上市公司審議董事薪酬制度時

溫小杰　高超民　邢濤

在上市公司的經營決策中，關聯交易的回避表決是上市公司規范運作的一個重要內容。但是，關于董事會在審議董事薪酬制度時，董事是否需要回避表決，在實務操作中卻各不相同。筆者搜集了近兩年幾家上市公司在董事會審議董事薪酬制度時的做法，并進行案例分析，研究上市公司董事會在審議董事薪酬制度時，董事是否需要回避表決的法律依據，并給出工作建議。

上市公司的三種選擇

本次研究隨機搜集了8家上市公司董事會審議董事薪酬制度的表決方式案例，歸納為如下三種表決情形：

情形一：全體董事回避表決，無法形成決議，直接提交股東大會表決。

案例1：科創新源董事會無法形成決議，直接提交股東大會表決。2020年4月7日，科創新源（300731）發布公告（2020-024），公司第二屆董事會第十八次會議審議了《關于公司2020年度董事、監事薪酬方案的議案》。鑒于本議案中董事的薪酬與所有董事利益相關，全部為關聯董事，因此無法形成決議，直接提交2019年度股東大會審議。

案例2：惠程科技董事會無法形成決議，直接提交股東大會表決。2020年11月6日，惠程科技（002168）發布公告（2020-067），公司第六屆董事會第五十三次會議以0票同意、0票棄權、0票反對、8票回避，審議通過了《關于修訂〈董事、監事、高級管理人員薪酬制度〉的議案》，因本議案涉及董事薪酬事宜，董事會成員回避表決，本議案直接提請股東大會審議。

情形二：部分董事回避表決。

案例3：西藏發展董事會部分董事回避表決。2019年11月26日，西藏發展（000752）發布公告（2019-138），公司第八屆董事會第十四次會議審議通過了《關于〈西藏銀河科技發展股份有限公司董事、高級管理人員薪酬管理辦法（暫行）〉的議案》，公司獨立董事對該議案發表了獨立意見，表決結果：5票贊成，0票反對，0票棄權，2票回避。

案例4：證通電子董事會部分董事回避表決。2019年8月6日，證通電子（002197）發布公告（2019-091），公司第五屆董事會第三次會審議通過了《關于公司調整董事津貼并修訂〈董事、監事、高級管理人員薪酬管理制度〉的議案》。獨立董事對本議案發表了同意的獨立意見。表決結果：同意4票，反對0票，棄權0票，回避3票。

情形三：全體董事均不回避表決。

案例5：中恒集團董事會全體董事投票表決。2020年3月30日，中恒集團（600252）發布公告（2020-037），公司第九屆董事會第十次會議審議通過《廣西梧州中恒集團股份有限公司董事、監事薪酬管理制度》;表決結果：贊成7票，反對0票，棄權0票。

案例6：天齊鋰業董事會全體董事投票表決。2018年11月9日，天齊鋰業（002466）發布公告（2018-113），公司第四屆董事會第二十五次會議審議通過《第四屆董事薪酬方案》表決結果：同意7票、反對0票、棄權0票。

案例7：朗科科技董事會全體董事投票表決。2019年4月23日，朗科科技（300042）發布公告（2019-029），公司第四屆董事會第十九次會議審議通過了《關于修改公司〈董事、監事、高級管理人員薪酬管理制度〉的議案》，表決結果：6票同意、3票反對、0票棄權。

案例8：柏楚電子董事會全體董事投票表決。2019年12月10日，柏楚電子（688188）發布公告（2019-009），公司第一屆董事會第十三次會議審議通過《關于修訂〈上海柏楚電子科技股份有限公司董事、監事及高級管理人員薪酬管理制度〉的議案》，表決結果：7票同意，0票反對，0票棄權。

上述八個案例中，對同樣的一件事項表決產生了三種不同的表決方式，其中出現了在同一家上市公司內，部分董事參與表決，部分董事回避表決的情形。這說明上市公司、董事、獨立董事、董事會秘書、公司律師對董事會在審議董事薪酬制度時，董事是否需要回避表決認識不一，導致同一類事項，不同公司采取了不同的表決方式。

管理內務實非關聯交易

上述案例中出現的回避表決的原因在于，董事認為薪酬是上市公司向個人支付勞務報酬，屬于個人與上市公司發生關聯交易，因此應回避表決。下面我們分析上市公司關于關聯交易回避表決的相關規定。

關于回避表決的相關法律法規規定

董事在審議關聯交易時回避表決是上市公司治理的重要內容，是上市公司規范運作的重要體現。當前，我國規范上市公司董事會審議關聯交易時的回避表決的法律法規主要有公司法和上海、深圳證券交易所制定的股票上市規則。

公司法的規定。《公司法》規定，關聯關系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。同時規定上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。根據公司法規定，上市公司董事是上市公司的關聯方，這是前述案例1、案例2中上市公司董事會將董事薪酬制度議案直接提交股東大會審議的法律依據。

證券交易所的規定。上述8家上市公司涉及上海證券交易所主板、科創板，及深圳證券交易所主板、中小板、創業板兩家證券交易所、五個上市板塊。上市公司在審議關聯交易過程中的回避表決主要由股票上市規則具體指導，包括上海證券交易所股票上市規則、上海證券交易所科創板股票上市規則、深圳證券交易所股票上市規則、深圳證券交易所創業板股票上市規則4個規則。

？關聯方認定。在關聯方的認定方面，上述四個規則對關聯方的認定基本一致，上市公司董事及獨立董事均屬于上市公司關聯自然人。

？關聯交易的認定。在關聯交易認定方面，上述四個規則在交易主體范圍方面表述略有差異，但基本范圍和核心思想相同，即：上市公司的關聯交易是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯人之間發生的轉移資源或者義務的事項，包括“提供或者接受勞務”的交易。

？關聯交易的表決。在關聯交易表決方面，上述四個規則對關聯交易表決的規定基本一致，即：上市公司董事會審議關聯交易事項時，關聯董事應當回避表決，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的非關聯董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經非關聯董事過半數通過。出席董事會會議的非關聯董事人數不足3人的，公司應當將交易提交股東大會審議。這與公司法的規定相一致。

綜上，公司法是規范與調整上市公司關聯交易的法律文件，兩家交易所制訂的股票上市規則的內容與核心思想與公司法一致，不存在法規內容沖突。上市公司董事會審議關聯交易時，關聯方應回避表決。

制定董事薪酬制度是否構成關聯交易

判斷上市公司董事會審議董事薪酬制度是否構成關聯交易的核心在于：首先判斷交易雙方是否具有關聯關系;其次判斷該事項是否構成交易。

首先，對該議題涉及的兩個主體——上市公司董事會成員是上市公司的關聯方的認定不存在異議，這里不再討論。

其次，上市公司制定董事薪酬制度是否構成董事與上市公司之間的一項交易是決定表決方式的關鍵，我們從以下三個方面分析：

第一，上市公司董事薪酬制度是上市公司內部事項還是外部交易。根據《公司法》，上市公司董事與上市公司構成關聯關系，上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權。這里的企業指的是除上市公司之外的企業，而不包括上市公司主體本身。公司董事審議上市公司自身事務，不構成關聯關系。否則，上市公司審議的所有內部事務均屬于董事與董事會決議事項所涉及的企業有關聯關系，均應回避表決，這會構成邏輯悖論。即：董事會審議公司董事薪酬制度屬于公司內部事項，不屬于外部交易。

第二，董事薪酬制度是針對特定個人還是崗位。董事薪酬制度是上市公司治理、內部控制建設的一個組成部分，是公司制度建設的重要內容。雖然該事項涉及參與表決的各位董事個人利益，但該事項是泛指的，是針對崗位而制訂，并非特定針對某一個董事的。如果該董事離職，接任董事依然按照該制度執行，不受董事個人變化的影響。因此，審議董事薪酬制度是董事對公司的職責，而不能回避。

第三，上市公司向董事支付報酬是否構成向上市公司提供勞務的交易。我們對董事會制定董事薪酬制度與董事向上市公司提供勞務交易之間的區別從六個方面分析如下：

董事與上市公司的關系不一致。董事是受股東大會聘用的公司決策層人員，董事一旦受上市公司股東大會聘用，上市公司股東大會與董事之間是領導與被領導的關系，二者之間的地位是不平等的;同樣，董事與上市公司之間也存在管理與被管理的關系，二者之間的地位也是不平等的。董事對上市公司具有一定的人身依附性，董事與上市公司股東大會之間、董事與上市公司之間是領導與被領導、管理與被管理的行政關系，是企業內部管理關系，屬于不平等的關系。董事薪酬制度需要經過上市公司股東大會批準，是單方面決定，不是雙方商定的平等關系。在董事與上市公司發生提供勞務、接受報酬的交易中，交易雙方的地位是平等的，交易價格是由雙方友好協商確定。此時，董事與上市公司之間是完全平等的民事合同主體，董事與上市公司之間不具有人身依附性。

董事薪酬制度與勞務報酬內涵與性質不一致。董事薪酬制度中的董事除獲得工資報酬外，企業還要依法向董事提供社會保險、福利、后續教育培訓等（獨立董事略有差異）;而董事向上市公司提供勞務關系中，董事一般只獲得勞務報酬。董事薪酬制度中確定的報酬具有分配性質，體現了按勞分配原則，報酬金額受企業盈利能力、市場平均水平的影響，但不完全隨市場供求情況變動，其支付形式表現為定期的、持續的貨幣支付。而董事與上市公司因提供勞務發生的勞動報酬是按等價有償的市場原則支付，由雙方當事人協商確定，是勞務價格的一次性確定，按照合同一次或分次不定期支付。

上市公司承擔的責任與義務不一致。董事薪酬制度確定后，如果董事不提出辭職，上市公司不能提出免除董事職務，只能由上市公司股東大會罷免董事資格。在董事資格罷免之前，上市公司需要按照董事薪酬制度向董事支付報酬。而董事與上市公司之間的勞務合同則由上市公司與董事協商簽訂，上市公司根據自身需要可以提出解除與董事的勞務合同，不再接受董事提供的勞務，不再提供勞務報酬。

對公司資源的支配權不一致。董事薪酬制度中的董事是上市公司董事會成員，處于公司決策層，能夠指揮上市公司的運行及資源調配。而在董事向上市公司提供勞務的交易中，董事是一個普通民事主體，只能支配自己的資源，向上市公司提供勞務，不能在該勞務交易中支配上市公司的資源。

適用法律不同。董事向上市公司提供勞務、上市公司支付報酬的交易主要由民法典規范調整，而上市公司董事薪酬則由勞動法、公司法等法規規范調整。

法律責任不同。上市公司董事履職不到位、或者不履職產生的責任不僅有民事上的責任，而且有行政上的責任，甚至會涉及刑事責任。董事要對上市公司的運行承擔一定法律責任，保證年度報告內容的真實、準確、完整，不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，并承擔個別和連帶的法律責任。而如果是董事與上市公司之間的勞務交易，上市公司按照規定履行關聯交易決策程序，勞務交易違約所產生的責任只有民事責任，不存在行政責任和刑事責任。

通過上面六個方面的分析，董事在上市公司履職、上市公司按照制度向董事支付薪酬是公司內部勞動管理關系的產物，不具有交易性質，不屬于上市公司與董事之間的交易。

綜上，上市公司制定董事薪酬制度是面向崗位的內部管理行為，上市公司向董事支付薪酬不屬于交易事項，也就談不上關聯交易。上市公司制定董事薪酬制度中的董事與上市公司之間的關系與董事向上市公司提供勞務交易中的關系在法律本質上是不同的，不能混為一談。因此，上市公司董事會在審議董事薪酬制度時，董事無需回避表決。

董事應積極“談薪”參與表決

綜上所述，我們可以得出以下結論：

上市公司制定董事薪酬制度是面向崗位的內部管理行為，上市公司向董事支付薪酬不屬于交易事項，也就不屬于關聯交易。

制定董事薪酬制度中的董事與上市公司之間的關系與董事向上市公司提供勞務交易中的關系在法律本質上是不同的，不能混為一談。

上市公司董事會在審議董事薪酬制度時，董事無需回避表決。

同時，也向上市公司提出建議：

建議上市公司在審議董事薪酬制度時，全體董事參與表決，積極主動發表意見，為充分調動上市公司決策層積極性發揮作用。

溫小杰、高超民、邢濤，百色學院工商管理學院;聯系人，溫小杰，系南開大學博士，中國社會科學院博士后