維化患者進行分組對照研究，發現參黃水蛭散聯合阿德福韋酯組在改善肝纖維化指標優于阿德福韋酯單藥治療阻，證實水蛭治療肝纖維化有效。

8.3 采用病例回顧性研究及數據挖掘的方法統計分析處方用藥規律

通過收集2015 年5 月至2019 年5 月在湖南中醫藥大學第一附屬醫院神經內科住院的缺血性腦卒中急性期患者的中藥處方，通過對數據庫中的藥物進行頻數分析，篩選出高頻次的藥物、藥物種類、性味歸經、四氣五味，進而推斷出中藥治療急性缺血性腦卒中用藥主導趨勢。藥物歸類分析表明瘀、痰、風、火、虛為缺血性腦卒中急性期的基本病機.常用藥物分析表明活血化瘀為治療缺血性腦卒中急性期的關鍵方法。類聚分析表明核心處方為經典方與自擬方之間靈活變通。

又如運用案例法發現中華足部反射療法醫治心血管疾病,結合推、點手少陰心經之少府穴,發現該穴對醫治心臟主動脈瓣閉合不全有奇特療效。

8.4 臨床及實驗室數據收集

發熱伴血小板減少綜合征（severe fever with thrombocytopenia syndrome，SFTS）我國的病死率在6.4%～30%，日本和韓國達到30%以上.為了采用臨床和實驗室數據采集，選取2014 年8 月至2017 年10 月舟山醫院感染性疾病科收治的接受聯合治療的危重型SFTS 患者14 例，所有患者均符合中華人民共和國衛生部2010 年9 月發布的《發熱伴血小板減少綜合征防治指南（2010 版）》診斷標準，經舟山市或岱山縣疾病預防控制中心（CDC）通過RT-PCR 法檢測SFTSV 核酸陽性確診。通過回顧性分析14 例危重型SFTS 患者臨床資料，包括一般資料、流行病學史、基礎疾病及治療中的“三抗一控制”用藥信息來挖掘專利。

9.結語

總之，無論是中醫還是西醫，患者最關心得無非是如何花最少的錢把病看好，新冠病毒還在世界范圍內涂炭生靈，各國無論是美國、歐盟還是中國都在努力的開發新藥專利，西醫和中醫能夠取長補短共同造福人類。中醫是中華民族的魁寶，也能服務于世界人民。愿此文能拋磚引玉，能給讀者一些啟發。