知識產權權利濫用與合法保護的邊界

陳麗天 房長纓

編者按：“創新是引領發展的第一動力，保護知識產權就是保護創新。”2020年11月30日，習近平總書記在黨的十九屆五中全會召開后中央政治局第一次集體學習中發表了重要講話，從六個方面對全面加強知識產權保護工作作出重要部署。其中，在談到提高知識產權保護工作法治水平時提出“要完善刑事法律和司法解釋，加大刑事打擊力度”。作為法律監督機關，加強知識產權檢察保護成為檢察機關貫徹落實中央精神，助推創新發展的必然要求。為提升檢察機關知識產權專業化司法保護水平，落實服務保障經濟高質量發展的要求，由《中國檢察官》雜志社、福州市人民檢察院主辦，福州市鼓樓區人民檢察院承辦的“強化知識產權專業化司法保護 服務保障經濟高質量發展”研討會于2020年12月3日在福州市舉辦。本期聚焦主要以刑事司法保護為切入點，圍繞知識產權權利濫用與合法保護的邊界、認罪認罰從寬背景下知識產權刑事司法保護的分析與應對及準確把握知識產權刑事、民事、行政檢察集中統一履職制度的解讀等方面展開探討，以饗讀者。

摘 要：刑法對于知識產權領域的介入一貫秉持謹慎態度，面對龐雜的知產權利保護需求，刑法設定了8個罪名，構建起刑法對知識產權私法領域保護的體系。但是，對知識產權濫用行為，民法領域研究頗多，刑法卻極少觸及。為此，需要對知識產權濫用行為的刑法規制邊界進行界定。借鑒知識產權領域權利濫用的含義，在刑法現有框架下對相關問題予以規制。不正當地利用知識產權，謀取非法利益，損害社會公共利益或者他人利益，情節嚴重的行為，既包含了民法意義的知識產權濫用行為，也包含了以知識產權維權之名行不法侵害之實的犯罪行為。通過對知識產權濫用行為的解析，論證刑法介入的可能性，確定評價標準、適用邊界，以及適用刑法的相關罪名，試圖給出知識產權濫用行為的刑法規制路徑，以期解決司法實踐中關于知識產權濫用行為規制的難題。

關鍵詞：知識產權 權利濫用 刑法規制 法律邊界

近年來，隨著知識經濟的逐步發展，知識產權濫用現象逐步顯現，從國外企業對中國企業的技術壟斷、訴訟圍堵到以知識產權陷阱為代表的惡意維權事件頻頻發生，如微軟黑屏事件、黑洞照片事件等等，都提醒我們對于知識產權加強保護的同時，必須禁止知識產權濫用。知識產權的正當行使與禁止濫用，既相互對立又相互統一、相輔相成，從正反兩方面共同構建起知識產權保護的法制體系。

一、知識產權濫用的概述

知識產權濫用源自民法領域的權利濫用，禁止權利濫用是民法基本原則之一。禁止知識產權濫用是民法基本原則在知識產權領域的具體表現，二者具有承繼關系。要厘清知識產權保護與濫用的邊界，還需要從權利濫用入手。

（一）權利濫用的概念

1.權利濫用的定義。權利濫用是來自民法領域的概念，最早源于古羅馬法。古羅馬法以私權為核心，具有極為濃烈的個人主義法權利觀念。但隨著宗教社會、市場經濟社會的發展，人們逐步認識到基于公共利益、宗教保護、人道主義、公序良俗的需要，權利的行使需要受到限制。權利濫用是指權利人在行使權利過程中，明顯違背權利的本旨或者明顯超出權利的界限，且具有主觀惡意，損害國家利益、公共利益或者他人合法權益的行為。[1]

2.民法關于禁止權利濫用的規定與理解。民法典第132條規定：“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。”民法賦予民事主體民事權利，并依法保障民事權利的行使，但也基于國家利益、社會公共利益或者對他人合法權利的保障，而禁止權利濫用。這里包含三層意思：一是特定主體需要具備合法的權利形式外觀;二是特定主體在行使權利過程中產生侵害第三方利益的結果;三是利益平衡被打破。特定個人權利法益讓位于國家利益、社會公共利益或他人合法利益。權利本身即蘊涵界限。[2]

3.限制權利濫用的成因。既然法律賦予公民權利，行使該權利即為公民的自由，為何該自由需要受到限制，甚至會受到法律的規制？普拉尼奧爾提出命題“一種行為不可能既符合法律又違反法律”。[3]費希特認為“法權概念是關于理性存在者之間的一種關系的概念。因此，只有在考慮這些存在者的相互關系的前提下，這個概念才會發生。單純談論對于自然事物、耕地、牲畜之類的東西本身的權利，單純談論對于在這些東西與人之間設想的關系的權利，是毫無意義的。”[4]權利具有相對性：每個公民平等享有權利，公民之間因具有社會性而彼此關聯，每個人權利的邊界隨之具有了交叉。在費希特的邏輯體系里，自我的行為能動地設定著權利的邊界;這種設定權力邊界的行為，就是權利的行使。[5]在法權關系中，權利的設定與行使即存在著內在的自我克制的要素與外在的來自他人的限制，這就是權利的邊界。公民個體權利的確立與財產私有制度產生相伴，為確保社會各個要素的公平分配，達到利益均衡、平等發展的總體需要，權利行使過程中便受到各方利益平衡需要的制約，權利受到限制也就成為現實的需要。在這個過程中，權利行使一旦突破了權利的內部限制，就抵達了另一個領域：在這個領域里，權利的正當行使開始轉變為權利的濫用。[6]

（二）知識產權濫用的概念與判斷標準

知識產權是私法領域的知識財產權的具體表現，而對知識產權的限制如知識產權的地域性、時間性也逐漸確立，這可以說是知識產權濫用的禁止機制。該機制也是來源于禁止濫用權力原則。

1.知識產權濫用的概念。知識產權濫用是指故意超越權利界限行使知識產權，違反知識產權設立目的或者不當行使，嚴重排除、限制競爭，損害他人或公共利益的行為。[7]我國加入WTO以后，相關企業與外國公司之間發生了一系列涉及知識產權濫用問題的糾紛，如微軟黑屏事件、思科訴華為案等等，這足以引起人們對知識產權濫用問題的高度關注。隨著知識經濟的發展和法學領域研究的不斷深入，禁止知識產權濫用成為共識，其原因就在于這種無形的智慧財產權的行使很難控制，稍不留意就可能對他人、社會造成傷害。保護知識產權對鼓勵科技創新具有巨大的推動作用，但同時對知識產權的行使還需予以一定的限制，以防止因知識產權的濫用而影響了該項權利設定初衷的實現，遲滯社會進步的步伐。

2.知識產權濫用行為的判斷標準。知識產權濫用行為有兩項基本判斷標準：一是行為本身的違法性;二是行為在相關市場上缺乏妥當性。[8]知識產權人行使權利的行為與市場形成交集，建立起一定對應關系，在分析認定知識產權濫用行為時，僅僅分析行為的合法性顯然缺乏靈活的、現實的意義，還應該將行為置于經濟市場環境之下，從市場規制的角度進行分析。也有學者認為知識產權濫用可分為濫用制度、濫用訴權、濫用行為。這些不同的觀點都對我們的刑法評價具有很好的借鑒意義。

（三）知識產權濫用的法律規制

禁止知識產權濫用在《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs協議）中有明確表述，世界各知識產權大國對此也有相關規定，我國在反壟斷法、反不正當競爭法、專利法等知識產權法規中也對此有所體現，但在知識產權司法實踐中直接認定知識產權濫用的案例較少。

1.TRUIPs協議。2001年12月11日在我國生效的TRIPs協議，作為對世界各國影響力極大的國際知識產權協議，其第8條第2款明確使用了“濫用知識產權”一詞，并禁止知識產權的濫用。對于知識產權的濫用主要是以經濟市場為角度，對該行為以不合理性、不利影響來認定，且在主觀上并未以惡意為要件。該規定的宗旨在于促進技術革新、轉讓與傳播，推進經濟市場公平競爭，使技術創造者、使用者獲取經濟利益，增加消費者的福利，對于濫用知識產權的應予以制止，這是一個政策性的規定。TRIPs協議第40條也規定相關內容，賦予各成員國通過法律手段禁止各成員國以協議許可的形式實施濫用知識產權、限制競爭的行為。

2.各國的相關規定。加入WTO的各成員國以歐美、日本等知識產權強國為主，對于知識產權濫用行為以判例法或相關民事領域的法律進行規制，并且相關法規因國內市場和國際貿易中所處環境、利益的不同而處于動態變化中。

美國主要以判例法和反壟斷法控制知識產權濫用行為。首先，禁止原則體現在專利保護領域相關判例中。以判例形式對搭售、協議限制交易、一攬子許可、使用費歧視、專利聯營、結盟拒絕許可、惡意提起侵權訴訟等行為予以規制，并對行為的認定標準具有一定的標桿作用。另外，美國還有知識產權許可反托拉斯指南、謝爾曼法等反壟斷法體系。反托拉斯法從行為本身的違法性、是否符合合理原則、反競爭效果的分析法確認濫用知識產權。行為本身違法是指 “性質和必然結果如此明顯的具有反競爭性”。[9]合理原則是指考察許可限制是否具有反競爭效果，如果有則進一步考察該限制是否產生積極競爭效果所合理必須的，并且這種積極效果超過了反競爭效果。反競爭的效果一般通過分析市場結構、市場協調和市場排斥等，對反競爭的效果和促進競爭的效率進行衡量評價。[10]

日本對知識產權濫用的實體法規制既體現在相關知識產權法律本身，也體現在維護市場公平和競爭、保護其他人和社會公共利益的其他相關法律，主要是在競爭法中。日本根據經濟發展狀況，針對知識產權許可中出現的大量濫用行為，在不同時期出臺了不同的法律，以應對國際貿易中知識產權濫用行為。[11]如并非不公平條款（白色條款）、可能不公平條款（灰色條款）、不公平限制條款（黑色條款）。

歐盟國家對知識產權濫用行為的規制主要以知識產權法和競爭法為主。從知識產權法角度，主要規定了權利用盡、合理使用、法定或者強制許可等方面體現出來。歐盟法對知識產權濫用規定更多出現在競爭法中，《歐共體條約》第81條規定，“以下行為因與共同市場的目標不一致而被禁止：影響成員國之間的貿易，旨在組織、限制和破壞共同市場內的競爭或者產生上述后果的企業間的協議、聯合決定和共同行為”。歐盟2004年《關于技術轉讓協議適用條約第81條第3款的722/2004號條例》在集體豁免權規定的基礎上，通過白色清單、黑色清單、灰色清單對不同程度的限制競爭條款分別加以規制。[12]

3.我國的相關規定。知識產權領域防止濫用以反不正當競爭和反壟斷為核心，反不正當競爭法對于不正當競爭行為的認定包含多種濫用知識產權的行為，反壟斷法第55條規定“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”在專利法、著作權法、商標法對知識產權濫用行為也均有涉及，如禁止商標搶注、著作權合理使用、公益發明、強制許可。在國際貿易領域主要以國際法、技術合同轉讓為核心。

4.知識產權濫用禁止原則適用的現狀和不足。為適應入關的需要，我國借鑒各國禁止知識產權濫用原則，也將相關條款列入知識產權法規，完善了知識產權法律體系，豐富了知識產權保護的內涵，在現實中也起到了一定的積極作用。但面對知識產權大國的技術壟斷、知識產權戰略部局與訴訟圍堵，知識產權權利人利益與經濟社會發展對知識傳播、技術進步的需求之間的矛盾，我國的知識產權濫用原則的適用沒有發揮出令人期待的作用。相關事件中，我們甚至沒有進入司法程序，而是通過行政干預的方式予以解決。如轟動一時的微軟黑屏事件、視覺中國版權收割事件，最終以行政主管部門約談干預，局面得以控制而解決，并沒有通過司法程序，確認為權利濫用予以規制。禁止知識產權濫用沒有深入人心，或者沒有引起足夠的重視。這里我們無意指責政府干預行為，恰恰相反，政府干預行為可以迅速平息事態，控制情況進一步發酵為更極端的事件。但是，對此我們應該給予足夠的重視，相對于行政干預，知識產權濫用行為應該從法律層面得以更有效地規制。

二、刑法語境下知識產權濫用的界定

（一）知識產權濫用的刑法定義

套用權利濫用的定義，刑法意義上的知識產權濫用行為是指知識產權的權利人或其他人員，不正當地利用知識產權，謀取非法利益，損害社會公共利益或者他人利益，情節嚴重的行為。

刑法意義上的知識產權濫用行為與傳統民法意義的知識產權濫用行為存在諸多區別。

1.前提條件不同。對于刑法而言，知識產權的濫用行為首先表現在所謂的知識產權權利人申請。相關權利的宗旨并非是基于創新或者技術改良，而是有明確的通過自己所掌握的有關權利獲取不正當財產性利益的內在驅動力。其申請相關知識產權的目的并不符合知識產權制度設置的基本宗旨，而是將手中的具有合法形式的知識產權加以非法利用。以“專利狙擊第一案”為例，被告人手頭雖然囤積了數百項專利，但基本上都被認定為沒有多少實用價值。因此，對他人主張知識產權的行為，其初衷不是如同民事意義上的知產權利濫用那般，利用自己所獲取得的權益打壓競爭對手，排除競爭障礙，獲取市場優勢。知識產權僅僅是其手中侵犯他人財產權利的工具。

2.侵害的法益不同。民事領域的知識產權濫用行為，擾亂了正常的市場競爭秩序，容易造成技術壟斷，阻礙科技的進步與發展，從而違背設立知識產權制度的初衷。因此，濫用知識產權的行為所侵害與影響的仍然是知識產權制度所營造的鼓勵創新，尊重智力成果的環境。但涉及刑法層面的知識產權的濫用行為，并不是為了維護自身的權利，恰恰相反，行為人只是以“知識產權”為外衣，其行為的實質是通過所謂的維權，獲取非法利益，侵犯他人的財產所有權。因此，刑法意義上的知識產權濫用行為，在破壞知識產權制度的同時，還會對他人的財產權益造成損害。此外，行為人為了實現非法獲益的目的，還有可能通過虛假訴訟，強迫交易等手段實施相關行為。因此，其行為往往還有可能對正常的司法審判秩序與市場交易秩序造成破壞。

3.行為的主觀目的不同。從民事角度而言，如前所述，判斷是否屬于知識產權濫用行為，是以行為所采用的手段、造成的結果等要素來衡量的。行為人的目的，是為了獲得競爭優勢或者形成一定的壟斷地位，從而獲得一定的經濟上的利益。至于行為人主觀上是否具有惡意，是否有通過這一手段侵害他人合法權益的主觀目的，并不影響對行為的認定。也就是說，無論主觀上是否具有惡意，只要其行為在客觀上符合知識產權濫用行為的特征，就具有了民事法律意義上的濫用知識產權行為的主觀特征。而對于刑法意義上的知識產權濫用行為，行為人在主觀上必須出于惡意，有獲取非法利益的明確的犯罪目的，甚至行為人明知他人所使用的技術與自己所持有的權利有所不同，但仍然通過訴訟程序主張所謂的權利。因此，能夠從刑法角度考量的知識產權濫用行為，行為人具有非法獲取財產性利益的主觀故意。至于利用知識產權打壓競爭對手，獲得競爭優勢等主觀目的，都不足以構成犯罪的主觀故意。

4.具體的行為方式不同。由于主觀上具有明顯的惡意，因此，與民事法律意義上的知識產權濫用行為相比，刑法上的權利濫用行為的行為方式更具侵略性與脅迫性。在某些案例中，被告人通過搜索軟件尋找正處于上市進程中的公司，利用我國法律對公司上市所做的相關限制性規定，對處于上市進程中的公司提起知識產權侵權訴訟。并且其所提起的訴訟，無一最后進入審判環節，全部以調解方式結案。而一旦有公司拒絕調解，積極應訴，被告人即向法院撤訴。這也就在一定程度上印證了被告人事實上對他人是否正在侵犯其專利權，在主觀上是有認知的。然而，對于絕大多數處于上市關鍵節點的公司來說，除了訴訟程序會耗費大量的精力之外，最主要的是其根本無法承受中止上市進程所帶來的巨額利益損失。而對于濫用權力的行為人而言，即便敗訴，其付出的成本在相關公司所造成的損失面前根本不值一提。因此，這種以小博大的碰瓷式維權，毫無疑問會對對方公司造成極大的心理威懾。有關企業即便不認為自己有侵權行為，但也不得不采取息事寧人的方式，被迫簽訂知識產權的轉讓協議。

（二）知識產權濫用行為刑法介入的必要性

第一，司法實踐的需要。在司法實踐中，存在著惡意利用知識產權謀取非法利益的行為。如利用相關程序性規定實施的敲詐勒索行為，利用捏造的知識產權實施的詐騙行為和虛假訴訟行為，這些行為的存在，亟需刑法對此進行有效的打擊。

第二，私法公法化趨勢推動的需要。公法與私法之間并沒有絕對的不可逾越的鴻溝，公法越來越多的介入傳統的私法領域。基于維護國家利益與公共利益的考慮，刑法作為一種社會控制的手段，也越來越多地由原來消極的絕對的“事后保障法”向積極的有限度的“事先預防法”方向發展，這也是當前世界刑法的發展方向，并且在我國刑法近幾次的修正案中得以體現。

第三，利益平衡的需要。當前，在強化知識產權保護的同時，還必須兼顧權利人與公共利益之間的平衡。對于知識產權的濫用行為而言，當僅靠民事以及行政手段，已經不足以維護利益的平衡時，必須要動用刑法手段介入，方能使得法秩序協調統一，各方利益達到平衡。

三、知識產權合法保護與濫用規制的邊界劃分

知識產權屬于專屬權，具有絕對排他性，不論是民法領域還是刑法領域對知識產權共同努力保護是共同的價值取向。在面對知識產權濫用問題上，刑法介入一向持謹慎態度，民法也持私法領域公法免進的態度。然而，權利濫用的不法性判斷標準主要源于權利本身的內在限制，原則上沒有不受限制的權利。[13]對知識產權保護的同時，相關限制也是必須的。這一限制不在于刑法免進，而在于刑法介入的程度與范圍，并非所有的知識產權濫用行為都需要刑法規制。在社會轉型時期，知識經濟蓬勃發展，與技術創新相關的新型經營模式、知識產權融資、知識產權交易業態日新月異，知識產權濫用現象幾乎與此伴生存在，刑法規制知識產權濫用行為的界限應該是具體而清晰的、具有可預期性。

（一）刑法規制知識產權濫用行為的原則

縱觀國內外知識產權領域，對于權利濫用大都以民事法規作為調整手段，并沒有采取刑事規制方式。那么面對層出不窮的知識產權濫用行為，我們如果引入刑事干預手段，應設定符合打擊犯罪需要與尊重私法調整私力救濟的理念原則，以避免因過度使用刑法手段而被詬病。

1.罪刑法定原則。罪刑法定原則同樣適用于知識產權濫用的刑法規制過程中。在刑法沒有專門條款針對知識產權濫用行為進行處罰時，對這一行為的認定標準無法達到法規化要求，只能根據各罪的構成要件結合濫用知識產權的可罰性進行否定性評價。因此，符合各罪的構成要件是該行為入罪的前提條件。

2.動態平衡原則。知識產權保護具有極強的政策性，這與國家的經濟發展水平、知識進步的需要、技術創新激勵、國際社會的認可息息相關。從1979刑法的一個假冒注冊商標罪到1997刑法的7個罪名的確立，我國對于知識產權保護的刑事立法與司法也一直處于不斷調整狀態。尤其是我國加入WTO 之后以及近期中美貿易談判對于我國知識產權保護的形勢變化和要求可謂是不斷加強，隨著我國互聯網經濟和知識經濟的不斷發展，這種變化對我們的知識產權的刑事司法保護提出了更高更迫切的要求。我們在司法實踐過程中，對于知識產權犯罪行為的打擊力度也不斷加大。知識產權強保護態勢已經形成，但不是對于侵權行為一律入刑，對于知識產權行為的刑事評價應做到與部門法相呼應，與社會發展現狀相呼應，需要做到保護與打擊、公法與私法、鼓勵創新與知識傳播相平衡。

3.比例原則。比例原則又稱為“過度禁止原則”，是法治國家中的一項重要的法律原則，旨在調和公私法益之間的沖突，達到符合實質正義理念的一種理性思考法則。[14]刑法的價值取向、刑法方法的采用都應在這一理念的指導之下。打擊知識產權侵權行為，刑法的介入從來不是首選，縱觀世界各國對于涉及知識產權的調整還是以私力救濟為主導。在我國，自由刑是主要的刑罰執行手段，而對于知識產權侵權這類以非法獲取技術與經濟效益為目的的行為，自由刑的調整效果以及副作用都是法學界持不贊同觀點的重要理由。因此，雖然禁止知識產權濫用行為，但是刑法的介入遵守比例原則，做到恰當、均衡。

4.謙抑原則。刑法的謙抑原則已經成為現代刑法的基本理念，它與比例原則相一致。刑法謙抑性以刑法保護法益的最終保障作用、部分法益的保障作用和補充保障為基本內容。謙抑性是比例原則對刑法適用的具體要求。[15]在其他部門法對一行為的否定評價不足以起到威懾作用和有效保護法益時，才可以啟用刑罰手段。并非所有的知識產權濫用行為均進行刑法調整，比如商標搶注行為，進行行政否定或者私力救濟即可。

（二）刑法保護知識產權的邊界劃分

刑法保護知識產權的邊界劃分，是一種宏觀層面的犯罪圈的設定問題，即何種濫用行為才可以劃入犯罪圈中，何種行為可以排除。違法行為出入罪的邊界是多維度的，不應該僅僅是損失數量的考量。根據上述理念原則的指引，借鑒權利濫用的認定標準，可以從利益平衡、主觀、客觀三個維度進行邊界劃分。相關邊界的劃定主觀因素濃厚，會因個體不同而產生不同的評價結果，因此，需要從質與量的角度分析。

首先，利益平衡的邊界。即個體利益與公益的價值衡量。由于知識產權是對世權，公益不一定是處于絕對優先的地位，因此，進行利益比較需要明確比較的范圍、價值取向標準、判斷規則，由此確定個體利益與公益之間的利益分配。這種利益比較必須具有實質內容，能夠充分體現出不特定的多數人的私法利益轉變為公法利益，進而被濫用行為所侵害。換言之，個體法益已經演變為公共秩序的擾亂。如果僅僅是個人的法益侵害，可能會被排除于圈外。另一種是個體的多個法益被侵害。雖然知識產權是私權，但是，濫用行為侵害的不僅僅是知識產權，還侵害了其他法益，這種情況也可能被劃入犯罪圈。

其次，目的邊界。即個體行為目的與權利本旨的比較。法律設定知識產權，賦予權利人排他性權利，是法律對各種利益關系進行權衡利弊后所允許的，即為了促進技術創新而不得不對競爭產生一定的限制。權利設定的初衷旨在以對知識產權的保護實現更大的社會價值，而行為人行使權利的目的無法實現該權利本旨，或者其本就懷有非法性的目的，則與權利本旨完全相背離，這種目的下的行為可能會被劃入犯罪圈中。

最后，行為損害的邊界。即權益受損害程度的比較。如果行為人超出法律對其專有權規定的范圍而濫用其權利，造成國家利益、社會公共利益或者他人利益嚴重損害，被劃入犯罪圈的可能性極大。

（三）刑法保護知識產權的邊界與犯罪構成要件之間的關系

我們從利益平衡、行為目的、權利本旨、損害程度等多角度設定了知識產權濫用刑法介入的邊界，但并不意味著超出上述邊界的行為就可以被列入刑事違法犯罪的范疇。超出這個邊界的行為只是被列入刑事評價體系的前提，是必要條件，具體如何進行評判還需要以犯罪構成要件為標準。這一邊界與犯罪構成要件是大前提與小前提的關系，是理念與具體對應的關系，是宏觀與微觀的關系。之所以設定這一邊界，是因為知識產權濫用行為基本都具備合法權利的外觀，對此類行為作為犯罪進行刑事打擊，也不可能僅僅以犯罪構成要件為前提。在司法實踐中，符合犯罪構成要件的行為因為具備阻卻犯罪事由而不被作為犯罪處理的現象比比皆是。刑法保護的邊界即入罪的劃定是從社會評價的角度而言，犯罪構成要件是從刑法評價角度而言。

（四）民刑交叉問題的解決

對于知識產權濫用行為的調整方式以反壟斷法、反不正當競爭法以及相關知識產權部門法為主，刑法的介入必然引起民刑交叉問題的爭議：主要是對民刑交叉問題的評判標準，即認定刑事犯罪是否要以民事侵權為前提。

1.民刑思維的差異性決定不是所有的行為入罪必須以民事侵權責任為前提。民法和刑法的邏輯是不同的，因而民法與刑法的思維方法也存在差別。民法是形式思維，強調法律關系，因此，在民法中注重運用法律關系的分析方法，在民事訴訟法中也是根據證據形式進行事實認定。但刑法與之不同，具有實質判斷的性質。立法者在立法的時候，將某些具有法益侵害性的行為設置為犯罪的構成要件，因此在通常情況下，符合構成要件的行為都是具有法益侵害性的。但在個別情況下，行為雖然符合構成要件但卻不具有法益侵害性，就需要通過實質判斷將此種行為排除在犯罪之外，這就是犯罪論體系中形式判斷與實質判斷直接的位階關系。我們說刑法更強調實質判斷，并不是否定形式判斷的重要性和優先性，而是指在認定犯罪的時候不像民法那樣拘泥于法律關系，而是直接考察行為是否具備犯罪的構成要件，而不受民事法律關系的制約。[16]因此，刑法與民法之間應該是既統一又有相對特定情況下的獨立價值判斷。

2.法秩序統一原理的理解。法秩序統一原理，是指各個部門法在合法化事由上具有統一的根據。在一個部門法中合法的行為，不得在另一個部門法中認定為違法。否則，就會造成法秩序內部的邏輯混亂。[17]德國學者指出：“法秩序僅僅承認統一的違法性概念，在各個部門法的領域里所不同的，只是違法行為的法律后果。因此，合法化事由也應當是從整體法秩序中歸納出來的。法秩序的統一性原則是適當的。”[18]依照該理論，對于知識產權濫用行為的不法性在刑法和知產法領域應該沒有不同的認識，所不同的是對于確實屬于知識產權濫用行為的法律后果不同。在司法實踐中我們還是會遇到民法不認定侵權，刑法卻認定犯罪的情況，例如對于犯罪中止、未遂的法律后果，依然會追究刑事責任，而民法因沒有損害后果而依法不追究侵權責任。因此，我們在承認法秩序統一原理的前提下，應該對行為的不法性有統一的判斷標準，而對于行為產生的法律后果容忍民法和刑法在特定情況下的差異性。這種差異性源自公法與私法調整社會關系和發揮功能的差異性。民法著重調整私人關系;刑法從確保國家安全、社會穩定、公共利益維護的目的出發，對于潛在的社會危害行為予以規制。因此，存在部分行為民法不認定侵權而刑法認定為犯罪的法律后果，民法不認定侵權不等于對犯罪中止、未遂行為的合法性給予肯定性評價，只是這種行為的評價不會從民事侵權的角度進行。

3.知識產權濫用的不法性在進行民事和刑事評價時應保持一致性。知識產權濫用的不法性可以從行為、利益、結果等角度進行評判。行為不法主要根據民事違法行為的性質，民事違法行為可以分為違約與侵權兩種，這兩種民事違法行為都可能與刑事犯罪發生重合。[19]行使知識產權的手段方式出現侵權或者違約，民事和刑事都應該進行否定評價，例如商業秘密被許可人違反合同約定擅自披露商業秘密，對此種民事違約行為行為，造成重大損失的，也可以構成侵犯商業秘密罪。

利益不法主要指非權利人利用合法的知識產權形式，謀取不法利益，如假借權利人名義打著維權旗號肆意勒索錢財，這種利益不法性超出了刑法界限，具有刑法評價的可能性。另一種是權利人謀取的利益不具有妥當性，例如權利人的權利出現瑕疵或者權利屬處于待定狀態，仍以瑕疵權利謀求財產性利益，此種利益的妥當性在民法領域屬于不確定狀態，進行刑法評價的就應該本著法秩序統一原則，慎重做出否定性評價。

結果不法主要指行使知識產權造成了他人合法利益的損害或者以維權名義實施了侵害他人合法權益，造成了他人損害的結果。對此，民法直接以侵權或者違約進行否定性評價，刑法需要結合行為人的主觀故意或過失進行否定評價或者不介入評價。例如銷售假冒注冊商標的商品，民法可以不考量其主觀故意，根據客觀存在的銷假行為和損害后果認定民事侵權，而刑法需要根據行為人的主觀明知性認定是否構成犯罪。

4.正視知識經濟時代知識產權交易的特殊模式對知識產權濫用行為的寬容性。工業經濟時代，技術的價值主要是推動生產資料與生活資料的擴大再生產，技術實現其使用價值是科技創新的初衷;知識經濟不同于工業經濟，以知識產權直接實現市場交換價值為目的，知識產權交易、融資、轉換等經營模式均是正當的市場經濟行為。對于知識產權的囤積、投機交易甚至是過度維權，都具有一定的合理性，因此，對于知識產權濫用行為以及采取過激手段進行維權，比如利用特定時期向使用人或者所謂的侵權人索取利益成為特殊的行業維權行為模式。對此，刑法要有一定的謙抑性，充分考慮行業慣例，對行為人行為的影響，以及客觀維權的現實可能性和合理性，對此類行為入罪要以主客觀相一致為標準。

以上分析，我們得出結論是：民事評價與刑事評價既有相輔相成的關系，也有各自獨立判斷的情況，不僅僅只有民事侵權的情況下，才能有入罪的基礎。違約、違反民法原則的濫用知識產權行為都有進入刑法評價的可能性，因此，對于知識產權的濫用行為進行刑法規制，我們需要秉承罪刑法定、動態平衡、比例、謙抑原則，從利益平衡、目的、損害程度等方面進行邊界設定，特別是要充分考慮行業特征，結合犯罪構成要件給予恰當的刑法評價，即知識產權的權利人或其他人員，不正當地利用知識產權，謀取非法利益，損害社會公共利益或者他人合法利益，情節嚴重的需要被劃入犯罪圈中。

四、刑法對知識產權濫用行為的規制路徑分析

當前，刑法中八個罪名為主體的侵犯知識產權罪不能涵蓋知識產權濫用行為。但是從司法實踐來看，單獨設立濫用知識產權罪還不是很迫切，現有的相關罪名也可以規制嚴重的知識產權濫用行為。另一方面，知識產權濫用行為較為復雜，還需要借助于侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪等規定。

（一）濫用知識產權行為的分類

對于濫用知識產權的行為進行刑法規制，首先需要對濫用知識產權行為進行分類。

根據部門法分類，可將濫用行為分為：濫用商標權行為，如惡意搶注商標、超越許可適用范圍進行生產銷售相同商品等;濫用專利權行為，如限制技術實施、搭售;濫用著作權行為，如利用著作權限制市場競爭、市場壟斷行為;濫用商業秘密行為，如利用許可使用權利，實施非法生產銷售相關商品等。

根據受損害情況分類，可將濫用行為分為：損害權利人利益的行為，如授權人或者其他人制造權利沖突，利用外觀設計專利侵害權利人的著作權;妨害市場競爭行為，如市場壟斷;損害社會公益行為，如相關人員虛構權利索賠。

根據濫用行為實施者進行分類，可將濫用行為分為權利人違法行使權利，如惡意訴訟、市場壟斷;授權人超越授權范圍進行生產銷售等;相關人員利用知識產權實施侵害權利人或社會公益的行為，如使用他人美術作品進行商標注冊或申請外觀設計專利后，進行生產銷售。

上述各種行為，均是權利人或相關其他人超出知識產權相關法律允許的范圍和正當使用界限，損害了他人合法權益或者社會公共利益。對此，知產法、合同法、反不正當競爭法、反壟斷法等均有所規定，情節嚴重的、嚴重損害社會公益、妨害公平的市場競爭秩序的濫用行為，刑法也應予以一定的規制。

（二）刑法規制分析

1.侵犯知識產權犯罪。從刑法相關知識產權犯罪的設定來看，雖然沒有專門針對濫用知識產權行為設定相關法條或者進一步制定司法解釋，但是對于損害公益和權利人的侵權行為，符合相關侵犯商標、專利、著作權犯罪規定的，可以進行刑罰處罰。

2.妨害司法犯罪—虛假訴訟罪。2018年“兩高”《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第4項規定“捏造知識產權侵權關系或者不正當競爭關系”認定為刑法第307條之一第1款規定的“以捏造的事實提起民事訴訟”。該條文所列捏造知識產權侵權關系符合本文提及的刑法意義上的知識產權濫用行為。對于捏造知識產權進行民事訴訟索賠，符合虛假訴訟罪構成要件的，可以認定為虛假訴訟罪。實踐中，此類案件常常與詐騙罪競合，對于非法占有故意證據無法認定時，一般以本罪認定。

3.侵犯財產罪—詐騙罪，敲詐勒索罪。對于以非法占有為目的，濫用知識產權實施詐騙或者敲詐勒索行為，符合詐騙或敲詐勒索犯罪構成要件的，可以追究刑事責任。需要注意的問題是：行為人是否存在知識產權正當維權的可能性？正當維權與非法占有故意的界限應如何劃分？特別是在知識產權領域，維權過程中不乏選擇特定時期如企業上市靜默期進行索賠，此時，維權成功概率較高。這種維權方式幾乎是知識產權領域維權的行業特點。如果是虛構知識產權，打著維權的旗號進行索賠，可以直接認定詐騙罪或者敲詐勒索罪。但是，當事人如果確實擁有合法的知識產權，選擇敏感時期，使他人產生恐懼心理，本著息事寧人的目的，即便認為自己沒有侵權也給予相應賠償，認定敲詐勒索罪便具有較大爭議。畢竟，知識產權維權領域，這種現象極為普遍。進行刑事打擊時，必須將非法占有與合法維權予以厘清。敲詐勒索罪的行為表現主要是索取財物，而知識產權維權的訴訟請求也多表現為賠償損失，在認定敲詐勒索罪時應該充分厘清二者的區別。主要區別是非法占有目的問題，主觀目的只能通過客觀表現來印證，即行為人是否具備真實的權利基礎，權利是否被侵害，索取財物或者要求賠償損失是否合法。如果犯罪嫌疑人虛構權利，利用當事人或企業怕影響正常經營業務的，可以認定敲詐勒索罪;如果嫌疑人確實擁有真實的知識產權，出于維權目的，要求向相關人員或者企業索賠的，很難認定具有非法占有故意，即索財行為的合法性難以否定，認定敲詐勒索罪難以成立;如果嫌疑人利用知識產權阻礙公平的市場競爭，屬于反壟斷法調整范疇，刑事法規無法介入。但是，在刑事案件中，對于專利權真實性是否存在問題、是否確實侵權，這種在民事案件中以確權之訴和侵權之訴進行分別審理的問題，在刑事案件中一并解決，確實勉為其難。因此，在沒有確實證據推翻被告人的專利權屬時，僅憑相關企業證實自身沒有侵犯其專利權的情況下，難以認定被告人利用專利權進行惡意訴訟，以達到非法占有的目的。

濫用知識產權行為入罪，還需要關注實際民刑交叉問題的訴訟程序對入罪的影響，即先刑后民或民刑并行或者先民后刑的適用問題。在民刑交叉的案件中，民事、刑事的訴訟事實可能會出現依賴的關系，選擇哪個訴訟事實作為基礎事實先行予以認定就顯得極為重要。從最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》表述來看，“同一當事人因不同事實分別發生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應當分別審理;人民法院在審理民商事案件時，如果民商事案件必須以相關刑事案件的審理結果為依據，而刑事案件尚未審結的，應當裁定中止訴訟。待刑事案件審結后，再恢復民商事案件的審理。如果民商事案件不是必須以相關的刑事案件的審理結果為依據，則民商事案件應當繼續審理。”即民事確權是否會影響刑事犯罪基礎事實判斷，如果基礎權利確權作為是否入罪的基礎事實則應該影響刑事判斷。知識產權的確權之訴較為復雜，從刑事辦案角度，有的案件在刑事案件中予以確認權屬似乎勉為其難，進一步確認是否侵權更加困難。因此，在沒有民事確權之訴或侵權之訴的判決裁定或者行政認定的情況下，很難否定嫌疑人因知識產權受侵犯而進行索賠的正當性與合理性。當然，如果有證據顯示知識產權權屬和侵權行為可以明確，即有證據證實嫌疑人不享有知識產權或者該知識產權有瑕疵，侵權事實無法確定的前提下，嫌疑人明知自己不具有索賠正當性而故意為之，可以考慮認定敲詐勒索或者詐騙犯罪。

那么，單純的囤積大量知識產權，并未進行實質的生產經營，尋找涉及其知識產權的企業要求索賠，多數案件以和解告終，這類行為如何處罰？筆者認為，這種情況，在工業經濟時代，影響生產資料和生活資料的生產積累，也許還有入罪的可行性。但是，在知識經濟快速發展的今天，知識產權已經可以直接進行上市交易，知識產權交易、知識產權融資已經成為普遍現象，這種囤積投機行為雖然對市場競爭有一定的影響，但是，從鼓勵技術創新，技術融資的角度而言，難以進行刑事否定評價。如果是惡意囤積知識產權，打壓競爭對手，影響市場自由競爭，阻礙技術發展的行為，對其以敲詐勒索罪進行評價，尚有值得商榷的地方，以民事法律反不正當競爭法或反壟斷法進行評價更為穩妥。

4.擾亂市場秩序罪—強迫交易罪。前文提到惡意囤積知識產權，打壓競爭對手，影響市場自由競爭的，可以按照市場經濟行為進行評價。那么，對于強迫他人付費使用其知識產權或者接受其服務，達到情節嚴重程度的，可以考慮認定為強迫交易罪。我國刑法第226條規定了強迫交易罪，對于以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的，以該罪追究刑事責任。2014年《最高人民檢察院關于強迫借貸行為適用法律問題的批復》規定，以暴力、威脅手段強迫他人借貸，屬于刑法第226條第2項規定的強迫他人提供或者接受服務，情節嚴重的，以強迫交易罪追究刑事責任。由此，刑法強迫交易罪中的商品，應指有形物品或者可以市場價值進行衡量的無常規形態的物質如水、電、大氣等。知識產權作為人類的智力成果，具有市場價值，具有對世權屬性，即排除他人非法使用的專有權。但是，強令他人付費使用，應屬于強破他人接受服務。對于依賴型專利（即一項發明或實用新型專利的實施比之前已經取得專利權的發明或實用新型具有顯著的經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者使用新型的實施）的實施，通常可排除強迫的可能性。因為新技術專利的實施如果必須依賴于前一技術專利，僅僅是技術上的需求，市場競爭的不公性、強迫性無從體現。目前，市場也常見打包專利許可使用的情況，如果雙方通過平等合意磋商，則該行為具有該當性合法性，難以認定強迫交易罪。

注釋：

[1]參見高慧銘：《論基本權利濫用的認定標準》，《比較法研究》2016年第1期。

[2]參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第174頁。

[3][法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第702頁。

[4][德]費希特：《自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，商務印書館2009年版，第57頁。

[5]參見易繼明：《禁止權力濫用原則在知識產權領域中的適用》，《中國法學》2013年第4期。

[6]同前注[5]。

[7]參見張以標：《知識產權濫用概念的反思與重構》，《科技與法律》2019年第2期。

[8]同前注[5]。

[9]聯邦貿易委員會訴高級法院庭辯律師協會案，《美國最高法院判例》第493卷，第411頁、第433頁。

[10]參見武長海：《論國際貿易中知識產權濫用的法律規制》，《河北法學》2010年第2期。

[11]同前注[10]。

[12]參見費安玲：《防止知識產權濫用法律機制研究》，中國政法大學出版社2009年版，第110、115、117頁。

[13]參見彭誠信：《論禁止權利濫用原則的法律適用》，《中國法學》2018年第3期。

[14]參見于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，《現代法學》2018年第4期。

[15]同前注[14]。

[16]參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，《法律科學》2019年第2期。

[17]同前注[16]。

[18][德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第392頁。

[19]同前注[16]。