“三權分置”下宅基地使用權抵押制度改革與法律構建

楊雅婷，王婭榮

（1．2．天津大學法學院，天津，300110）

改革開放以來，我國法律對宅基地使用權一直都是限制抵押的態度，最新頒布的《民法典》在整合相關舊條文的基礎上仍規定禁止其抵押。這在特定時間段確實對保障農民住房權益和防止集體土地的流失起到很大作用，但是，經濟發展日新月異，繼續落實貫徹限制其抵押的法規政策顯然已經不適應我國現在的國情。國家通過試點探索的方法，開始對農村土地制度進行改革，并引進了“農民住房財產權”的概念，以此達到增加農民財產收入渠道的目的。①十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《改革決定》）中指出：“保障農戶宅基地用益物權改革完善農村宅基地制度選若干試點慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓探索農民增加財產性收人渠道。”城鎮化大背景下，大量農村常住人口開始遷往城市，宅基地的居住保障功能不再突出，農民開始尋求“以地生財”，希望可以通過抵押融資實現宅基地財產價值的意愿變得強烈。[1]農村“三塊地”改革始終是“三農”問題的重點，2018年中央一號文件提出，通過權利分置的改革辦法解決農村宅基地制度存在的固有問題，從而實現農民這一重要財產的無障礙流轉。學界對此進行了研究與討論，筆者認為，囿于宅基地的限制流轉性，農民難以利用宅基地進行融資，而權利分置的政策為此提供了新的解決思路。

一、宅基地使用權抵押法規政策的檢視

（一）現行法對宅基地使用權限制抵押

農村宅基地一直都是中國農民安家立命之所在，為了維持其保障功能，現行法對宅基地使用權抵押的態度一直以來都比較保守。《民法典》第399條沿用以前《物權法》和《擔保法》的規定，明確指出宅基地使用權不得進行抵押。房屋和建設用地使用權在我國分屬兩項不動產，但是由于在實際處分中雙方具有牽連性，我國現行法以一系列規則確定了“房地一體”的處分原則②參見《民法典》第 356 條、第 357 條、第 397 條；《城市房地產管理法》第 31 條；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 23 條、第 24 條第 2 款。，即房屋及其下土地應當一并抵押。《民法典》第395條規定了房屋可以進行抵押，然而對于農房來說，情況有所不同，其占用范圍內的宅基地使用權有“不得進行抵押”的限制，這項規定不僅致使“地隨房走”無法實現，農民住房財產亦無法進行正常抵押。

（二）政策上嘗試放寬宅基地使用權抵押限制

在政策層面，中央一貫禁止農民利用宅基地使用權進行抵押的態度已經開始呈現松動的跡象。一些改革文件中首先提到這一問題。2010 年，“一行三會”在其指導意見中已經明確提出了其作為農村金融產品可以進行抵押③參見國務院辦公廳發布的《關于金融支持經濟結構調整和轉型升級的指導意見》（國辦發〔2013〕67號）。；2013年，國務院開始鼓勵金融機構在農村進行宅基地使用權抵押貸款的試點實踐工作，并出臺了相關指導意見。這些政策表明，宅基地抵押制度正在迎來自上而下的改革。隨后，我國對宅基地抵押問題進一步探索。國務院在2014年頒布了相關指導意見④參見國務院2014年頒布的《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（以下簡稱《“兩權”抵押指導意見》）。，并在2015年逐步開放一些試點進行實踐，主要通過法律授權的辦法突破了宅基地不得進行抵押的法律規定，使得農民對自己農房進行抵押貸款時，其占用范圍內的宅基地使用權可以適用“房地一體”規則隨著房屋一并抵押，但并沒有政策對宅基地使用權是否可以單獨抵押作出明確規定。從一些試點地區的經驗來看，上述政策確實解決了農民以前難以利用住房進行融資抵押的問題，并且可以使宅基地使用權隨著農民的住房一并抵押，但這種嘗試只是短時期的，待形成比較成熟的制度經驗后還需要進行進一步的立法規范。

二、宅基地使用權抵押之改革試點

構建宅基地抵押制度需要權衡的利益眾多，并且有很多問題亟待解決。首先，從改革的原則出發，需要維護農民住房利益和適度放活農民的財產之間的平衡；其次，在解決宅基地使用權必要性問題后，以何種方式或者說改革路徑進行抵押成為問題；最后，我國在法律層面并沒有形成宅基地抵押制度體系，在主體、客體和程序以及配套措施等相關規定沒有統一規范，有些試點的做法也大相徑庭。

為破解這些困境，2017年中央一號文件強調，可以通過發揮宅基地占有和使用權能，探索出租、合作的方式來提高農民的收入，并在2018年正式提出了“三權分置”的改革政策。2019年，強調繼續上述改革思路推進農村土地制度改革。在2020年初，中央沿著前幾年的思路繼續深化宅基地權利分置改革。在改革原則方面，顯然現行法律對宅基地使用權抵押的種種限制主要基于宅基地的保障功能。隨著經濟的快速發展，這種保障功能有所削弱，但是在當下的農村發展背景下還不能完全摒棄。農村宅基地權利分置改革最大的創新點就是農戶資格權的提出，其將承擔宅基地的社會福利功能和身份屬性，保障農民的居住權益；同時，解除實踐中農民住房用地不能在非集體經濟組織成員流轉的限制。[2]此外，改革后的宅基地使用權的權利內涵發生了改變，只承載著土地的財產價值，除了原本的占有使用權能，收益權能也是應有之義，通過具體的制度性構造使其可以進行抵押流轉。在改革路徑方面，農民住房財產權的提出，雖然使宅基地使用權突破了法律的限制得以流轉，且在全國各地進行試點也取得一定成果，但是并沒有在法律層面形成規范。“三權分置”政策賦予宅基地使用權新的內涵和活力，可以在原有的制度體系下繼續深化改革。在具體制度構建方面，表1對比幾個涉及到農村宅基地抵押的試點地區做法，或不盡相同，需要進一步完善。

表1 農村宅基地抵押幾個試點具體制度對比

三、“三權分置”下宅基地使用權抵押的法律構造

（一）“三權分置”下宅基地使用權抵押主體制度

1．抵押人是“農戶”還是“戶內所有家庭成員”的明晰

《民法典》沿用《物權法》的規定，雖然二者都提到了“宅基地使用權人”這一主體的說法，但是卻沒有具體且明確的法律規定；二者也都指出，在取得制度上可以“適用《土地管理法》等法律和國家有關規定”。分析我國現行《土地管理法》，其確立了我國農村農民住房用地的取得須遵循“一戶一宅”和“戶有所居”的原則，即要求農民取得宅基地使用權基本單位為“戶”。一些政策文件如《鄉村振興戰略意見》也沿用上述說法，將權利分置后宅基地資格權的權利主體規定為“農戶”。另外，在一些試點地區如義烏市在進行農房抵押試點實踐時，在文件中一般將抵押主體規定為農戶，而且實踐中登記土地主體的做法通常是以戶主名義進行登記確權。⑤如《義烏市農民住房財產權抵押貸款試點實施辦法》第5條規定：“申請農房抵押貸款的農戶應具備以下條件：（一）年滿18周歲，具備完全民事行為能力；（二）無不良信用記錄。”那么，在權利分置改革之后的宅基地使用權，在抵押過程中行使權利的主體當然就是“農戶”嗎？

學界在這之前一直有爭議。筆者認為，雖然農戶通過資格權取得了宅基地使用權，但是隨后享有宅基地抵押權的主體其實是“農戶內的家庭成員”，以共同共有的方式行使自己的權利。對于抵押人，應該分成兩種情況討論，根據宅基地取得途徑的不同，一種是通過繼受取得使用權的抵押人，身份上應當沒有特殊限定；另一種則為通過農戶資格權取得的宅基地使用權的抵押人，他們通過原始取得方式獲得宅基地，在這種情況下，農戶資格權和宅基地使用權的取得主體具有一致性，二者主體應當是農戶。但是，筆者認為，宅基地使用權的抵押人與前二者的主體不一致，并不是“農戶”，理由有以下幾點：首先，“戶”本身有“戶有所居”的保障性意味，所以宅基地使用權在申請和保有時，權利人應當具有農村集體經濟組織成員的身份，并且以戶為單位共同行使資格權[3]；但是在主體已經取得宅基地使用權并想要將其進行抵押時，顯然行使的是農村土地的財產功能，這時的宅基地使用權抵押主體當然不能等同于取得主體和農戶資格權主體。其次，宅基地使用權抵押之后很大可能會流入市場，“農戶”的復合型和內部流動性會使個體行使權利時產生模糊和混亂，擁有用益物權屬性的宅基地使用權應該遵循民法對主體的規定。另外，義烏市將農房抵押主體界定為農戶并不具有普遍性，天津市薊州區就是以農民作為抵押人，突出“共有”的概念。最后，參考農地權利分置后新修改的《土地承包法》中的規則，家庭承包的承包方主體為“農戶”，而享有權益的主體是“農戶內家庭成員”，農戶內家庭成員依法平等行使各項權益。宅基地使用權具體可以“XX戶”方便登記管理，但是在其項下必須載明戶內所有家庭成員，成員變動也需及時登記，農戶進行宅基地抵押時需要所有家庭成員作為共有人行使權利。對于在繼受取得宅基地抵押權主體而言，則沒有特殊限定。

2．抵押權人范圍不應拘泥于金融機構

權利分置改革后的宅基地使用權承載著放活農民財產價值的使命，若對抵押權人過多限制顯然并不合理。我國現行法律沒有對不動產抵押權人有限制，有些試點地區將抵押權人規定為金融機構⑥參見《廈門市農村房屋抵押融資管理暫行辦法》第5條第5款、《義烏市農民住房財產權抵押貸款試點實施辦法》第8條等。，一些學者依舊堅持保守態度，認為農村住房抵押權人應當是部分被認可的金融機構，不宜擴大。[4]在我國只有經過審批的機構才能經營抵押貸款業務，一些試點地區甚至對這些承辦機構進行了指定，從而造成農民融資困難。[5]筆者認為，權利分置后的宅基地使用權抵押人范圍不應該只拘泥于金融機構，一方面，一些學者如此“謹慎”地限定抵押權人，主要因為以前的土地承載著保障功能，出于對農民住房利益保護的考慮；另一方面，金融機構對農民資格審核程序眾多，農民為了盡快融資等原因可能會“另辟蹊徑”找其他不具有資質的機構融資，這既不符合中央盤活農村財產為農民增收的初衷，也不利于維護金融市場秩序。

（二）“三權分置”下宅基地使用權抵押客體制度

1．宅基地單獨抵押與房地一并抵押

由于土地和其上房屋存在緊密聯系，在構建宅基地使用權抵押制度時，就必須考慮以下出現的兩種情況：一種是宅基地使用權的單獨抵押，一種是宅基地使用權同其上房屋的一并抵押。

上文提到，對于宅基地的單獨抵押，法律上是禁止的，政策上也沒有絲毫突破。在權利分置改革后，宅基地擺脫以往來自身份屬性的限制，其變成了一項可以進入市場進行融資的不動產。筆者認為，在未來宅基地使用權抵押的制度構建中，單獨對其抵押這一議題有討論的必要，適度放開不僅可彰顯其財產屬性，其用益物權的收益權能也被加強。可以參照農地的做法，允許農戶將一定期限的宅基地使用權抵押出去，因農戶有資格權保障，不會因抵押被實現而喪失宅基地全部權利，既可滿足農戶融資需求，又能實現對農戶的基本保障。

對于農村房地一并抵押，由于宅基地和占用范圍內房屋在物理方面有天然的牽連性，要比討論土地的單獨抵押復雜得多。在權利分置改革后，可以參照我國現有的房地產法律的規定，宅基地也可以適用《民法典》第397條，無論“地隨房走”還是“房隨地走”，都不再有法律障礙。“視為一并抵押”可以解決房地單獨抵押的效力問題，只要取得了房或地其中一項的抵押權，另一項即也取得。[6]筆者認為，基于房地屬于兩項財產權益，在適用《民法典》第397條第1款“一并抵押”之后，形成的也應該是兩項抵押權。在登記方面，也應當分別辦理登記，載明物權狀況。若已經形成分別抵押的現狀，為貫徹“房地一體”的原則，需要在抵押實現時確保一并處分，保證實現抵押時房地分別計價，受讓主體一致。

2．設定期限

抵押的宅基地使用權應具有期限性。由于特殊的歷史背景，現行法律對農戶宅基地使用權的期限規定為空白，多數觀點認為農戶取得的宅基地使用權是無期限的[7]，但是近些年也有觀點認為應當對其設定期限限制[8]。筆者認為，經過權利分置改造的宅基地使用權，在內涵上與原本民法體系中的宅基地使用權有差別，前者已經剝離了身份屬性，可以通過流轉發揮其不動產的價值屬性。結合資格權的改革，建議農戶在抵押時應當為抵押的宅基地使用權設定一個期限，具體期限可由抵押雙方商定。另外，抵押的最長年限不宜超過作為住宅用地70年的期限較為合理。在政策方面，我國早在2016年就對宅基地使用權的流轉進行了試點探索，雖然當時的使用權沒有經過權利分置的改革，但是也具有參考性。如義烏市頒布的義委辦發〔2016〕103號文件中就規定，轉讓后使用年限最高為70年。對于和住房一同抵押的情形，住房所有權進行抵押時亦受到抵押的宅基地設定期限的制約，只是在宅基地使用期限屆滿時，宅基地由農戶資格權人無償收回，而住房及其他地上物因“房隨地走”被收回，屆時應當給抵押權人適當補償，具體補償事宜在抵押合同中應予以明確。

另外，需說明的是，對于以流轉等方式繼受取得的宅基地使用權，其在取得時就已有期限限制的、再設定抵押的，抵押的使用權期限應在獲得的使用權期限范圍內。如因繼承取得的無期限的宅基地使用權，在設定抵押時應按照農戶資格權人抵押的規則設置。

（三）“三權分置”下宅基地使用權抵押程序與配套制度

宅基地使用權抵押必須有合理的法定程序，才有利于改革的長遠發展和農村的統一管理規劃。在學界，主要討論宅基地使用權抵押設立時農村集體經濟組織的決定權和登記制度，筆者主要對這兩部分存在的問題提出自己的看法。

1．抵押設立與農村集體經濟組織的決定權

“三農”問題和鄉村振興改革中，一直在強調落實集體所有權，其也是“三權分置”改革政策的重要內容。在筆者看來，宅基地使用權抵押設立的過程中，集體所有權人并不能左右抵押的設立。在新《土地管理法》通過之前，立法者對關于宅基地使用權的取得集體經濟組織有無決定權問題的態度一直搖擺不定。在第一次征求意見稿中，規定申請宅基地需要經過村民代表大會同意，第二次征求意見稿改為“經本集體村民代表會議同意”，但是在草案中卻刪除了相關規定。雖然法律沒有要求宅基地取得需要經過集體經濟組織同意，但是政策上中央的態度是希望可以發揮集體在宅基地審批中的管理作用。有些試點地區的政策也肯定了農村集體經濟組織在宅基地使用權取得過程中的職能。⑦如《別山鎮農村宅基地制度改革工作方案》“（一）探索農村村民戶有所居的多種實現形式”中“宅基地審批程序”條款以及 《武進區嘉澤鎮農村宅基地審批管理暫行辦法》第20條。可以看出，在宅基地取得方面，集體經濟組織的同意權雖然在我國法律體系中沒有明確，但政策持有的是支持態度。在抵押制度方面，2014年出臺的《“兩權”抵押指導意見》雖然沒有對此問題進行規定，但在其后的《試點暫行辦法》和試點城市的政策（如廈門），都規定了經過本集體經濟組織的同意農民住房抵押才可設立。

經過權利分置改革之后的宅基地使用權抵押時，是否需要經過集體經濟組織的同意，學界已有一些討論。有學者認為答案是肯定，主要觀點有宅基地使用權抵押應該和取得一樣都需要經過農村集體經濟組織的同意[9]；集體經濟組織作為集體所有權的行使主體，有權決定農村住房用地所有權衍生出來的權利的處分[10]；設立抵押之時應享有決定權，在抵押實現時可以享有價款的一部分[11]。筆者認為，農民對宅基地使用權進行抵押，無需經過集體經濟組織的同意，原因主要有以下幾點：第一，為了更好地盤活農村資產，改革后的宅基地使用權的抵押手續應當盡量簡化，在審批過程中多加入一環集體經濟組織同意的手續，顯然不利于改革的進行。第二，改革雖然強調集體經濟組織要自我發展及管理[12]，但是在宅基地使用權抵押方面，集體經濟組織完全可以通過其他方式進行管理，如農民在設立抵押時向集體經濟組織進行備案，這樣也有利于集體所有權的落實。在宅基地使用權抵押實現時，農村集體經濟組織可以先審核決定是否回購土地，也可以制定更為合理的利益分配方案。第三，宅基地使用權的取得規則和其抵押規則并不能完全混為一談，因為在權利分置的改革中，通過農戶資格權取得的宅基地使用權和身份是分不開的，抵押人并不全部都是原始取得宅基地使用權的人，所以取得制度中需要集體經濟組織的同意不意味著抵押制度中也需要。綜上所述，我國法律沒有規定宅基地使用權設立時需要經過集體經濟組織的同意，雖然在實踐中有這樣的做法，但是實際上并不利于農民財產權益的行使，應該明確統一農村集體經濟組織在宅基地使用權抵押設立過程中扮演的角色，從法律層面確定農村住房用地使用權抵押設立的規則和程序。

2．設立條件之登記制度

由于《民法典》禁止宅基地使用權的抵押，所以作為一種特殊的用益物權，其在抵押設立方面并沒有形成完整明確的程序規定。那么，其在抵押時到底應該遵循怎樣的設立規則呢？在政策上，雖然我國在農民住房財產權抵押試點文件中有籠統規定⑧《農民住房財產權抵押貸款試點暫行辦法》第11條規定：“借貸雙方要按試點地區規定，在試點地區政府確定的不動產登記機構辦理房屋所有權及宅基地使用權抵押登記。”，但實際上沒有政策文件確認登記程序上的規則。

在登記生效模式方面，筆者認為，只需按照現有的擔保物權的公示方式和效力規定進行制度設計即可。我國《民法典》規定在設定抵押時，這種基于權利主體的法律行為引起的物權變動應當只有在依法進行登記公示后，才能進行抵押設立，否則不發生物權變動的法律效力，即“登記生效原則”。為了交易安全和方便農村集體經濟組織對土地的管理，登記都應當是必要的公示手段。[7]在筆者看來，無論是宅基地使用權單獨抵押，還是房地一體抵押，在抵押登記時應當遵守我國物權變動的一般公示原則，需要先與相對人簽訂抵押合同再經過登記，這樣抵押才完成變動的公示程序。宅基地使用權單獨進行抵押時，雙方只簽訂完成宅基地使用權的抵押合同和宅基地使用權的抵押登記程序即可。房地一體一并抵押時，土地上存在房屋，由于房和地是兩項財產，所以應當分別簽訂房和地的抵押合同，并分別進行房屋抵押登記和宅基地抵押登記。登記機關在進行登記時要貫徹“房地一體”的原則，房屋和其占用范圍的宅基地使用權登記主體要保持一致。為防止行政資源的浪費，防止重復審查，應統一農村房屋登記和宅基地登記的行政主體。

宅基地使用權抵押登記制度的完善與實施事關農村金融產品改革的繼續推進和城鄉一體化發展的順利進行，除了筆者提到的以上幾點外，抵押登記制度方面需要改進和完善的地方還有很多，如在登記信息查詢方面，暫時沒有統一規定的查詢平臺，無法實現跨地區查詢權屬狀況，查詢手續也不是非常便捷快速，極大影響了抵押權人的貸款意愿；原有的土地和房屋登記資料不齊全，導致在抵押登記時存在內容程序上的銜接困難；“房地一體”原則下房屋和宅基地的登記簿如何設計等問題都需要進一步考慮。

四、結語

農村土地改革必須徐徐圖之，因為其不僅關乎每個農村家庭“安身立命”，更關乎農村社會的穩定發展。雖然我國為了防止農民土地的流失一直限制農民宅基地的抵押流轉，但是現階段發展重點已經從原來的保障農民住房權益變為盤活農民資產，政策也開始呼吁允許宅基地用于借款融資。在此背景下，宅基地權利分置的改革策略雖然不是為農民利用土地進行融資而提出，但是農民住房權益的保障和財產權益的放活之間的沖突問題，利用此策略有了較好的解決方法。盡管學界對于“三權分置”的具體內涵還沒有定論，但是其提出的農戶資格權不僅較好地平衡了“保障”與“放活”之間的沖突，還破除了宅基地使用權抵押的障礙。展望未來，以我國原有的宅基地制度為基礎，在對其項下的抵押制度進行構造時，應在權利分置改革的大背景下討論宅基地使用權抵押的主體、客體和設立的法定程序規則。在慎重穩妥推進宅基地制度改革的同時，使農民的這一財產不再“沉睡”。