隱名出資法律問題分析

摘要：隱名出資問題的復雜性，使之面臨諸多法律難題。首先，面對隱名出資人和名義股東的股東資格認定，名義股東與公司（其他股東）訂立基礎關系，隱名出資人還要與公司（其他股東）訂立基礎關系;其次，隱名出資人與名義股東間還存在其他問題，如“隱名股東”顯名化的問題、代持股協議效力及無效后的處理等;第三，隱名出資人與公司及公司債權之間相關問題。如隱名出資人是否有直接介入公司行使股東權利之可能？公司及公司債權能否選擇向隱名出資人主張債務履行？最后是隱名出資人與名義股東之債權間的相關問題。比如名義股東處分股權、名義股東之債權強制執行股份的問題。《公司法解釋（三）》能對隱名出資的法律問題作出相應解釋，但要應對隱名出資問題整體呈現的龐雜樣貌，還需繼續探討。

關鍵詞：隱名出資;名義股東;代持股協議;《公司法解釋（三）》

中圖分類號：D922.291.91?文獻標識碼：A?文章編號：2095-6916（2021）06-0068-03

一、引言

隱名出資問題的復雜性，多來自隱名出資人[1]和名義股東之間的內部關系。代持股協議是隱名出資人基于自身特殊原因對傳統參股方式的再創造。因為隱名出資的原因眾多;代持股協議選擇的合同類型多樣;雙方當事人在合同中的權利義務安排不同等情況，使得隱名出資問題的整體呈現龐雜的樣貌[2]。然而代持股協議仍限于合同相對性的管轄范疇，對合同相對性的突破需要法律的特別規定，《公司法解釋（三）》并無新設此類規則之意。拋卻論斷與抽象化理由，對隱名出資問題在法體系之下進行分析，會發現很多并非新問題，而是舊而不明問題在這一樣態下的集中反映。

二、隱名出資人和名義股東的股東資格認定

《公司法解釋（三）》第二十四條第一款從代持股協議內容角度對隱名出資進行定義，其認定要求具有隱名出資人實際出資并享有股東權益，而以名義出資人為名義股東的約定，從而將類如借款合同等股東即為實際出資人的情形排除在外。而股東權益歸屬是隱名出資問題中的核心，傳統“形式說”和“實質說”的分類[3]略顯粗糙。自《公司法解釋（三）》頒布以來，學界與實務界形成了有意義的共識，即隱名出資關系中名義股東享有股權，而其理論基礎及具體理由則有待說明。

（一）教義學分析

隱名出資的股東資格認定問題涉及隱名出資人、名義股東、公司（其他股東）三方關系。《公司法》第三十二條規定了股權變動的登記對抗主義，通說認為股權變動需基于有效的基礎關系，股東名冊的記載則具有權利推定效力[4]。假設隱名出資情形下，可發生股東資格的名實分離，即隱名出資人享有實際股權而名義股東只有登記名義，那么隱名出資人至少需與公司（其他股東）間存在有效的基礎關系。下面分別就股份購買協議的實際訂立人為隱名出資人抑或名義股東，對協議的歸屬及效力進行分析，討論隱名出資人是否有取得實際股權之可能。

首先，名義股東與公司（其他股東）訂立基礎關系。雖代持股協議性質可能多樣，但若名義股東與公司（其他股東）訂立之股權購買協議能在隱名出資人和公司（其他股東）之間生效，只能借助代理制度。

其一，直接代理。如甲向乙授予代理權，約定乙以甲名義同A公司股東丙訂立股權受讓協議，甲出資并享有投資收益，登記乙為名義股東。這種情況在實踐中較為罕見，因隱名出資人選擇隱名出資這種具有風險的參股方式，通常存在法律規避目的，即以其自己名義難以發生有效基礎關系;而即便當事人間為直接代理的約定，公司方一般也不會同意為不實股權登記。這種矛盾使得實務中幾乎不會存在一方面以自己名義可以訂立有效受讓協議，一方面又將股權登記在他人名下的情況。然理論上仍可進行探討，該情形于事實層面呈現出類似登記錯誤或登記尚未變更的情況，但區別在于隱名出資人故意為之，具有更強可歸責性。因此這時認為名義股東享有股東資格從而承擔繳納出資義務，隱名出資人不得直接向公司主張股東權利并無不妥。

其二，間接代理。這是代持股協議的典型情形。例如，甲向乙授予代理權，約定乙以其自己名義同A公司股東丙簽訂股權受讓協議，甲出資并享有投資權益，登記乙為名義股東。然而間接代理的情況下，原則上股權受讓協議僅在名義股東乙和丙之間有效成立，如使合同例外歸屬于甲需要法律特別規定。唯一可能的參照規范為《合同法》第四百零二條和第四百零三條。第四百零三條由文義解釋即可知非為歸屬規范，不能達到使認購或受讓股權協議歸屬于隱名出資人的目的。而第四百零二條的規定，因特殊立法背景已不存在、繼受錯誤、體系矛盾等諸多問題，在民法典的立法中遭到諸多批判[5]。不應使該條文對隱名出資關系產生不當的輻射影響，不宜援用之。此種情況下，名義股東基于其與公司或其他股東有效的基礎關系取得股權，進而取得登記，實則為名實合一的真正股東。

其次，隱名出資人與公司（其他股東）訂立基礎關系。同直接參股情形類似，較為罕見。因隱名出資人往往因自己身份或其他限制而無法以自己名義直接參股，從而選擇隱名出資的參股方式。因此，隱名出資人自己訂立的股權受讓協議因其法律規避行為常處于效力待定或無效的狀態，難以形成有效的合同。即便形成有效合同，也最終登記在他人名下，但此種情況下因隱名出資人和名義股東具有可歸責性，認為名義股東具有股東資格也并無不妥。

通過以上分析可知，在隱名出資的構造下，名義股東往往為名實合一的真正股東;而隱名出資人無論選擇代理、行紀、信托等形式，幾乎不能和公司或其他股東產生有效基礎關系，從而取得實際股權。即便在例外的情況下發生了其存在有效基礎關系，但基于可歸責性的考量，也應認為名義股東具有股東資格，使隱名出資人和名義股東自擔風險。

（二）法理分析

名義股東具有股東資格的理論依據在于維持合同的相對性。合同是當事人間的法律，僅在當事人之間發生法律效力，非因特殊理由、特別規定不應對當事人以外的第三方產生不當影響。自己責任為自我選擇的前提，這也是私法自治的基本理念。加之根據“社員權與社員身份不可分”的準則，認定具有股東資格之人便擁有了對公司的股東權利。代持股協議僅為隱名出資人和名義股東間的自我安排，不應過度地考量其內容，而以雙方合同之內容對股東資格認定產生影響，進而影響公司及其他第三方的權利義務。此也可由代理制度的建構理念中得以更好理解。現代社會流通迅速，為使民事主體更好地參與社會生活，創設意定代理制度，使代理人得如本人延長之手足，代其締結法律關系[6]。而在無權代理、知情歸并、法人組織責任等附隨制度的建構中均有一基本理念，即當交易人面對代理人時，不應使其處于比直接面對本人時更不利的地位。原因在于，代理人是本人選擇的，第三人不應因本人之安排而受有不利，否則將無人愿同代理人交易，制度幾無生存之可能。隱名出資人對自己參股方式所選擇的形式可能不限于代理，但無論選擇何種形式均未逃脫以自己選擇之人為自己事務之安排的范疇，并且此種安排通常基于法律規避等不法意圖。由此，公司及其他第三人作為代持股協議第三方，不應因代持股協議內容而受不利影響。

三、隱名出資人與名義股東間其他問題

（一）“隱名股東”顯名化？

在確定名義股東實際享有股東資格后，即可知“隱名股東”顯名化是一個不恰當的表述，“隱名股東”既非股東，又何來顯名化之說？其實質表達的是在委托期限屆滿等其他情形，如何使隱名出資人由非股東身份取得股東資格。即便代持股協議約定，合同到期后，名義股東應移轉股權于隱名出資人，基于代持協議，隱名出資人享有的也僅是對于名義股東的債權請求權。如隱名出資人欲取得股權，需啟動股權受讓規則。結合《公司法》第三十二條和第七十一條，對《公司法解釋（三）》第二十四條第三款進行體系解釋，可知隱名出資人取得股權，以與名義股東有效的受讓協議為前提，獲得其他股東半數以上同意為其特別生效要件。

（二）代持股協議效力及無效后的處理

因隱名出資關系常常伴隨法律規避意圖，因此代持股協議的效力認定也是司法裁判中要解決的問題。根據《公司法司法解釋（三）》第二十四條第一款后半句“如無合同法第五十二條的情形，應認定該合同有效”。從文義來看，立法者對代持股協議效力呈積極肯定態度，不因隱名出資關系的認定而特別對其效力產生影響。這符合私法自治的理念，當事人之自我安排只要未給第三方帶來額外風險，均屬自我決定之范疇。法律規避行為的認定后果是使行為適用于被規避的法律進行效力判定[7]，探求被規避法律之立法目的，判斷為保證立法目的實現是否需使合同無效，從而確定代持股協議的效力。

代持股協議一旦無效，便涉及不當得利的返還，基于隱名出資人和名義股東之間的委托協議，隱名出資人的得利客體為勞務、名義股東的得利客體為報酬及投資本金。勞務因性質返還不能依客觀價值返還即可，問題在于本金已轉化為股權，需經名義股東和隱名出資人作成有效的讓與合意，并經半數以上股東同意方可返還。如因隱名出資人身份限制、未獲半數以上股東同意等原因將陷入返還不能，則應為客觀價值之返還。

此外，代持股協議無效不當然影響名義股東和公司間基礎關系效力。例如，甲為外國企業，為規避外商投資禁止性法律，委托乙公司以自己名義向A公司入股，甲出資享有投資收益，乙為名義股東。乙需聽從甲之指示行使股東權利。在這個例子中，即便代持股協議被認定無效，也不應影響乙與公司訂立的股權認購協議。雖然該認購協議的訂立動機是為實現不法目的服務，但隱名出資人與名義股東之間僅為債權關系，基于債權尚不足以對名義股東所享有的股東資格產生實際控制力。

四、隱名出資人與公司及公司債權之間相關問題

（一）隱名出資人是否有直接介入公司行使股東權利之可能？

隱名出資人和公司之間實際并無實際法律關系，其僅能通過行使對名義股東之債權，請求名義股東移轉投資收益或服從其指示，從而對公司產生一定的間接影響。這里想討論的是，當代持股協議有效，隱名出資人在現有法框架體系內，是否有直接介入公司行使股東權利之可能。其可能的法律依據在于《合同法》第四百零三條第一款，間接代理中，受托人如因第三人原因對委托人不履行義務，委托人可以直接行使受托人對第三人的權利，第三方如知該委托人就不會訂立合同的除外。例如，公司不履行對名義股東的分紅義務，導致名義股東不能履行其債務時，隱名出資人能否直接行使名義股東的股東權利，請求分紅。我國法上不存在一般性的代位權，因此隱名出資人不能以代位方式代為行使受托人的債權。《合同法》第四百零三條被認為屬于法定的債權讓與，基于股權讓與的特殊限制，此處讓與的債權顯非股權。能否為依股權而產生的某一階段的分紅債權呢？基于“成員身份與成員權不可分”的法理，似應就分割股東權利之情形予以否認。

（二）公司及公司債權能否選擇向隱名出資人主張債務履行？

反之，依據《合同法》第四百零二條第二款，當隱名出資人不履行約定出資，導致名義股東未履行出資義務時，公司及公司債權人能否行使選擇權，選擇向隱名出資人主張債務履行。筆者對此采肯定態度。首先就該條文的性質為法定債權讓與來說，公司基于該條文向隱名出資人主張履行的是其對名義股東的義務。其次在結果上，隱名出資人和名義股東承擔了對出資義務的連帶債務，這是由其雙方自身安排而承擔的風險，并無不妥。

五、隱名出資人與名義股東之債權間的相關問題

（一）名義股東處分股權

如上文所述，大多情況下名義股東與公司或其他股東之間存在有效的基礎關系，進而取得登記，屬于名實合一真正股東，其處分股權屬于有權處分。因此《公司法司法解釋（三）》第二十五條中援引善意取得，保護第三人信賴的規定被認為體系矛盾、具有錯誤[8]。然筆者認為，理論上還是存在適用善意取得的空間。例如，甲與A公司乙股東約定，甲受讓股權，但因個人原因股權由乙代持，暫不移轉登記。此后乙股東又同善意的丙達成股權出讓協議。在本例中，甲乙股權受讓協議經半數以上股東同意，且無其他影響合同效力情事，有效。因《公司法》對股權轉讓采登記對抗主義，在隱名出資人與公司或其他股東存在有效基礎關系的情形下，可以認可隱名出資人已經取得股東資格，但原股東再次與第三人達成股權出讓協議，就存在保護善意信賴的問題。這種情況和有效受讓股權后未積極移轉登記，原出讓人又再次轉讓的利益狀況頗為一致。而隱名出資情形下，隱名出資人對于第三人所信賴之外觀形成更加具有可歸責性，因此也更應強調對善意第三人的保護。只是在這種情況下，如何參照適用《物權法》第一百零六條的規定尚值得探討。

（二）名義股東之債權強制執行股份

如名義股東破產，其股權被申請強制執行，根據債權平等原則，隱名出資人只能與其他債權人立于平等之地位進而受償。即便在隱名出資人與公司或股東間存在有效基礎關系的情形，如在債權人申請強制執行之前，未為登記的移轉，那么根據《公司法》第三十三條未經登記不得對抗第三人的規定，也不能再要求名義股東轉移登記或就股權拍賣價金優先受償。

參考文獻：

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[2]上海市第二中級人民法院.股權代持糾紛案件審判白皮書（2012—2016）[EB/OL].上海市高級人民法院網，2017-06-26.http：//www.hshfy.sh.cn/.

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[4]張雙根.論隱名出資——對《公司法解釋（三）》相關規定的批判與發展[J].法學家，2014（2）.

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[7]張新.論民法視域中的法律規避行為——以“民生華懋案”為例[J].華東政法大學學報，2019（3）.

[8]葛偉軍.有限責任公司股權代持的法律性質——兼評我國《公司法司法解釋（三）》第二十四條[J].法律科學（西北政法大學學報），2016（5）.

作者簡介：霍忠倩（1996—），女，漢族，安徽淮南人，單位為華東政法大學法律學院，研究方向為民商法學。

（責任編輯：董惠安）