論價值判斷作為裁判依據的二階性*

□ 姜永偉

內容提要 形式主義司法三段論無法妥當地說明價值判斷在法律推理的過程中作為裁判依據的基本定位。價值判斷不同于事實依據和規范依據，其作為裁判依據具有明顯的二階性。在常規案件中，法官的價值判斷作為“論證性依據”為裁判結果提供更加充分的說明性理由。在疑難案件中，法官的價值判斷作為“決斷性依據”為何以拒斥特定規則的適用提供證成，并指示相關公眾意見和法律原則進行互相“加工篩選”以形成可供適用的裁判依據。論證性依據與決斷性依據的識別標準是法官對可預見的裁判結果的價值認同。不論是作為論證性依據還是決斷性依據的價值判斷，都必須接受法律體系的約束和指引，保證法律推理具備一定的“形式性”。法官的價值判斷被用來塑造技能更加高超純熟的司法工藝師，而非“放飛自我”的政治家。

價值判斷如何見融于法律推理，并使最終的司法判決具備正當性和可接受性，一直以來都是法學理論研究中極具挑戰性的問題。伴隨著近年來社會轉型之加劇，疑難案件的不斷涌現，該問題的理論價值和實踐意義又被進一步放大。形式法治論者認為：“強調任何實質價值都將貶損法治的重要性，并且實質法治觀念還將與反法治的立場重合，所以即使承認法治的理想地位，也并不意味著法治必然承諾特定價值，形式法治依然是具備理論優勢的主張。”①實質法治論者對此提出了嚴厲的批評：形式法治所抱持的理論進路，不僅僅是在裁判過程中保持價值中立，它還可能導致司法在面對邪惡的時候也依舊保持一副漠不關心的高冷姿態——這注定是一種失敗的法治觀。②較審慎的折中主義觀點則認為形式法治內含了如下幾個面向：作為法體系美德主張的形式法治論總體上是正確的；作為法治概念主張以及法體系美德研究界限主張的形式法治論分別存在邏輯缺陷和視野偏狹的問題；而作為司法裁判根據的形式法治論，則制造出了讓司法實務者大為頭疼的疑難案件。③折中主義的觀點大致肯定了形式法治的總體價值，但也相對直白地揭示了其面對疑難案件的無力——有時候甚至是難堪。

事實上，一種將價值判斷完全抽空的“純粹法學”既不可想象也不可欲。自概念法學的烏托邦破產以后，風起云涌的諸多法學流派，如自由法學、利益法學和評價法學等，合力將司法裁判中的價值判斷問題推向前臺。而在中國法學研究領域內，即使法教義學和社科法學（或者說法條主義與后果考量）就價值判斷問題打了很多“口水仗”，但也都從未否定價值判斷的必要性和重要性，不過只是就何時需要以及如何進行價值判斷有不同認識罷了。④然而，在這之前，還有一個更為基礎性的問題亟待澄清：在司法裁判尤其是法律推理的過程中，價值判斷到底應被予以何種定位以及如何發揮作用？

一、價值判斷作為裁判依據及其法治意蘊

按照慣常的方式理解（根源于19世紀的實證主義），所謂“法律適用”，被認為是當擬裁判案件已經被規定在可適用于絕大多數案件的法律時，所進行的一種“單純的涵攝”。易言之，將案件涵攝于制定法規范之下，是法律適用的唯一形式。⑤它“要求司法活動遵循預先設定的一般性規則，并且以內在于規則體系的準則來審理案件，而非游走于個案之間進行就事論事”。⑥這種將司法裁判轉化為演繹和歸納的科學過程的觀念已經被證明是一種神話。⑦即便是事實問題，實際上也不完全是由證據決定的，而是由社會整體的認識水平和認識框架所決定的。⑧恐怕越來越多的人相信：“在法學方法中，主要不是形式邏輯的方法，而是一種‘目的論’的方法。”⑨有學者甚至認為：“法律話語是開放于意識形態偏好的，或是它的一個潛在的運送意識形態偏好的工具。”⑩然而，時至今日，這個20世紀80、90年代“正統的意識形態”所強調的“程式化風格”依舊是現代思考都必須參照的圖景：法律規則決定案件，包括原則、政策在內的所有包含價值考量因素的部分只能用于立法，而不能適用于司法的場域，而判決意見則完全由演繹推理的方式寫就且顯示出一種單向線性的邏輯必然的語調。?即使在法官裁量權很大的美國——特別是在上訴層級，法官作為不需要回應選民需求的偶爾的立法者，其個人的“價值領地”也會受到氣質、情感、經驗、個人背景以及意識形態等多方面的侵擾，法官的判決會顯示出較強的非形式性。?但是他們還是要堅持“自己僅僅是對事實適用法律，而這些法律是交給他們的而不是他們創造的。……法官們希望不被視為穿著法袍的政客，希望被視為技術人員、專家，盡管有些法官會承認，有時為情境所迫，曾通過司法而造了法”。?波斯納就此指出很多法官對自己如何做出裁判并不坦誠，邦德更是嘲諷道：“那種理由或許告訴他們應當如何規范未來，但是，它并不是判決的真正理由。任何信賴它的人，都是在自冒風險。”?只不過，不論批判和解構來得多么的猛烈，法官們依舊遵照著形式主義司法三段論來撰寫判決書，亦即在判決書中所擺出來的判決結論是既有規則適用于事實之后必然的也是唯一的推論結果。法官們總想為“嚴格規則”做辯護，表明他們適用規則的時候不需要尋找背后支持它的理由。?就法律推理而言，是將推理優先權配置給大多數的“域內”規則——奉行推理實證主義。?

“法律推理的質量決定了法治的質量。”?那么，將法律推理過程中的價值判斷遮蔽住并將法律推理做成“波普爾標準”意義上的正確性控制機制，?是否就當然意味著成就了法治呢？恐怕并不盡然。但在這之前，還是要先明晰一下，為何價值判斷鮮見于司法裁判？基于現代法治的內在要求，作為個案裁判之正當性標準的規范依據必須具有合法性。近現代以來，為個案裁判的規范依據提供合法性基礎的就是法律，它設定了裁判依據的有效淵源，直接指引和約束司法裁判的全過程，并在此基礎上實現對全社會的范導與規制。在我國，其經典表述就是“以事實為依據，以法律為準繩”。而在其他國家，類似于“法官獨立，并僅服從法律”的裁判準則亦會見諸其憲法或法官法。換句話說，依法律裁判就成為了衡量法治的根本判準。另一方面，不論對法律采取何種進路的理解，都不可能將“價值判斷”涵攝進法律的基本概念之中。不言自明，即便法官的價值判斷在個案的法律推理中占據著極為重要的位置，但在應然意義上，它不能充當裁判的規范性依據。這就充分解釋了為何在中國法院的絕大多數裁決書中，很少發現法官對其價值判斷做出明示。事實上，早在2007年發生的“彭宇案”就為法官價值判斷進入公眾視野提供了契機。?該案的初審法官認為：“根據一般情理，如果被告人彭宇是單純地做好事，則可以在同家屬將老太太送往醫院后即行離開，但彭宇卻依然墊付了醫療費，因此可以推斷原告的倒地是由于與被告相撞導致的。”?然而，該案初審法官基于對“一般情理”把握的價值判斷，遭受到了社會輿論的廣泛批評。?所以，法官的價值判斷一旦出現在判決書中，就很有可能成為公眾批判的“靶子”。“多一事不如少一事”，將自己的價值判斷按下不表就成為法官們的一個非常務實且安全的選擇了。

單就理論層面而言，價值判斷被排除于規范依據之外，使得整個司法過程呈現出一種基于規則的“封閉運作”，這是現代法治社會的一個基本特征。事實上，這也是法治強化自我存在意識的一種策略或方法。法律系統作為社會諸系統當中的一個子系統，為與諸如經濟系統、文化系統、宗教系統、道德系統等其他社會子系統相區分，就必須確立一個安身立命的看家本領——封閉運作 （也可以叫做自成一體）。?這種封閉運作（自成一體）所描繪的就是：案件事實進入法律系統之后，接受法律所獨有的裝置安排，?將復雜的社會問題化約為“是/否、合法/非法”的法律問題，并在法律明確的指引下找到“唯一的答案”。問題是，封閉運作為何一定要排斥價值判斷呢？因為任何人（當然也包括法官）做出價值判斷，端賴于其特有的價值觀，而價值觀的形成，則會受到上述其他子系統的強烈影響，這就在某種程度上否認了法律是一個具有自我決定結構的系統。如此一來，非但不能彰顯法律系統發揮社會調節功能的獨樹一幟，反而會使其與諸多社會子系統發生混同。這就意味著，作為衡量事件或行為合法或非法之判準的規范依據，只能來源于法律系統內部，即便個案裁判事實上沿用了經過法官價值判斷而進入該場域的非法律系統的規范性主張，也必須得到法律系統某種形式上的“授權”，或者至少是“型塑”。

經驗的司法實踐表明，不論是作為法律推理大前提的法律規范還是作為小前提的案件事實，都不是獨立給定的，而是在相互“試探”的過程中觀照而成的。?這里的“試探”表征的是事實與規范之間的緊密聯系——“事實的確定離不開法律規范內容的厘清，法律規范內容的厘清離不開案件事實的確定。”?在此過程中，法官對規范意圖和目的的把握，需要參照系爭個案，努力使規范與具體現實之間實現充分的融洽，以真正展現規范體系的實質意涵和根本價值。在規范與事實相互影響、彼此交融的互動過程中，法官的價值判斷是不可或缺的重要一環，它同時發揮著調節器和催化劑的作用。在常規案件中，法官要對為何選定了規范A 而非任何其他規范提供理由，這就需要法官以事實F 為參照，對規范A 和事實F 之間的符合性做出價值陳述。而在近乎所有的疑難案件中，裁判的難點和重點，從來不在于“僅憑某條法律證成結論”的形式推理，而在于通盤考量各種實質性理由的實質（辯證）推理過程——在此過程中，法官必須在價值上論證自己的選擇是正確的。?因此，價值判斷不論是在常規案件還是在疑難案件的裁判中，都應當具有作為裁判依據的基本定位——即使它并不像事實依據和法律依據那樣彰顯。

進一步說，法律只是提供了一個針對個案裁判的框架，而裁判結果的生成——不論是常規案件還是疑難案件——都需要法官結合個案做出價值判斷，方能得出妥當的判決。然而，一旦涉及價值判斷，就必然存在司法專斷、恣意的風險，這使得價值判斷在法律推理結構中的地位和作用遭受到質疑甚至非議。理論上來講，法律推理因為價值判斷的存在而無法實現“規范的封閉”，致使法治變得相對不確定。實踐中，就個案裁判（尤其是疑難案件）而言，如果法官基于個人的價值判斷排斥了既有規則的適用，則極有可能產生更大的不正義，這也正是“疑難案件出惡法”這一諺語的由來。法律推理中的價值判斷固然存在風險，但為了防患于未然就對其采取“一刀切”的方式，一概予以抵制，未免就顯得有些因噎廢食了。更何況，“法律推理的質量決定了法治的質量”這一命題的核心，也許并不在于推理形式的完美無瑕，毋寧是貫徹其間的價值判斷（包括說理）更具有說服力和可接受性。

二、價值判斷的一階：常規案件裁判中的論證性依據

通常而言，司法案件就其難易程度可劃分為常規案件（簡單案件）?和疑難案件兩類。法官的價值判斷在這兩個不同的場域，其定位以及發揮的作用亦是判然有別。法官的價值判斷在常規案件中作為“論證性依據”為裁判結果提供更加充分的說明性理由。在疑難案件中，法官的價值判斷則作為“決斷性依據”為個案裁判找尋替代性大前提。

論證性依據的定位，示明了法官價值判斷在常規案件中只是一種針對判決結果的說明性理由，而非證成性理由。論證性理由使得相應的判決結果可以被更好地理解，亦即它解釋了“為何是那個結果”，但不能“正當化那個結果”。?在常規案件的裁判中，法官的價值判斷作為一種論證性依據不是妥當的、“過硬的”裁判依據。實質上的裁判依據依舊是不單純指向個案的可普遍適用的規范性依據，它們構成了整個裁判過程的正當性基礎。易言之，常規案件的裁判依舊遵循規范上的封閉——傳統的教義學或者是法條主義進路。

在常規案件中，作為論證性依據的法官價值判斷之于裁判之正當性而言，并非決定性的依據，它圍繞著既定的判決結果發揮作用：法官的價值判斷在判決書中表現為某種判決理由，它使“規范×事實→判決”的推理過程更為融貫，并且基于判決理由的陳述讓判決結果更具有可接受性。論證性依據事實上只對裁判的幅度有影響，而完全不涉及裁判推論的性質，法官在價值判斷上的游移或調整，只會帶來裁判結果在程度上的浮動，并不會致使整個判決被推翻。以“趙春華案”的二審為例，2016年8月至10月間，趙春華在天津市河北區李公祠大街附近擺設射擊攤位進行營利活動。公安機關在巡查過程中將趙春華抓獲，當場查獲涉案槍形物9 支及相關槍支配件、塑料彈，經天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9 支槍形物中的6 支系能夠正常發射、以壓縮氣體為動力的槍支。10月27日，河北區法院對趙春華案做出一審判決，認為趙春華的行為構成非法持有槍支罪，判處有期徒刑3年6個月。趙春華不服，向天津市第一中級人民法院上訴。二審法院認為，綜合考慮趙春華非法持有的槍支均剛剛達到槍支認定標準，犯罪行為的社會危害相對較小，其非法持有槍支的目的是從事經營，主觀惡性、人身危險性相對較低，二審期間能如實供述犯罪事實，認罪態度較好，有悔罪表現等情節，可酌情予以從寬處罰并適用緩刑，因此判處上訴人趙春華有期徒刑3年，緩刑3年。?很明顯的是，二審法院基于其價值判斷，認為原審法院量刑畸重而予以改判。但實際上，依據我國《刑法》第128 條第1 款之規定，“情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”，二審法院的改判對原審法院而言并非徹底的推翻，二審法院所做出的價值判斷，也僅僅是指向裁判結果上的一種“微調”。

趙春華案的二審判決除了“微調”之外還有另外一個面向。作為論證性依據的法官價值判斷的前提條件是法官對適用于個案的形式推理及其結果大體滿意，或者說與其法感?不存在直接沖突——哪怕判決結果與公眾意見存在較為激烈的摩擦。趙春華一審判決以后，網絡中對一審法院所謂“情節嚴重”的認定掀起了很大的波瀾，很多網友認為一個老太太為了養家糊口，路邊擺臺，根本不具有任何社會危害性，更何談是犯罪情節嚴重，進而要求二審法院完全推翻一審判決。然而，天津市第一中級人民法院在二審判決書中指明，槍支獨有的特性使其具有高度危險性，對辯護人所提趙春華的行為不具有任何社會危害性的辯護意見不予采納。在價值表述上，支持了一審判決的核心內容。再以漢中“張扣扣故意殺人案”為例，對于這種引發了輿情強烈關注的刑事案件，漢中市中級人民法院進行了公開審理，并通過微博及時向社會公布法庭論辯的內容。其中，就包括了一份被網絡捧為“精彩絕倫”的辯護詞。在該辯護詞中，張扣扣的代理律師鄧學平從“這是一個血親復仇的故事”“張扣扣沒有更好的仇恨排遣通道”“復仇有著深刻的人性和社會基礎”“國家法應該適當吸納民間正義情感”“張扣扣是一個什么樣的人”等六個方面，描繪出了一幅“孝子為母復仇，若非天經地義至少也是其情可憫”的悲劇畫面。該辯護詞一經傳出，互聯網上旋即出現相當數量的“為英雄扼腕嘆息”“老天無眼，報仇雪恨”“如若發生在古代必受嘉獎”等聲音，形成了具有很大規模的社會意見群體，他們在情感上非常同情張扣扣，要求法院酌情輕判。而漢中市中級人民法院則認為：張扣扣不能理智對待內心仇恨，在工作、生活又長期不如意的巨大壓力下，心理逐漸失衡，遷怒于王正軍及其家人，蓄意報復殺人，犯罪手段特別殘忍，情節特別惡劣，決定適用死刑。?法院在判決的過程中發現了某種社會性的價值判斷，這種社會性的價值判斷意在表明法官如果堅持獨立的價值判斷，其結果就很有可能不盡如人意。

然而，把案件判得“不那么好”，在某種意義上而言，卻有著非常深刻的法治意義。進一步講，作為論證性依據的法官價值判斷還發揮著抑制道德綁架和輿論狂熱的功能。比“張扣扣案”更加典型的是“于歡案”，2018年5月11日，“吳學占黑社會性質組織犯罪案”一審公開宣判，依照刑法相關條款的規定，數罪并罰，判處被告人吳學占有期徒刑25年，并處沒收個人全部財產；判處其他被告人2年至20年不等的有期徒刑，并處相應數額的罰金。?判決公布后，“如此禍害為什么不槍斃”“既然是黑社會就一起槍斃以除后患”“判決太輕、法律不公”等聲音此起彼伏。“于歡案”和“張扣扣案”的發酵都是沿循著“原型敘事”的理路，?將當事人之間的矛盾刻畫成不可調和你死我活的絕對對立。案件過程被簡化為一個恃強凌弱的故事，其中一方被貼上罪惡的臉譜或者標簽，而另一方則被涂抹上正義或英雄的油彩，由法律所勾連的關系即刻被某種正義與非正義的倫理關系所取代——將“弱者即正義”置換成基本的裁判依據。?為了防止道德接管法律，否定由“弱者即正義”邏輯延伸出來的法外復仇的合法性，法官獨立的價值判斷就成為維護法治的一道重要屏障。誠然，民眾呼吁散見于社會各個角落，但是從民眾呼吁（社會共識的初級形態） 中可以提煉出作為一種規范性主張的形式載體——公眾意見，這里面糅合了風俗習慣、道德考量乃至于政策權衡，是法官在個案推理過程中不能忽視，更不能否定的關鍵要素。尤其是某些公眾意見與判決結果存在明顯的摩擦甚至沖突時，法官在判決書中就必須明示其價值判斷，為其判決結果的可欲性做出必要的辯護，在于歡的有罪判決和張扣扣的死刑判決中，法官的價值判斷無疑都彰顯了一種論證的力量。

作為一種論證性依據，是法官價值判斷在法律推理中的常規定位。需進一步說明的是，論證性依據在功能意義上的輔助定位，決定了大眾較少看到判決書中直接表明法官的價值判斷的表述。即使法官對其價值判斷做出了明示，也會顯得較為簡略。?因為，從后果意義上而言，一旦判決之中明示了法官的價值判斷，就很容易引起大眾的關注甚至輿情。但是，法官言簡意賅的價值判斷在常規案件中，也不一定全部都能被視為論證性依據。舉例而言，“藥家鑫案”和“張金柱案”作為常規案件（雖然上述案件具有很大的社會影響性，但事實明確，法律適用亦不存在復雜難解之處），其判決書中所示明的價值判斷，就被認為是迫于政治影響和社會輿論所做出的“偽論證”，有學者通過實驗表明：人們對一個冒犯行為的感知越嚴重，這個冒犯行為在道德上就越錯誤，參與者的道德憤怒感也越高……犯罪的嚴重性對懲罰的影響是通過道德義憤來調節的。?“一般來說，法官道德情感比一般的人要少。這是因為法官在更多的地方要求助于法律。法官道德情感獨立于法官職業倫理，或至少是獨立于任何首尾一貫的道德規則體系……法官應該憑借理智和審判技藝去控制價值判斷。”?對藥家鑫案和張金柱案而言，不殺不足以平民憤，?很有可能是法官面對洶涌民意的“刺激—反應”策略，?其實質則是抽離了本該有的理性的價值判斷，從而落下了輿論殺人和民意審判的口柄。

三、價值判斷的二階：疑難案件裁判中的決斷性依據

常規案件之外，還存在“無法依規則來裁判”的疑難案件。這里的“無法”關涉客觀與主觀兩層意思。客觀的“無法”即指傳統理論中所述，規則意義上的“外部法律體系”存在漏洞而沒有可供適用的規則；主觀的“無法”則指雖有可供適用的規則，但適用的結果會導致明顯的不正義。法諺云：“法官不得拒絕裁判。”既然法官既不能以客觀的“無法”也不能以主觀的“無法”作為借口而拒絕裁判，那么為了使裁判成為可能，相應的解決辦法就只能有兩個：漏洞填補和價值決斷。

從理論上而言，“邏輯不能提供構建一個完整的法律推理理論的基礎，因為它只關涉一個方面，即形式方面”。?當對擬裁判的案件找不到法律規定，而這個法律規定是依照“法律秩序的計劃”必須被期待時，亦即當法律出現“違反計劃的不圓滿”時，此處必要的漏洞填補不是經由邏輯涵攝就可以的，而是必須經由“類推”或者法官自由造法的途徑才可能完成法律推理的過程。?而事實上，從我國的司法實踐來看，“漏洞填補”型的疑難案件在現實中是極為少見的，更多的則是“規則悖論”型的疑難案件（以下如無特指，均指“規則悖論”型疑難案件）。“規則悖論”系指：規則對某一事實問題雖已設有規定，但依規則的適用結果卻難以獲得社會公眾的認可，乃至被法官視為有悖于法律的內在體系及規范目的。?此時，法官借助“目的論限縮”的方法，以違背法律文義的方式，使某個法條不涵攝特定的案件，盡管該案件的事實因素屬于法律構成要件的肯定候選，即屬于法條的概念核心。但如若強行適用，則有違法律體系的目的，對此可以理解成對于所討論的案件，法律遺漏了某個重要的規范，需要法官予以發現或者創設。?

從思維模式分析，如果說在常規案件中，法官是在規范的封閉運作下，運用的是一種演繹思維的話，那么，法官在疑難案件中運用的則是一種相對于傳統法律推理的逆向思維，?即后果考量的裁判思維。如前所述，“規則悖論”型疑難案件在認定事實F 和適用法律R 方面均不存在疑難，藉由形式推理不難得出一個結論A，但若結論A 與法官的基本價值認知存在強烈的、根本的沖突，此時，法官不會對結論A 進行證成，相反，為了推翻A，法官會充分運用價值判斷對可予以適用的R 作出不予適用的決斷。但是，這種決斷不能是法官的獨斷操作，它還需要來自法律體系內和法律體系外兩方面的支撐——法律原則和公眾意見的雙重支撐。以瀘州遺贈案的一審判決為例，法官如果拒絕適用《繼承法》第16 條“公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”的規則，就必須經由法律原則為拒絕適用規則提供理由，即納溪法院所依據的《民法通則》第7 條：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。”另一方面，在法律體系外，法官的價值判斷還需要包含規范性姿態的公眾意見作為支撐，存在于該案中的普遍性的公眾意見就是“遺贈婚外第三者有違社會公德”。法官的價值判斷之所以需要法律體系內外兩個方面支撐的根本原因在于，關于“公共利益”“正義”“常識”的價值判斷素材不存在唯一的衡量標準，這些為不同法官所運用的價值尺度，事實上也并不是統一的，更非永恒客觀確定。?因此，法官的價值判斷必須要進行“權衡”，且必須是充分的“權衡”。所謂的“充分”就是與法律體系內外的法律原則和公眾意見進行論辯。

需要強調的是，法官的價值判斷作為法律推理中的決斷性依據，其決斷的對象不直接針對判決結果。也就是說，它不為判決結果提供依據，而僅僅為基于“規則悖論”的原因，對為何不適用已有規則提供理由。那么，針對疑難案件判決結果的裁判依據該如何獲得呢？以及法官的價值判斷在否定了某個規則適用之后，還發揮著什么樣的功能呢？

法官的價值判斷會指引尋找與其相適切的公眾意見和法律原則，并指示二者進行“相互加工”從而形成新的裁判依據。法官的價值判斷只是以相對抽象和宏觀的方式否定了某個具體規則的適用，也就是說對規則適用的結果做出“好/壞”“善/惡”“正義/不正義”的判斷，而沒有明確提供跟該案件有關的規范性意見。事實上，即使法官擁有某種具體意見，限于我國的司法體制，法官對其價值判斷中的規范性意見也很難直接擺到明面上來。更何況，在“規則悖論”型疑難案件中，發現含有規范性姿態的公眾意見（社會性主張） 是非常容易的，且相關的法律原則的包容性足夠大。此時，被發現的且與法官價值判斷相契合的公眾意見和法律原則就成了該類案件可供適用的準裁判依據。之所以是“準”裁判依據，則是因為公眾意見和法律原則“互相加工”而成的“大前提”（規范），必須接受法律體系的“排斥性”檢驗：一是看其是否融貫法律秩序，尤其是憲法規范中的法理念與法價值；二是驗證其是否與法律體系內的其他具體規范存在內在沖突的規范意圖；三是檢視其是否符合社會通行的正義觀或價值取向。?

就疑難案件的裁判而言，以法官的價值判斷為引領，法律體系藉公眾意見和法律原則不斷產生應對社會復雜變化的規則和決定，體現了法律對時代發展的感知與回應，并在保持穩定和避免僵化之間、普遍正義和個案正義之間獲得一種難得的平衡。盡管如此，較之“規范的封閉運作”意義上的形式推理，法官通過價值判斷將公眾意見（社會性主張） 和法律原則整合進個案裁判形成某種立法性創制，無疑是一項成本基數和風險指數雙高的極特殊司法作業。其中，以法官的價值判斷作為法律推理中的決斷性依據，必須處理好規則和原則、法治和裁量的關系，使得被整合進個案裁判的公眾意見不單單只有個案意義，也即證成個案規則的可普遍化問題。如果沒有規定要點，而是只滿足于宣布違反“公序良俗”的遺囑無效，那么法官在評價新案件時，既沒有已建立的“案例組”，也沒有法律的和法律外的“客觀化因素”供其使用，他只能靠個人評價，樂觀地說，希望他訴諸“所有公平正義思考著的正義感”，然而，這會帶來明顯的不確定性。?

當然，這種成本基數和風險系數雙高的司法作業，對法官來說不是可選擇的。面對明顯不正義、不合理的結果，法官如若視而不見，則一定會有損司法公信力。?選擇將公眾意見和法律原則整合進疑難案件的個案裁判，意味著法官將直面個案蘊含的某個（些）社會議題。法官無需擔心因其判決結果符合某種公眾意見而被指摘為被民意所裹挾的輿論審判或者民意審判。?因為，個案推理本身就具有社會證明的維度，即便有評價或價值觀的介入，這些價值觀也是具有某種群體（社會）意義的。?這種社會證明的維度可以看成是判決要以某種程度上的國民信任為基礎才能成立，它可以避免因司法構造本身而導致的冤案。[51]但整個過程于法官而言必須是慎之又慎的。法官的價值判斷一旦成為對某個規則拒絕適用的決斷性依據，即使它不是直接對判決結果產生效用，但在事實上，就已經成就了一個“強的裁量”。“強的裁量”與專斷往往只有一線之隔：天使的一端是高超的司法技藝；魔鬼的一端則是恣意的司法擅權。

四、余論：價值判斷之于中國的法治進境

“離開了價值判斷，法律寸步難行。”[52]法官的價值判斷非但是法律推理中的一個必然的環節，同時也是一個必要的環節。只不過在常規案件和疑難案件之中，其“顯性”程度有強弱之別。在常規案件中，法官的價值判斷顯示為一種“論證力量”：法律規范就個案事實指示了一個答案，但是該答案的產生不夠融貫，需要借助法官的價值判斷對規范適用于事實的過程進行調和。[53]在疑難案件中，法官的價值判斷顯示為一種“決斷力量”：對系爭個案的事實，沒有法律可供適用，或者適用法律會造成明顯的不正義（不合理），這個時候，法官必須依靠其價值判斷為個案裁判尋找可供適用的直接依據。論證性依據與決斷性依據是價值判斷作為裁判依據的基本定位，他們的識別標準則是法官對可預見的裁判結果的價值認同性。

當代中國的司法承擔了太多額外的負擔：特定的社會局勢和治理格局使得司法很多時候不得不坐上各種社會矛盾集聚的“火山口”，在相對狹窄的司法場域處理極其寬泛的社會議題，例如權力失范、分配不公、社會民生等等。本應作為“正義的最后一道防線”的司法，很多時候成為了迎接社會情緒和公共激情的“最前線”。在很多具有巨大社會影響，但事實認定和法律適用都不存在疑難的常規案件中，刑事被告人因其生活境遇坎坷、生存狀況窘迫得到很多同情，而在各種因素的發酵中，案件逐漸向“事件”偏移，法官的依法裁判不斷受到“擺平”“不能出亂子”“案結事了”等思維的強烈拉扯。在法官認同可預見的裁判結果，而社會中卻有很多質疑的聲音時，法官的價值判斷作為一種論證性依據，就必須通過更加充分的說理，維護“依法獨立審判”。另一方面，當法官的價值判斷在疑難案件中充當了決斷性依據時，則必須堅守一個法律工作者的角色，亦即不能將法律推理與道德論辯、政治衡量等混為一談。正如有論者所言：“良知作為法官的一種道德品質，還體現在對法官忠誠度的關注。法官對于法律的忠誠是一個連貫的法官道德體系的內在方面，它包含法官作為一個整體所應有的各種美德，這是每個法官必須具有的特質。法官忠誠與法律有關，且與尊重榮譽、廉潔和正直不分離。作為司法者，法官自身首先應信仰法律和堅守法律，法官對法律的忠誠體現的是其內在的價值遵守。”[54]如若不然，每一個疑難案件的裁判都將使法官的價值判斷陷入碎片式的情境化迷思之中，司法則隨之異化為一種純粹功利性的“治理術”。因此，不論是作為論證性依據還是作為決斷性依據的價值判斷，它們在法律推理的運作過程中，始終要接受法律體系的約束和指引。換句話說，不論法官的價值判斷在其中扮演什么樣的角色，法律推理勢必要追求一定的“形式性”。這種“形式性”標示了當代中國司法乃至法治進境的一個應然取向：為了防范法官藉由價值判斷而進行恣意、枉法裁判，由大前提、小前提推導出結論的形式化的演繹過程，決然不能被舍棄抑或顛覆。否則，不論是司法實踐還是法學研究，都將陷入空洞、盲目且狂熱的價值論爭甚至是價值偏執之中。誠如顏厥安所言：“法學這種實踐之知，絕不可能孤立，也不應該封閉，但卻絕對有其獨立運作之邏輯，對法學狹隘性、自足性的反思與批評，決不能以犧牲法學的獨立性為代價。”[55]唯有如此，在解決“規則悖論”實現個案正義的同時，才能有效維護作為“一般性管理活動”的法治。[56]在這意義上，法官的價值判斷被用來塑造技能更加高超純熟的司法工藝師，而非“放飛自我”的政治家。

注釋：

①陳景輝：《法治必然承諾特定價值嗎？》，《清華法學》2017年第1期，第5頁。另參見黃文藝：《為形式法治辯護——兼評〈法治：理念與制度〉》，《政法論壇》2008年第1期，第172～182頁；陳金釗：《實質法治思維路徑的風險及其矯正》，《清華法學》2012年第4期，第66～89頁。

②金韜：《價值如何進入法治：形式法治理論的失敗》，《法制與社會發展》2020年第1期，第136～153頁；沈宏彬：《反對形式法治》，《法制與社會發展》2017年第2期，第61～73頁；李桂林：《實質法治：法治的必然選擇》，《法學》2018年第7期，第71～82頁。

③王琳：《我國形式法治論諸版本區辯與批判性反思》，《法制與社會發展》2019年第3期，第72頁。

④孫海波：《疑難案件與司法推理》，北京大學出版社2020年版，第25頁。

⑤[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015年版，第1頁；另參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第77頁。

⑥陳林林：《司法裁判中的演繹推論》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2007年第1期，第154頁。

⑦[美]勞倫斯·H.卻伯、邁克爾·C.多爾夫：《解讀憲法》，陳林林、儲智勇譯，上海三聯書店2007年版，第27頁；于曉藝：《最忠誠的反叛者——弗蘭克法律現實主義思想研究》，中央編譯出版社2014年版，第42～46頁。

⑧陳林林：《證據推理中的價值判斷》，《浙江社會科學》2019年第8期，第52頁。

⑨[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安審校，新學林出版股份有限公司1999年版，第39頁。

⑩[美]鄧肯·肯尼迪：《判決的批判：寫在世紀之末》，王家國譯，法律出版社2012年版，第111頁。相似觀點另參見[美]杰弗瑞·A.西格爾、哈羅德·J.斯皮斯：《正義背后的意識形態：最高法院與態度模型》，劉哲瑋譯，北京大學出版社2012年版，第283頁；[美]馬克·圖什內特：《分裂的法院：輪奎斯特法院與憲法的未來》，田飛龍譯，中國政法大學出版社2011年版，第277～296頁。

?[美]卡爾·N.盧埃林：《普通法傳統》，陳緒綱、史大曉、仝宗錦譯，中國政法大學出版社2002年版，第41～42頁。

?[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第161頁。

?[美]理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學出版社2014年版，第123～124頁。

?[美]詹姆斯·A.邦德：《審判的技藝》，陳林林譯，清華大學出版社2019年版，第99頁。

?[美]杰弗里·布蘭德：《法治的界限：越法裁判的倫理》，婁曲亢譯，中國人民大學出版社2016年版，第292頁。

?See Frederick Schauer，Playing by the Rules：A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life，Oxford Press，1991，p.191.

?Vern R. Walker，Discovering the Logic of Legal Reasoning，35 Hofstra Law Review 1687，1687(2007).

?[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015年版，第5頁。

?彭宇案作為疑難案件，很直接地表明：疑難案件中的司法決策取決于法官的“態度”，即法官所持的意識形態或政策偏好。參見陳林林、楊樺：《基于“態度”的司法決策》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2014年第3期，第164頁。

?參見南京市鼓樓區人民法院 （原下關區法院）（2007）鼓民一初字第212號民事判決書。

?陳林林、何雪鋒：《論經驗法則的司法定位》，《求是學刊》2017年第3期，第103頁。

???陳林林：《公眾意見在裁判結構中的地位》，《法學研究》2012年第1期，第97～98、104、101頁。

?包括界定術語、指明規則、明確責任或者后果，等等。

?“案件與規范是互相加工篩選的。規范成為‘符合存在的’，案件成為‘符合規范的’。”見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第109頁。

?舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論前沿問題研究》，中國政法大學出版社2020年版，第8頁。

??[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2018年版，第120、134頁。

?常規案件是指事實認定和法律適用都不復雜的案件，即使具有很大社會影響的轟動性案件或曰輿情公案，其本質也很有可能是常規案件，如于歡案、張扣扣案、趙春華案，等等。

?陳林林：《公眾意見在裁判結構中的地位》，《法學研究》2012年第1期，第100頁。當然，這里面還存在一種較為特殊的情況，即法官基于某種個人原因對常規案件的形式推理結果并不認同，遑論為其提出說明性理由，那么作為一階定位的價值判斷，就“要求法官們必須抑制自己的理由而給予規則以權威效力”。參見[美]戴維·克雷因、格里高利·米切爾編著：《司法決策的心理學》，陳林林、張曉笑譯，法律出版社2016年版，第138頁。

?參見天津市第一中級人民法院（2017）津01 刑終第41號刑事判決書。

?關于法感在司法裁判中的功能的相關論述，請參見陳林林：《直覺在疑案裁判中的功能》，《浙江社會科學》2011年第7期；徐雨衡：《“法感”在法律推理中的價值及其適用》，《法制與社會發展》2020年第2期。

?參見陜西省漢中市中級人民法院(2018)陜07 刑初第37號刑事判決書。

?參見山東省聊城市東昌府區人民法院 （2017）魯1502 刑初第454號刑事判決書。

?湯景泰：《偏向與隱喻：論民粹主義輿論的原型敘事》，《國際新聞界》2015年第9期，第23頁。

?姜永偉：《輿情公案中的民粹主義風險及其法治規訓》，《人大法律評論》2019年第1期，第474頁。

?桑本謙：《理論法學的迷霧：以轟動案例為素材》，法律出版社2015年版，第172頁。

?Lupita Estefania，Gazzo Casta?eda1&Markus Knauff1，Defeasible Reasoning with Legal Conditionals，44 Memory &Cognition 499，512（2016）.

?[54]王申：《法官的道德理性論》，法律出版社2017年版，第328、364頁。

?參見陜西省西安市中級人民法院（2011）西刑一初字第68號刑事附帶民事判決書；河南省鄭州市中級人民法院（1997）鄭刑初字第307號刑事附帶民事判決書。

?[美]理查德·瓦瑟施特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，中國法制出版社2016年版，第50頁。

?[波蘭]耶日·施特爾馬赫、巴爾托什·布羅澤克：《法律推理方法》，陳偉功譯，中國政法大學出版社2015年版，第240頁。

?但是，“類推并非孤立出現，而是結合這三種邏輯推論：設證、歸納及演繹成為一體”。見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第77、109頁。事實上，類推的誘人之處和缺陷都源自其形式主義特點……法律人運用類推的方式其實是形式主義的……他們這樣做，因為法律人的美夢就是純粹參照老案件就能決定新案件，不必了解任何“法律”之外的事情。參見[美]理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京大學出版社2016年版，第455頁。

?陳林林：《基于法律原則的裁判》，《法學研究》2006年第3期，第8頁。

??[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第149～150、247～248頁。

?楊知文：《基于后果評價的法律適用方法》，《現代法學》2014年第4期，第37頁。

?“無錫冷凍胚胎案”的一審就因為明顯沒有顧及到一般家庭中的血緣紐帶和親情關系，以及遇難夫婦都作為原家庭的獨生子女而造成的特殊悲痛，致使該判決遭到社會的廣泛批評，而后二審直接撤銷原審判決并予以改判。參見江蘇省宜興市人民法院（2013）宜民初字第2729號民事判決書；江蘇省無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第01235號民事判決書。

?事實上，健全的法律理論都能夠而且應該確認，作為法律的任何制度性規范的存在都必須在最低限度上滿足正義的基本要求。如若制度性的規范缺失，這種道義負擔自然就落到法官的身上了。參見[英]尼爾·麥考密克：《法律制度：對法律理論的一種解說》，陳銳、王琳譯，法律出版社2019年版，第446頁。

[51][日]秋山賢三：《法官因何而錯判》，曾玉婷譯，魏磊杰校，法律出版社2019年版，第123～124頁。

[52]原文為“沒有這些評價，法律寸步難行”。見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館2019年版，第8頁。類似的說法還有：“法律思維不能沒有普遍的評價觀點。”見[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安審校，新學林出版股份有限公司1999年版，第27頁。

[53]法律適用總是涉及法律解釋。任何以權威法律文本形式宣示的規范都必須先被人理解，然后才得以適用。每一次法律適用都需要做出某種解釋行為，因為法官為了適用法律而不得不對該法律文本所表達的意思形成理解，任何一種意思理解都可以說是涉及解釋。而解釋又勢必與法官個人的價值判斷（價值觀）相關聯。參見[英]尼爾·麥考密克：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，程朝陽審校，北京大學出版社2014年版，第164頁。

[55]顏厥安：《規范、論證與行動——法認識論論文集》，臺灣元照出版公司2004年版，第20頁。

[56]“要實現法治，法的形式價值和實質價值皆不可偏廢。這是法治的兩塊基石，缺失了任何一方，都可能構成法治的陷阱。”見陳林林：《法律方法比較研究：以法律解釋為基點的考察》，浙江大學出版社2014年版，第233頁。