論法治社會建設中的政府購買公共法律服務

方世榮 付鑒宇

Providing comprehensive and high-quality public legal services to the public is an important goal and task for the construction of a society with rule of law. To achieve this goal and task, it is necessary to depend on the government to purchase from the society. At present, there is still lack of institutional mechanisms for the government to purchase public legal services. The multiple legal relationships between the government, the undertaking party and the public in the purchase activities have not been properly adjusted, nor can it fully meet the new needs of the construction of a legal society. To improve the government's purchase of public legal services, it should start from expanding the scope of purchase, strengthening government integrity, regulating the exercise of administrative benefits, improving the social responsibility of the undertaking party and including the scope of administrative public interest litigation.

中共中央印發的《法治社會建設實施綱要（2020—2025年）》（以下簡稱《綱要》）明確提出要“完善政府購買公共服務機制”，其中也包括購買公共法律服務機制。貫徹落實《綱要》要求，需要從法理依據和現實需求分析政府購買公共法律服務機制的現狀及問題，研究機制完善的路徑，本文試就此提出探討。

一、法治社會建設對政府購買公共法律服務的需求

（一）公共法律服務供給是法治社會建設的重要任務

公共法律服務指政府基于公共服務職能而統籌提供的一般性法律服務，其旨在保障公民基本權利，維護公民合法權益以及實現社會公平正義，如法治宣傳、法律咨詢、法律援助等。①劉炳君：《當代中國公共法律服務體系建設論綱》，《法學論壇》2016年第1期。購買公共法律服務的主體為各級國家機關②黨的機關、政協機關、民主黨派機關、承擔行政職能的事業單位和使用行政編制的群團組織機關使用財政性資金購買法律服務的，要參照國家機關執行。（以下簡稱“政府購買方”）。承接主體為具備法律服務能力并符合法定資格條件的組織或個人，如律師事務所、法律教學和科研單位等。公共法律服務的對象是具有法律服務需求的社會公眾。《綱要》要求在2022年要基本形成“覆蓋城鄉、便捷高效、均等普惠的現代公共法律服務體系”。這表明，盡快建成覆蓋全業務、全時空的公共法律服務體系已成為法治社會建設的重要內容，它既具有目的價值，也具有手段功能。

從目的上講，法治社會建設的根本目的是讓人民群眾共享“信仰法治、公平正義、保障權利、守法誠信、充滿活力、和諧有序”的社會建設成果。其中公平正義、保障權利、和諧有序等都具化為要滿足人民群眾日益增長的精神、物質以及安寧環境需求等公共服務。政府應當提供的基本公共服務主要包括教育、就業、社保、住房保障及殘疾人服務等①《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》（國辦發〔2013〕96號）。，其中當然包括有公共法律服務。法治社會建設的本質是為廣大人民群眾保障權益、謀取福利的社會法治。②喻中：《法治社會建設在現階段的任務》，《新視野》2014年第4期。中國現階段的主要矛盾是人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分發展之間的矛盾，提供全面、優質和便捷的法律服務就是從法治層面滿足人民美好生活的需要。從手段功能上講，公共法律服務不僅是法治社會的建設目的，同時也是建設手段，如：普法服務可以弘揚法治精神，培育全社會尊法、守法、用法的法治意識；幫助論證起草法律、法規、規章和鄉規民約等法律服務，能提高立法的科學化程度，健全社會各領域的制度規范；法律援助服務、調解服務等，可以幫助解決法律疑難問題、化解社會矛盾糾紛，保障服務對象的合法權益；審核法律文書、對重大項目和決策出具法律意見等服務，可以提高基層社區的治理水平等。由此可見，公共法律服務在推進法治社會建設中具有不可或缺的作用。

（二）政府購買法律服務是重要保障渠道

公共法律服務是現代法治政府的重要職能，但這并非是必須由政府直接包攬各種服務事項。從法治社會建設的廣闊領域和需求范圍講，政府直接提供法律服務無論在人力、智力和技術資源等方面都不現實。因而通過購買社會蘊藏的服務力量是政府履行職能的一種選擇，這就形成了法治社會建設中的政府購買公共法律服務模式。政府以付費出資形式為需要幫助的社會群體購買服務，由法律工作者等承接主體替代完成服務任務并獲得相應報酬的法律服務供給方式，能化解“更多的政府服務和更小的政府規模”之間的矛盾。③［美］彼得·伯杰、理查德·約翰·諾伊豪斯：《賦權于民：從國家到市民社會》，[美]唐·E.艾伯利主編：《市民社會基礎讀本——美國市民社會討論經典文選》，林猛等譯，北京：商務印書館，2012年，第177頁。政府購買作為公共法律服務供給的一個重要途徑，其重要作用在于：

第一，它有利于補足政府法律資源的短缺。提供全面優質的公共法律服務需要大量的人力、智力和技術資源，僅靠政府的有限資源是難以滿足社會日益增長需求的。為緩解兩者之間的緊張關系，以政府向社會購買的方式來達成責任履行的有效性，充分利用豐富的社會資源實現法律服務的社會移轉，有助于彌補政府的法律資源短缺問題，最終實現行政效率和法律服務的雙贏。

第二，它能極大地豐富法律服務產品的數量和類型。法治社會建設的長久性和內容廣泛性，需要公共法律服務有體量充足且多元化的產品。政府法律資源的短缺必然會導致公共法律服務數量有限和品種單一的問題。而在社會中蘊藏著充沛的法律人才、科技人才及其服務技能和設施，并具有來自實踐的無窮創造性，因而有能力提供數量足夠和品種多樣的公共法律服務。如在基層法律服務中，由司法行政機關工作人員以“一對一、面對面”方式向公民服務，改由政府以購買眾多社會法律專業人士的勞務和建設綜合性科技平臺等開展服務，便能極大地增加服務數量，供給多元的服務產品。

第三，它可以充分調動社會力量合力進行法治社會建設。《綱要》要求充分調動全社會力量參與法治社會建設，形成法治社會建設最大合力。政府向社會購買公共法律服務就是發揮社會力量積極作用的具體途徑，它有利于發掘和釋放社會潛力，使有條件的社會組織和個體參與公共法律服務供給，構建由公民、企業、社會組織和政府等多方主體共同參與的治理體系。④喻中：《法治社會建設在現階段的任務》。

二、政府購買公共法律服務的現狀及問題

（一）政府購買公共法律服務的現有范圍與機制

政府購買公共服務模式興起于1995年上海實行的養老服務政府購買，此后伴隨公共服務需求的擴張，政府購買公共服務范圍也隨之擴大。政府購買公共法律服務于2011年開始列入部分地方政府的集中采購目錄。經過多年實踐，司法部和財政部在2020年出臺了《關于建立健全政府購買法律服務機制的意見》（以下簡稱“司法部《意見》”），對購買范圍作了統一性、原則性規定，均為屬于政府職責范圍且適合通過市場化方式提供的法律服務事項。分為“政府向社會公眾提供的公共法律服務”和“政府履職所需輔助性法律服務”兩大類。前者針對社會公眾的需求，具有公共性、公益性、普惠性和保障性的特征，是政府基于其法定職責，不以營利為目的所提供的無償法律服務。①具體范圍詳見《關于建立健全政府購買法律服務機制的意見》（司發通〔2020〕72號）。后者面向政府自身需求，是政府委托社會力量提供的法律顧問服務及其他輔助性法律服務。②具體范圍詳見《關于建立健全政府購買法律服務機制的意見》（司發通〔2020〕72號）。

上述兩大類法律服務的具體內容均由各級政府編制形成指導性目錄，對服務品種做出列舉。從現有的指導性目錄來看，不同政府部門編制的內容并不完全相同。如司法部列舉了法治文化設施、法治文化作品、法治宣傳教育活動、法律咨詢服務、法律法規查詢等16種服務項目；武漢市列舉的服務項目與之基本相同，但增加了民營企業法治體檢、法律服務典型案例查詢等品種；浙江省則將全部服務項目整合為法治宣傳教育類、法律援助類、人民調解類、法律顧問類、法律咨詢及代書類、社會管理服務類和其他公益類服務共七大類，各類之下又細分成四十幾種具體品種，在范圍上有所延展。但從總體上講，目前法治宣傳教育、法律援助、人民調解、法律顧問、法律咨詢等公共法律服務事項等已經成型為最基本種類。

根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“《政府采購法》”）、《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》和司法部《意見》的相關規定，目前政府購買公共法律服務已建立了以下重要機制：（1）信息公開機制。指政府方有義務對公共法律服務合同簽訂前和簽訂后兩階段的相關締約信息進行公布。（2）預算管理機制。指政府為實現事中控制、成本監控和防范風險而對公共法律服務購買資金進行的調配和控制，以實現項目確定與申報、預算編報、組織采購、項目監管、績效評價在內等各流程規范化運轉。（3）采購管理機制。即為提高采購效率、達成采購目標依照規范流程開展的組織及采購工作。政府購買公共法律服務要按照《政府采購法》的規定，以公開招標、邀請招標等方式確定承接主體，其中公開招標為主要采購方式。（4）合同管理機制。政府方和承接方應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定雙方權利和義務，明確所購買的服務標的、數量、質量、期限、資金支付方式以及違約責任等。（5）履約責任機制。政府方有履約管理職責，要進行全過程的績效監控和驗收評估，并按照約定支付服務費用；承接方則具有誠信履約、依法執業、合理使用項目資金以及按質按量提供服務的義務。（6）監督管理機制。政府方和承接方應自覺接受來自監察、財政、審計、社會以及服務對象等各方的監督。

（二）政府購買公共法律服務的范圍與機制欠缺

政府購買公共法律服務形成了“政府方—承接方（包括競爭第三方）—社會公眾”的三方主體關系構造，各主體之間有著多重復雜的社會關系，需要有完備的制度機制妥善調整。在政府方與承接方之間的關系上，必須保證公平交易、履約誠信；在政府方與競爭第三方之間的關系上，必須保障公平競爭、公平擇優；在政府方、承接方與社會公眾之間的關系上，必須保障充分供給、實現目標，以上多方關系發生糾紛后還必須保障權利救濟。因此，從體現著多方關系的政府購買公共服務活動的規律講，政府購買公共法律服務的主要制度環節至少要包括供給保障、公平交易、責任履行和權利救濟等基本構成。目前，以上各主要環節雖都建立了相關機制，但也存在一些不足。

1.服務供給問題

考察現行政府購買公共法律服務的指導性目錄及實際運行，目前已有了許多服務類型和品種，但仍不完全適應法治社會建設新的需求。《綱要》部署了一系列新的建設任務，如在推動全社會增強法治觀念方面，提出要“培育壯大普法志愿者隊伍，形成人民群眾廣泛參與普法活動的實踐格局”；在健全社會領域制度規范方面，要求在完備社會重要領域立法的同時加強社會規范的制定；在加強公民合法權益保護方面，強調要加強社會重點領域的執法力度，提高執法效果；在推進社會治理方面，要充分發揮社會組織在社會治理中的積極作用，企業要“樹立合規意識”，“促進企業誠實守信、合法經營”；在網絡空間治理方面，提出了依法治網等。實現這些任務都涉及公共法律服務，需要供給范圍有更大的覆蓋面，使目前固有服務品種的“供給導向型”轉向開發創新品種的“需求導向型”。

2.政府誠信問題

政府購買公共服務本質是通過對價將公共服務職責轉由承接方替代履行的市場交易活動，承接方在交易中對政府具有正當預期。正當預期是行政法學的一個重要概念①[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，北京：商務印書館，2008年，第546頁。，指行政相對人在與行政主體的合作中對未來能夠實現的權利、義務有基本的價值預測，并基于此產生法律上的信賴，其具體表現就是政府的承諾能夠切實履行。②張康之：《行政倫理的觀念與視野》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第360頁。這要求行政機關購買公共法律服務的合同行為善意真誠、公平合理、恪守諾言。政府誠信是承接方獲得信賴利益的根本保障，也是政府公信力之所在。實踐中一些政府及部門不守誠信的現象偶有發生，致使承接方的可期待利益不能實現。如政府在合同中的允諾違法無效或不具有可履行性，使合同中的本方義務自始就“履行不能”，有時政府方會對承接方做出稅收優惠的承諾，但根據有關稅法的規定，實際上其根本無權制定此類稅收政策或做出稅收優惠的決定。再如“新官不認舊賬”的情況突出，即新任領導不認可或不兌現前任領導所做的允諾。曾有案件反映新領導就任當月就否定原領導同意的合作項目，從而引發行政訴訟爭議。③王文志:《新官不認舊賬？陜西一招商引資項目“求生不得求死不能”》，中國青年網，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1690547081881816412&wfr=spider&for=pc，2021年2月2日。這都表明政府誠信保障機制不夠完備。

3.行政優益權行使問題

行政優益權是行政合同區別于民事合同的重要特征，是政府方為維護社會公共利益在行政合同中具有的一項行政職權，要因情勢變更而使用。其條件為：協議履行過程中因政策等客觀情況發生了變化，致使原協議繼續履行可能損害國家和社會公共利益，且該事由的出現不可歸責于雙方當事人。④張榆：《行政協議中行政優益權的啟動規制》，《人民法院報》2020年9月24日，第6版。在這個意義上，它屬于一種發生特定情況時的備用性權力，在條件不具備時運用就構成濫用。現實中政府隨意行使行政優益權單方變更、中止、解除合同并造成承接方權益受侵害的現象也不鮮見，如無法律依據和事實根據任意變動原合同條款的內容或變更、中止、解除合同等⑤參見最高人民法院編：《崔龍書訴豐縣人民政府行政允諾案》，《最高人民法院公報》2017年第11期（總第253期）。。

4.合同內容的公平合理問題

政府方在購買公共法律服務中，不得利用行政權優勢或對方信息不對稱等在權利義務約定上違反公平合理、等價有償原則。實踐中已發生過政府與承接方簽訂的合同內容不公平合理的現象。以法律援助為例，律師進行公共法律服務援助一般都享有政府提供的辦案補貼，但補貼金額并不完全是根據實際成本確定，當出現律師辦案成本高于補貼標準時，超出的部分政府往往不負擔，這意味著律師要為法律援助“買單”。有律師就曾提出：“律師奉獻愛心可以,但老讓律師自掏腰包獻愛心，就會影響律師的工作積極性。”⑥吳允波：《法律援助律師們無奈四處碰壁 頻遇“玻璃門”》，大眾網，http://m.dzwww.com/d/news/9458360.html，2014年1月3日。

5.承接方的社會責任問題

政府與承接方之間的購買合同只是手段，根本目的在于落實合同內容所要求的、為公眾服務的結果。為此要加強承接方的社會責任，落實政府的監督責任。承接方與政府簽訂了合法有效的合同，就應按合同切實履行義務。但購買公共法律服務引入了市場化運作，“市場經濟下的商業運作往往缺失規范引領”⑦陳柏峰：《法治社會建設的主要力量及其整合》，《法律和政治科學》2019年第1期。，承接方有經濟利益最大化的逐利性考慮，因而可能出現扣減服務內容、降低服務質量等現象。如實踐中就發生過法律咨詢減少時長、缺席不到，法律援助敷衍了事，承辦案件不全面調查收集證據，不認真參加開庭等現象，⑧粵龍法務公眾號：《法律援助律師同樣需要盡心盡責》，鳳凰新聞，https://ishare.ifeng.com/c/s/7n2KQqXEVga，2019年5月28日。承接方以政府為履約對象其實只具有工具價值，就合同內容而言，為公眾提供了滿意的法律服務才能是實質上的履約，這就要深化其社會責任機制，強化社會和服務對象的監督機制。

6.權利救濟問題

公共法律服務購買過程形成的政府、承接方、公平競爭權人以及服務對象之間的多重關系，將會產生不同類型的權利侵害糾紛。如政府方與承接方之間的合同糾紛，與競爭參與人之間限制公平競爭的糾紛，與社會公眾之間的行政給付履責糾紛，以及承接方與社會公眾之間的服務質量糾紛等。有權利必有救濟是基本法治原則，政府購買公共法律服務合同屬于行政協議，已納入行政復議和行政訴訟的范圍，承接方認為政府方在行政協議簽訂、履行中有違法行為或競爭參與方認為政府濫用職權侵害公平競爭權的，都有權提起行政復議和行政訴訟。但政府方因承接方不履行合同發生的糾紛、社會公眾因政府方或承接方未提供公共法律服務發生的糾紛在救濟機制上還存在缺口。

在社會公眾的權益救濟層面，目前社會公眾既無權針對政府未履行服務職責提起行政訴訟、民事訴訟或行政公益訴訟，也無權針對承接方提起民事訴訟。按照行政訴訟的原告資格理論，具備原告資格的主體必須是與被訴行政行為有利害關系的當事人，但礙于合同的相對性，在公共法律服務合同的雙方當事人中并無社會公眾，且社會公眾是政府行為的不特定對象，雙方之間沒有直接的利害關系，由此無法對政府提起行政訴訟。如果基于社會公共利益提起無直接利害關系的客觀訴訟（行政公益訴訟），現行行政公益訴訟受案范圍又不包括因公共法律服務產生的案件。若由社會公眾對政府和承接方提起民事訴訟，政府向社會公眾提供公共服務屬于履行行政職責的行政行為而非民事行為，其也不能成為民事訴訟被告。承接方雖對社會公眾要提供法律服務，但雙方并不存在民事合同法律關系，因而民事訴訟的救濟路徑也不恰當。

在政府方的合同權益救濟層面，當承接方存在違約侵權行為，政府顯然不能提起行政訴訟。行政訴訟是對行政活動的司法審查制度，原告只能是公民一方，行政機關是恒定的被告。當行政合同中承接方不履行義務時，政府方的救濟路徑在學理上有“民事訴訟救濟論”①王小金、洪江波：《行政相對人不履行行政協議的救濟規則》，《公安學刊（浙江警察學院學報）》2017年第1期。和“行政強制執行論”②［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，北京：法律出版社，1999年，第109頁。兩種代表性觀點，實踐中做法不一。從政府對承接方提起民事訴訟來講，在公私法二分的制度框架下，以民事訴訟解決行政協議糾紛，相當于因同一行政協議要按照當事人的身份分別適用行政和民事兩種不同的訴訟模式，不符合不同訴訟受理不同性質案件的一般原理。政府實施行政強制執行可分為直接強制執行和轉介強制執行。直接強制執行意味著行政機關可以在不經相對人認可甚至違反相對人意思的情況下，以其自身的力量實現行政的意志。有學者指出這違反“兩種行為并行禁止”原則，③“兩種行為并行禁止”是指兩種法效原理和法律關系不同的行為不能隨意轉換和一并使用。參見劉飛：《行政協議訴訟的制度建構》，《法學研究》2019年第3期；徐健：《相對人不履行行政協議的解決路徑》，《政治與法律》2020年第11期。即當行政機關選擇行政協議的“意定”方式后，通常不能再通過“強制性”的行政行為對相對一方施以命令，這兩種行為的效力是相互沖突的，因而法理上支撐不足。轉介強制執行規定于《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》中，即行政機關可做出要求協議相對人履行協議的書面決定，相對人仍不履行的，行政機關進而申請由法院強制執行。這一機制對于解決行政協議中政府方的合同權益救濟是有益的，但仍存在政府因疏于職責不申請強制執行，使公共法律服務未及時到位的問題。

這些都對完善相關制度機制提出了迫切要求。

三、政府購買公共法律服務的范圍拓展

《綱要》新提出了“推動全社會增強法治觀念”“健全社會領域制度規范”“加強權利保護”“推進社會治理法治化”和“依法治理網絡空間”五大領域的法治社會建設任務，每一領域都有公共法律服務的新需求，因而許多新的服務項目要拓展列入政府購買的范圍。

第一，培育全社會法治意識的法律服務產品購買。（1）《綱要》要求把法治教育納入國民教育體系，這涉及為教育機構特別是中小學購買針對教師的法治教育培訓，聘請法律專家擔任法治課教師、輔導員以及法治副校長，購買幫助青少年開展法治實踐的模擬法庭軟件等。（2）在原“誰執法誰普法”的責任基礎上，《綱要》要求“培育壯大普法志愿者隊伍”，讓廣大群眾廣泛參與普法活動，由此使具備條件的社會公眾成為普法主體，政府必須培養社會公眾中的基層普法骨干，這就在普法活動的組織、內容方法的培訓、平臺的提供等方面要實施購買。（3）公民守法是法治意識的行為外化，但守法需要有相應的能力，尤其是在專業性較強的領域更顯重要，需要予以守法指導才能達成實效。《綱要》特別要求企業“樹立合規意識”，已將企業合規作為法治社會建設的重要內容。企業合規的基礎條件是企業加強內部的合規管理，制定和執行合規管理制度，建立違規風險的防控機制。對于企業內部的合規管理，政府監管部門有援助和指導的職責，其屬于優化營商環境的組成部分。政府的援助和指導服務當然需要向風險合規服務機構、法律事務服務機構、會計事務服務機構等實施購買。對于公民個體來講，許多領域的守法也需要掌握專門知識和方法，如涉及不同稅種、稅率的納稅申報，出入境手續的依法辦理，疫情防控各種應急措施的遵守等，都需要政府指導。這類提升公眾守法能力的法律服務，也應通過購買專業機構的服務產品來實現。

第二，幫助社會規范制定的法律服務品種購買。在健全社會領域制度規范方面，《綱要》提出要完備社會重要領域的立法和制定社會規范。其中社會規范是由社會組織自己制定，對所屬成員實行自我管理、自我約束、自我監督的行為規則體系，包括社會組織章程、居民公約、村規民約、行業規章等。要保證社會規范制定的合法性、合理性和科學性，需要法律專業人士提供幫助，如開展項目研究、擬寫草案、審核評估或者提供范本等。目前浙江等地方已將這類產品的購買列入了公共法律服務產品指導目錄，①《浙江省公共法律服務產品指導目錄（第一批）》第4類“購買村（社區）法律顧問服務”第2項的規定。這就擴展了購買服務的范圍，但還需得到普遍的推行。

第三，加強公民合法權益保護、推進社會治理服務品種的購買。加強公民合法權益的保護必須強化食品藥品、生態環境、公共衛生、社會治安等重點領域的執法，這離不開社會力量的協作參與，如聘請公民擔任“民間河湖長”參與河湖生態環境保護治理，擔任社區矯正協助者參與對矯正對象的教育、引導和監督等，以彌補執法隊伍和資源的短缺，更有效防范和打擊違法行為，這也提出了政府購買社會力量參與的需求。

第四，網絡空間治理法律服務品種的購買。《綱要》提出要加強依法治網、以德潤網和依法用網，實施傳播社會正能量和弘揚時代主旋律的互聯網內容建設，開展全社會網絡法治和網絡素養教育活動，加強網絡安全方面的建設等。因而指引公眾依法上網、掌握網絡安全知識、協助配合網絡突發安全事件的應急處置等，都可以通過購買網絡平臺、科技企業的相關技術產品或服務來實現。

第五，法治社會建設成效第三方評估服務的購買。在法治社會建設進程中，為了總結經驗，改進不足，應當進行一定周期的成效評估，如年度評估、五年規劃實施情況的評估，需要聘請法律專業組織或人員承擔評估工作，可以通過購買第三方評估服務的方式來進行。

全面推進法治社會建設要求公共法律服務供給全面覆蓋、不留缺口，從長遠上講，這要求轉變現有的“供給導向”為“需求導向”模式，即政府不僅僅是現有什么就供給什么，而是進一步發展為社會需要什么就開發創新什么，以社會公眾的現實法律需要為標準，調整法律服務供給的范圍和邊界。②蔣銀華：《政府角色型塑與公共法律服務體系構建——從“統治行政”到“服務行政”》，《法學評論》2016年第3期。因此，公共法律服務指導目錄還應增列針對社會新需求而專門定制的服務品種，作為具有靈活度、及時性和適應性的類型，由政府組織開發并購買。同時，還應加強與區域對口支援相結合的跨界服務品種的購買。有邊遠省份司法行政部門曾反映：“政府購買法律服務最大的難點是法律服務的提供能力和法律服務需求難成正比，如一些地區可能僅有兩三家法律事務所，尚且達不到參與招投標的承接主體數量。”③劉子陽、張守坤：《政府購買法律服務機制如何不斷完善》，《法治日報》2020年11月16日，公共法律服務版。為解決這類問題，就需要政府進行對口支援的跨界購買，使發達地區、中心城市的充沛法律資源向邊遠貧困地區、農村基層流動。

四、政府購買公共法律服務的機制完善

（一）強化政府誠信的保障機制

在政府購買公共法律服務中，政府作為具有行政優益權的購買方，特別要強調誠信。《綱要》專門提出“持續加強政務誠信和營商環境建設”，《國務院關于加強政務誠信建設的指導意見》已將政府采購、政府和承接方合作、招標投標、招商引資列舉為政務誠信建設的重點領域。政府購買公共法律服務本質上是一種營商活動，而政府誠信是最重要的營商環境，能切實保護承接方的信賴利益，獲得承接方的認同和信任，保證交易秩序的正常進行。同時，在誠信建設方面政府對社會還具有引領與示范作用。政府誠信應當加強以下機制的構建：

1.建立彈性化的長期合同再談判機制

對于合同持續年限較長、跨越五年規劃周期的項目，在合同訂立之初難以預見以后情形變更，因而應在合同中設定再談判條款，允許當事人重新協商并調整部分內容，以保障平衡利益和穩定履約。一般而言，再談判條款可包括：價格調整條款，為合同當事人合理分配風險、據現實情況調整價格保留空間；約定特許期參考值的彈性特許期條款，允許合同雙方根據項目運行的實際需求和收益情況做適當的延長或縮短；回報率調整條款，允許合同雙方對超出約定回報率的超額利潤進行重新分配，對不足部分進行適當補償。設立彈性化的合同再談判條款，對于維護雙方長期穩定的伙伴關系具有重要作用。

2.建立政府誠信核查機制

在政府購買公共服務合同中，政府方一般會在合同中做出政策優惠、資金保證、物質獎勵等各類允諾，但其中有些實際上缺乏兌現條件、甚至是違法的“空頭支票”。為此，有必要建立事先的誠信核查機制。在政府履責條件上，以信息公開為基礎，將政府方的實際職能、權限以及以往公共法律服務合同兌現的信用記錄向大眾公開。在運作機理上，擬與政府方進行公共服務合作的承接方有權要求政府方出具相關證明材料，使過去由行政機關單方篩選承接對象變成雙方之間互相考察，當承接方認為政府方有誠信問題的，可自主抉擇。這種機制建構能夠起到防患于未然的作用，減少承接方的信息盲區，杜絕潛在的交易風險。

3.建立單獨的政府信用評級機制

信用評級在中國已有實踐，如以“信用記錄社會主體信用狀況，揭示社會主體信用優劣，警示社會主體信用風險”的“社會信用體系”建構；在個人信用等級評定方面，行政機關可以一定標準對相對人行為實施“行政評級”，如“衛生等級評定”“納稅信譽等級評定”等。①查云飛：《健康碼：個人疫情風險的自動化評級與利用》，《浙江學刊》2020年第3期。同理，政府部門也可成為被評級的對象。2015年中國社會科學院法學所曾發布政府信息公開工作第三方評估報告，對國務院、省級人民政府、計劃單列市政府的信息公開工作進行評估，成為社會主體評估政府行為的一個范例。②《2015年政府信息公開第三方評估報告》針對55家國務院部門、31家省級政府、93家地市級政府進行了評估。詳見中國社會科學院法學研究所：《2015年政府信息公開第三方評估報告》，中央政府網，http://www.gov.cn/xinwen/2016-06-01/content_5078660.htm。但總體上，政府誠信的評估機制尚未普遍形成。

公共服務合同的信用評級基本目標應是對合同實際履行情況展開系統性、常態化的監督，并在此基礎上進行信用級別評定。在機制設計上，可以參照國際評級業中已形成的模式，在評定主體上，可參照愛爾蘭監察專員協會等私人組織③參見愛爾蘭監察專員協會首頁：https://www.ombudsmanassociation.org。，組建包含合同相對方、合同第三方和相關領域的專家組成的社群集合；在評定要素上，以信息公開為基礎，綜合考察政府方的經濟實力、允諾預算、預算彈性、債務負擔等經濟要素、允諾落實過程中的執行模式等體制要素以及政府履行時限（有無超期）、社會效果等結果要素，并以上述內容為評級因子，進行具體級別細化設定；在評定周期上，采取常態化調整型評定模式，即政府從“合同簽訂—合同落實”的實踐周期內的行為都應受到評測，并根據評級因子的變化相應上調或下降對應級別；在評定功效上，一方面，政府信用評級機制可以增加政府機構的“可問責性”（accountability）①See Nicholas Bamforth and Peter Leyland(Editors),Accountability in the Contemporary Constitution, Oxford:Oxford University Press,2013,pp.4-5.，并將信用級別用以提示政府在合同簽訂時應保有一定程度上的審慎態度；另一方面，政府信用評級機制也可以幫助承接方進行一定程度上的預判。

4.建立購買公共服務的行政首長誠信責任機制

實踐中，政府在簽訂合同之初便強行或誘引承接方簽訂內容不公平合理的合同，做出違反法律、政策和不切實際的允諾，或因各種原因中途變卦，或新任領導不認可原任領導的允諾等，最終都可歸結為具有決定權的行政首長缺失誠信。為此，應根據行政機關的首長負責制特點，在政府誠信建設上實行“誰主管、誰負責”的行政首長誠信責任制。在操作上，首先，要求主管行政首長簽訂附屬于合同的保證書，保證合同的公平性、合法性和可行性，倒逼其在購買合同簽訂時就有慎重的決策考慮和強烈的誠信責任意識。其次，在購買合同中以專門條款明確不因負責人換屆、更換而影響合同效力，并明確違約的首長的個人責任。最后，建立首長誠信責任的考核監督機制，將誠信問題納入行政首長工作業績的考核體系，對有失信行為而影響政府公信力的，應追究行政首長的責任。

（二）健全行政優益權行使的約束機制

公共法律服務合同中的政府方具有行政優益權，可以在特定情況下根據公共利益需要，單方變更、解除合同。但對公共利益與個體利益如何平衡尚無明確規則，對行政優益權的行使更欠缺約束，這就易于導致行政優益權的濫用。為了避免這種現象的發生，必須將行政優益權行使限定在依法行政的框架內，依法行政不只是依靜態的法律條文，而且，要恪守活的法、法的理念（人權、平等、自由等法精神）。②郭道暉：《依法行政與行政權的發展》，《現代法學》1999年第1期。其應當遵循行政法的比例原則和合理行政原則。在利益衡量上，所保護的社會公共利益必須遠遠大于所犧牲的承接方利益，而且采用最小損害手段盡量減少損害程度，并對造成的損失予以補償。同時，在自由裁量上，要約束寬泛、隨意性，因而應當有以下相應的機制構建。

1.行政優益權行使的裁量基準制度

政府基于維護公共利益的需要行使行政優益權，不能只是一個寬泛的范圍，更不能是主觀隨意的自由裁量，而應當根據待保護公共利益的實際情況和迫切性程度劃分為不同等級，分別適用不同的行政優益權行使標準，形成相對穩定的權力運用基準制度。例如，對政府運用行政優益權單方解除合同或變更合同內容，可以劃分為重大變更、一般變更和細微調整等不同檔次。重大變更包括解除合同、變更合同內容達到較大的項目年限變化和總金額比例；一般變更是中等程度的變更合同內容，細微調整則是較小程度的輕度改變合同局部內容等。上述不同程度的變更各應適用于何種不可預料的異常情況，應當有明確的規則，政府方應按照設定的基準運用行政優益權。

2.行政優益權行使的說明理由制度

行政優益權本質上是一種備用性權力，只能針對特定變化所用，必須符合行使的條件。因此，其運用應當具備并說明正當理由，如法律和政策的依據發生變化、客觀事實發生變化致使履行不能以及為糾正行政機關原本就有的錯誤等。行政優益權在英美法系國家主要表現為“便利終止條款（Termination for Convenience Clauses）”，意指政府對PPP合同有單方終止權，在屬性上是單方強制性的行政權力。比利時、巴西、保加利亞、意大利和法國等按照“公共利益”標準明確規定政府具有終止合同的職權。③邢鋼：《PPP項目合同中的便利終止條款研究》，《法學雜志》2018年第1期。適用便利終止條款是有一定條件的，通常是因出現了“公共利益要求”和“政策變更”等特定事由。

3.行政優益權行使的程序規制

程序性規制旨在保障行政優益權行使的程序公正。政府在運用該權力做出撤銷或變更合同內容的決定時，應當賦予當事人要求聽證的權利，通過召開聽證會告知所依據的事實、理由和法律規定，聽取當事人和利害關系人的陳述、申辯，并應采納其中的合理意見。同時，應告知當事人和利害關系人具有的提出行政復議、行政訴訟的權利。在合同必須變更的情況下，對于變更后的補救、善后措施，必須經過充分的平等協商來達成合意。由此程序規制來約束政府對行政優益權的運用規范有序，并增加其合理行使的可接受性。

（三）健全承接方的社會責任機制

承接方參與公共服務，既要獲得相關權利的保障，也有相關義務和責任的要求。明確承接方在參與中對政府和社會成員的不同責任并強化其責任機制，是完善政府購買公共法律服務機制的組成部分。《綱要》提出要“引導社會主體履行法定義務承擔社會責任”，對于承接方而言，參與政府公共服務活動協助完成行政任務，將具有對政府和對社會的雙重責任。前者是對政府的合同履約責任，后者是根據合同的內容對社會成員提供的最終服務責任。一般而言，兩者在內容上基本相同，但從法律上講，在現實中仍有差別。合同責任是承接方與政府之間的約定責任，服務責任是政府對社會公眾法定職責向承接方的轉化，不是約定責任。因責任的性質不同可能發生責任內容不完全相同的情況。如在承接方與政府之間因約定有情勢變更而發生合同中止、撤銷的情況，承接方與政府之間都屬于已履行了雙方曾約定的責任，但他們對社會公眾的服務責任卻并未履行到位。因責任對象的不同，責任內容和承擔方式也有區別，需要建立相應的責任機制保障對社會公眾服務責任的落實。

1.建立社會監督機制

公共法律服務的承接方承載社會整體利益，對公眾負有提供高質量的法律服務的義務，具體包括：公布法律服務項目信息的義務、及時對法律服務進度提供查詢和做出說明的義務、認真負責提供高質量法律服務的義務以及接受意見和建議的義務。相應地，社會公眾享有對上述義務的監督權，這需要依靠一系列具體機制來實現：第一，建立舉報制度。當承接方違背上述義務時，公眾則可向承接方提出建議或意見，若其不予理睬或拒絕接納，社會公眾可搜集相關證據向負有公共法律服務監督職能的行政機關進行舉報；第二，建立公共法律服務評分機制。接受法律服務的公眾可通過網絡電子評分系統進行線上打分，根據法律服務提供的效率、質量、實效和服務態度等評分標準進行不同級別的分數評定；第三，定期公示制度。承接公共法律服務職能的承接方需要定期向社會公開一段時間公共法律服務的實施情況，包括辦理案件數量、案件類型、公眾滿意度等數據信息都需要匯總公示，接受社會監督。

2.建立失信懲戒責任機制

失信行為主要指不履行約定義務的行為，承接方不按照合同約定履行公共法律服務的行為本質上是一種信用失范。失信懲戒是指運用法律、經濟以及道德等手段阻止嚴重失信的企業、個人進入主流市場。①王偉：《失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計》，《中州學刊》2019年第5期。通過建立失信懲戒機制，政府方可以通過信用信息記錄，對待合作承接主體的信用情況進行充分了解，并采取措施加以防御，或者直接拒絕與其進行合作，降低后續風險。中國的失信懲戒措施大體涉及“市場性懲戒”“行業性懲戒”以及“行政性懲戒”三個方面，具化到公共法律服務領域就是：其一，公共法律服務在招投標階段是一種市場競爭，中標承接方未履行或未完整履行義務的行為構成對市場規則的破壞，應當根據其失信程度，對其進行參與競標資格限制，禁止其在一定年限內參與同類項目；其二，行業協會等通過行業自律規則，對成員實施信用懲戒。以律師協會為例，按照律師協會章程的規定，律師協會有權對律師給予獎勵或者處分。對承接方不履行公共法律服務侵害社會公共利益、違背社會公共道德的行為，在上述懲戒措施外，還可以建立律師的個人信用檔案，記錄其履行公共法律服務的情況并向社會公開，以此實行信用激勵或警示；其三，中國部分地區已建構起在公共服務、市場監管等環節的信用懲戒機制，《失信企業協同監管和聯合懲戒合作備忘錄》規定了對失信主體的十七項聯合懲戒措施。雖然公共法律服務的承接方區別于一般以營利為目的的企業，但其仍可以參照備忘錄中的部分懲戒措施實施信用監管。如可以采取“限制取得政府資金支持”，對失信承接方停止提供財政補貼，“限制評定相關榮譽”，“向社會公布失信行為”等措施。

3.承接方建立內部責任規范

政府購買公共服務時對承接方應當要求并考察其具有社會責任意識，具有內部工作責任規范。如承接方內部明確規定有開展公共法律服務的權責規范和業務流程，有信息及溝通機制，有公共法律服務實施情況的定期自查、自評和相關監督機制等。

（四）公共法律服務保障的行政公益訴訟機制

1.將公共法律服務保障納入行政公益訴訟范圍

行政訴訟是監督政府行政行為的制度，行政公益訴訟則是由檢察機關專門對侵犯國家利益和社會公共利益的違法行政行為提起的訴訟。

目前行政公益訴訟的范圍還較為有限，立法只明確規定了生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓、英烈保護等領域的案件。①詳見《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款、《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十五條的規定。但所列舉的范圍并非是完全封閉的，《行政訴訟法》第二十五條第四款在列舉四種案件之外，運用“等領域”的表述留出了擴展案件范圍的空間。從理論上講，凡符合“國家利益或社會公共利益受到損害”“行政機關有濫用職權或不履行職責的違法行政行為”“違法行政行為與國家利益或社會公共利益損害之間有因果關系”②方世榮：《東北振興中的營商環境治理——關于拓展行政公益訴訟范圍的思考》，《社會科學輯刊》2018年第4期。基本要件的，都可逐步列入訴訟范圍。公共法律服務保障符合提起行政公益訴訟的要件，應當成為一種新的案件類型。

從保護利益的類型來看，公共法律服務承載著整體的社會公共利益③劉炳君：《當代中國公共法律服務體系建設論綱》。，它是廣大社會成員獲得法律服務的共享權益，如政府購買的咨詢類服務、法治宣傳教育類服務等，其受益范圍都是本區域內不特定的群體。從行政機關的職能講，其具有保障社會公眾這一共享權益實現的法定職責，政府購買法律服務正是履行該職責的具體途徑。雙方訂立購買合同后，如果承接方未按照合同要求提供公眾滿意的法律服務，政府就要依法對承接方實施督促、監管，乃至向人民法院申請強制執行。從社會公眾共享法律服務的社會公共利益受損原因分析，其最初雖源于承接方未履行合同中的法律服務內容，但政府若疏于對承接方的督促、監管，就會聽任、延續甚至加重社會公共利益的損害，因而其失職行為具有與社會公共利益受損之間的因果關系。為此，檢察機關有必要通過提起行政公益訴訟來監督政府切實履行法定職責，社會公眾也應有權向檢察機關提供案件線索或證據，建議其提起行政公益訴訟。

2.公共法律服務保障的行政公益訴訟案件主要類型

第一，政府方對承接方履行合同的情況有疏于監管的違法失職行為。政府方具有監管承接方切實履約的法定職責，如定期檢查履約進度，督查服務質量和數量必須達標、發現問題要及時督促其改進等。若承接方違反合同未按質按量按期向社會公眾提供法律服務，政府方得到舉報、投訴后仍放任不管，則可構成行政公益訴訟案件。

第二，政府方未依法對承接方及時申請人民法院強制執行的行為。承接方違法不履行合同義務并在政府方做出要求其履行的書面決定后仍不改正的，政府方應依法及時申請人民法院強制執行。若政府方隨意拖延不向法院提出申請，聽任社會公眾的權益持續受損，也可將其列入行政公益訴訟案件。

第三，政府方濫用職權與承接方串通修改降低合同中服務數量和質量標準的行為。政府方如因地方保護主義、追求形式主義、挪用資金等不正當目的，與承接方達成減少原合同服務數量、質量的合同變更合意，侵害了社會公眾共享的法律服務公共利益的，屬于濫用職權的違法行為，應納入行政公益訴訟的受案范圍。

根據中國行政公益訴訟現有制度構造，檢察機關應通過訴前程序和訴訟程序嚴格督促政府方整改，糾正濫用職權和違法失職的行為，以維護公共法律服務所承載的社會公共利益。