準確把握專利創造性高度的方法

一、前言

專利法第22 條第1 款規定：“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性”；發明具有創造性是其能夠被授予專利權的必要條件；專利法第22 條第3 款對發明的創造性做出了規定：“創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步”；進一步的，專利審查指南給出了創造性中突出的實質性特點的一般性判斷方法，即“三步法”。“三步法”包括，1.確定最接近的現有技術，2.確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題，3.判斷要求保護的發明對本領域技術人員來說是否顯而易見；由此，發明是否顯而易見是由本領域技術人員來判斷的，可見，準確站位本領域技術人員，才能準確把握創造性高度。本文重點對“三步法”第3 步中站位本領域技術人員的重要性進行分析、討論。

二、本領域技術人員在創造性評判中的作用

（一）本領域技術人員

在給出創造性審查基準前，專利審查指南中先對“所屬技術領域的技術人員”，也即本領域技術人員，進行了定義；本領域技術人員實質是不具有創造能力的假設的“人”，其設定是為了避免發明審查中審查員所帶有的主觀因素的影響，也就是說，創造性并非由審查員做出判斷，而是由本領域技術人員做出的，此中目的則在于保證審查標準執行一致。雖說要站位本領域技術人員，但審查實踐中，審查員很難達到本領域技術人員的高度，再者，審查員還要避免出現“事后諸葛亮”，這都是創造性評判中的難點；在發明審查中，審查員需要努力接近乃至達到本領域技術人員的高度，這是一個不斷積累的過程；其目的也是在于在發明創造性評判中，通過準確站位本領域技術人員，來對發明的創造性做出合理的判斷。站位本領域技術人員不是一種“虛”的概念，而是從所確定的“最接近的現有技術”、“發明的區別特征”以及“發明實際解決的技術問題”出發，做出顯而易見性的判斷。根據專利審查指南的記載，筆者將顯而易見性判斷歸為兩類：一是對比文件公開，一是公知常識認定；接下來，將以案例討論的方式從正反兩個角度對上述兩類情況中，如何站位本領域技術人員做出分析。

（二）案例分析

以下分析是基于審查員所檢索到的對比文件進行的。

1.有關對比文件公開的分析

筆者先對對比文件公開的情況做如下說明：基于最接近的現有技術確定出區別特征，根據區別特征確定發明實際解決的技術問題，而確定出的區別特征已被對比文件所公開；在該說明下，站位本領域技術人員判斷公開了區別特征的對比文件是否能夠給出將區別特征應用到最接近的現有技術中的結合啟示。

案例1：一種橋式輸入電阻負反饋的CMOS 前放電路，由輸入部分和放大部分構成，……，所述的放大部分中的差分放大器采用共源共柵結構。

審查員提供的對比文件1 公開了一種能在低溫下工作的低阻抗紅外光導探測器CMOS 電路，該電路采用兩級放大，第一級設計了電阻負反饋放大；電阻負反饋放大采用雙端輸入單端輸出差分放大器；對比文件2 公開了一種差分輸入的低溫紅外探測器微弱電流放大器，該放大器采用的是差分輸入的折疊式共源共柵結構。

案例1 中的橋式輸入電阻負反饋的CMOS 前放電路是應用于紅外探測器中的，根據案例1 的上述情況，對比文件1 公開了差分放大器，但未對其做具體的結構限定；在對比文件1 公開的基礎上，本領域技術人員需要找到一種差分放大器結構，他所面對的問題就是采用怎樣的結構來實現差分放大；對比文件2 公開的折疊式共源共柵結構的差分輸入放大器正是用于低溫紅外探測器中的放大結構，本領域技術人員有動機將對比文件2 中共源共柵結構應用到對比文件1 的差分放大器中，換句話說，對比文件2給出了結合啟示。

案例2：一種基于圖案鎖屏的解鎖方法，……，其中，所述記錄所述鎖屏圖案的軌跡以及所述鎖屏圖案每個點的坐標信息的步驟的同時，還包括每記錄所述鎖屏圖案的當前節點與前一個節點的直線軌跡時，在屏幕上隱藏當前節點與前一個節點的直線軌跡。

審查員提供的對比文件1 公開了一種具有觸控功能的電子裝置執行程序的方法，用于解鎖熒幕，用手指在觸控熒幕上劃上一個輸入軌跡，比對輸入軌跡與字串的字母位置或預設軌跡，經由容錯等級的區別，決定是否由控制單元解鎖熒幕；對比文件2 公開了一種手寫輸入方法，其中一技術方案為在手寫輸入的過程中，輸入軌跡距手寫筆第一閾值時，輸入軌跡開始逐漸變淡，輸入軌跡距手寫筆第二閾值時，輸入軌跡消失。

案例2 的圖案解鎖方法中，在記錄鎖屏圖案軌跡的同時，會在屏幕上隱藏當前節點與前一個節點的直線軌跡，這樣，旁人就無法得到鎖屏圖案的完整路線，從而保障鎖屏的安全性；根據案例2 的上述情況，對比文件1 公開了通過軌跡解鎖熒幕，但不涉及軌跡隱藏；由此可見，本領域技術人員所面對的問題是如何保證鎖屏的安全性；雖然對比文件2 公開基于軌跡距離執行輸入軌跡消失操作，但它在對比文件2 中所起的作用是為后續輸入提供書寫空間；也就是說，本領域技術人員在獲取到對比文件2 時，不會想到將軌跡消失應用到對比文件1 中以解決保證鎖屏安全性這一技術問題。雖然，對比文件2 與區別特征在技術手段上相同，但所起的作用并不同，因此對比文件2 無法給出結合啟示。

上述案例僅僅是一種示例。在對比文件公開區別特征的基礎上，其是否能夠給出結合啟示，取決于公開的技術特征所起的作用；技術特征作用相同是結合啟示的關鍵。不難看出，創造性評判中，本領域技術人員首先應準確進行事實認定，為顯而易見性判定打好基礎，進而看本領域技術人員是否有動機對最接近的現有技術做出改進（有時發明實際解決的技術問題本身就體現了發明的創造性，在此不做展開）從而獲得要求保護的技術方案。

2.有關公知常識認定的分析

筆者對公知常識的情況做如下說明：基于最接近的現有技術確定出區別特征，根據區別特征確定發明實際解決的技術問題，進而對確定出的區別特征進行判定，看其是否是本領域的公知常識。

案例3：一種基于光標隱藏場景的攻擊檢測方法，其特征在于，具體包括步驟1：監測操作模塊監測用戶操作行為，發現可疑行為時，發送觸發指令到光標隱藏模塊；步驟2：光標隱藏模塊根據觸發指令的控制，采用創建透明窗體置頂的方法實現光標隱藏，使用戶進入光標隱藏場景；步驟3：數據采集模塊記錄用戶在光標隱藏場景下對光標行為數據……。

審查員提供的對比文件1 公開了一種基于光標隱藏場景的實時認證方法，當檢測到異常用戶操作時，隱藏光標使當前用戶進入光標隱藏場景。

案例3 中采用創建透明窗體置頂的方法實現光標隱藏，對比文件1 僅公開隱藏光標，并未涉及實現隱藏光標的具體方法；基于此，本領域技術人員容易想到選擇具體實現光標隱藏的方法，也就是說，本領域技術人員需要的是判斷創建透明窗體置頂以實現光標隱藏是否是本領域的公知常識。

案例4：如圖1（a），一種設備（1），包括具有公USB 連接器（3a）的電纜部分（3），所述模塊（2）能夠作為USB 外部設備運行，其還包括具有母USB 連接器（3b）的電纜部分，所述模塊能夠也作為USB 主機運行，公連接器和母連接器能夠彼此連接，使得所述電纜部分與所述模塊一同形成回路……。

審查員提供的對比文件1 公開了一種具有集成的公母連接器以及無線能力的閃速存儲器，閃速存儲驅動器包括公USB 連接器以及具有能夠與公USB 連接器耦合的形狀要素的母USB 連接器；公USB連接器和母USB連接器貼裝在印刷電路板7上，如圖1（b）。

圖1（a） 案例4 的設備結構

圖1（b） 對比文件1 的閃速存儲器結構

案例4 中電纜部分的設計目的在于能夠使公連接器和母連接器彼此連接，從而形成回路，以便于攜帶；對比文件1 則是將公USB 連接器和母USB 連接器貼裝在印刷電路板7 上；基于此，本領域技術人員需要判斷“公連接器和母連接器能夠彼此連接，使得所述電纜部分與所述模塊一同形成回路”是否是本領域的公知常識。

指南中對公知常識作出了解釋，例如，本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段、或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段；本領域技術人員在認定一特征是否為公知常識時，不僅要考慮該特征是否是慣用手段、是否是記載在教科書或者工具書等中的技術手段，同樣要考慮該特征所起的作用。對案例3-4 來講，本領域技術人員判斷的并不是特征“創建透明窗體置頂”、“公連接器和母連接器能夠彼此連接”本身是否是公知常識，而是“創建透明窗體置頂”是否是用于實現光標隱藏的公知常識，以及“公連接器和母連接器能夠彼此連接”是否是用于便于用戶攜帶的公知常識。

基于上述案例分析，本領域技術人員在進行顯而易見性判斷時，不可忽略特征在技術方案中的作用；技術特征不容割裂，應將技術特征置于技術方案中，站位本領域技術人員，準確把握特征的作用，進而確定對比文件和公知常識是否給出結合啟示。

三、結語

上述分析，意在強調站位本領域技術人員在創造性評判中的重要性。準確站位本領域技術人員，做好事實認定、發明實際解決的技術問題的確定以及顯而易見性的判斷，從而對發明的創造性做出合理的評判。站位本領域技術人員，準確把握創造性高度，尊重發明人的勞動成果，對每一件申請負責。同時，要達到本領域技術人員的高度，需要審查員不斷學習、不斷提升，注重審查實踐中的總結與反思，努力向本領域技術人員靠近。