新型網絡犯罪技術行為的司法認定

周芬

摘 要：互聯網代際發展催生了數字經濟繁榮，但各種網絡犯罪也應運而生。當前正處于以互聯網為犯罪空間的新型網絡犯罪階段，其技術性、產業性、危害性等特點給司法辦案帶來全新挑戰。新型網絡犯罪隨技術發展而來、隨技術繁榮而興，對其規制自然離不開對技術行為的全面審視。當前對網絡犯罪技術行為的刑事規制面臨諸多障礙，可結合現有法律規范解釋，以及共犯、罪數、構成要件限縮等理論，確立打擊新型網絡犯罪技術環節行為的刑事認定標準。

關鍵詞：技術中立 網絡黑灰產 法益 因果共犯論

一、技術視角下新型網絡犯罪的發展

（一）網絡犯罪及其演化

關于計算機或者網絡的犯罪，不同時期曾有“計算機犯罪”“網絡犯罪”“數字技術犯罪”“電子犯罪”等多種稱呼，但均離不開通信網絡這一載體，故以現有通俗的“網絡犯罪”指代與計算機和通信網絡相關的犯罪。歸納來說，網絡犯罪是指在網絡環境下，利用信息與通信技術或者濫用其技術優勢地位所實施的威脅網絡安全、侵害法律所保護利益的行為。[1]互聯網發展先后經歷了以計算機信息系統為核心的1.0 時代、以信息網絡為核心的 2.0 時代和以網絡數據為核心的 3.0 時代。相應地，網絡犯罪也經歷了以互聯網為“犯罪對象”“犯罪工具”“犯罪空間”的三個階段。當前網絡犯罪正處在第三階段，犯罪模式更加多元化、多變化、復合化，對網絡公共安全、管理秩序、人身、財產等法益的侵害是全方位的，故又將該階段的網絡犯罪稱為新型網絡犯罪。

（二）技術視角下新型網絡犯罪的特點

區別于第一、二階段的網絡犯罪，第三階段的新型網絡犯罪對于技術有著高度依賴性，分工日益細化，上中下游日益明顯，且隨著技術發展不斷高頻升級。

1.技術助推犯罪跨行業、跨區域、非接觸式發展。傳統犯罪中，犯罪人與被害人之間多是正面接觸、直接聯系，直面法益侵害的情況多出現在侵犯人身、財產犯罪中。但在網絡3.0時代，伴隨著4G、5G網絡發展及移動終端設備普及，信息交互無時無刻不在進行，用戶難以辨識數據符號背后的面孔，尤其各類“無感”“無痕”技術手段的應用，仿佛打開了一個個“隱形門”，犯罪不再受制于平臺、行業、地域。如通過租借境外服務器進行遠程攻擊或流量劫持，不僅在短時間內實現海量點擊獲取暴利，更泄露大量用戶的信息，卻因手段隱蔽而難以被及時規制。

2.技術推動網絡黑灰產蓬勃發展。有學者提出，網絡黑灰產是以虛擬網絡空間為場所，以中立性技術為依靠，以謀取不正當利益為動機，以非犯罪技術或行為為表象，以實施違法犯罪行為為實質的社會分工組織形式。[2]該定義從組織形態上對網絡黑灰產進行了歸納。筆者認為，網絡黑灰產的底層代碼就是技術黑灰產，正因為技術前所未有的繁榮和細化，使得各類平臺、源頭、數據迅速歸集，成為一個個的利益產業群，其上游多提供各類軟、硬件設備和服務等犯罪工具或預備條件，中游多獲取用戶信息、數據清洗、破壞系統等，下游則提供廣告結算、平臺運營等最終變現，上中下游整合構成了網絡黑灰產業鏈。

3.技術迭代促使犯罪結果多元危害深遠。技術手段的高度智能化使得新型網絡犯罪行為不斷翻新，“跑分”“嗅探”“爬蟲”“網絡劫持”等各種方式層出不窮，網絡造謠、網絡詐騙、網絡盜竊、跨境網絡賭博、網絡色情、網絡洗錢等各種異化的傳統犯罪充斥著網絡的隱秘角落。不少犯罪都能引起較重損害結果，即使一些行為短期看似危險性較低，即“海量行為、微量損失”，但整體來看其對公民個人信息、人身財產權益和社會安全穩定造成的危害是嚴重而深遠的。

二、新型網絡犯罪技術行為的規制現狀

“犯罪作為一種社會現象，具有與社會變動之間的聯動性，社會的重大變動總是在犯罪中反映出來，從這個意義上說，犯罪是社會變動的晴雨表。”[3]同樣，對于犯罪的規制也是一道復雜的社會難題。無論是從技術層面，還是司法實踐層面，在規制新型網絡犯罪上均面臨重重障礙。

（一）技術規制障礙

各類技術黑灰產產業鏈組織嚴密，反偵查意識強，跨平臺實施犯罪，內外部相互勾結，且形態各異、高頻升級，這是新型網絡犯罪技術規制的主要障礙。

1. 利用“多聊”“跑分”等平臺提供資金結算的結算黑灰產。在移動支付越來越便捷的當下，違法犯罪活動也開始利用該項技術，催生出一些結算黑灰產業。如2020年底浙江富陽警方破獲一起為賭博網站提供資金結算的“跑分”平臺案。該團伙成立公司，對接各小型支付平臺，并大量發展下游“碼商”，通過在各網絡購物平臺注冊店鋪，利用虛假交易的“代付”二維碼，為境外賭博網站提供資金結算服務，半年間涉案資金近億元。[4] 另有通過研發“多聊”等即時通訊軟件，對接棋牌游戲平臺，提供登錄接口，放任賭博人員在APP上創建群組，為棋牌賭博提供資金結算業務。

2.利用域名劫持、流量劫持等推廣非法鏈接的流量黑灰產。筆者曾參與辦理通過在運營商核心鏈路設備上架設惡意代碼，對上網用戶訪問網站的原始JS地址數據進行篡改，導致用戶在訪問網站過程中被強制彈出廣告鏈接的犯罪案件，犯罪團伙通過上述流量劫持方式短期內賺取千萬廣告推廣費，且上述手段被反復運用于全國多個省市，影響千萬用戶。除此之外，還有回退劫持、木馬劫持、路由器劫持、無感刷單等多種流量推廣行為，嚴重影響公共網絡安全，卻難以有效管控。

3.通過“撞庫”“爬蟲”非法獲取數據謀利的數據黑灰產。通過黑客入侵或批量“撞庫”，從數據服務商處非法爬取數據出售給中間商，再由中間商進行數據清洗和驗證后出售給他人，被運用于暴力催收、電信網絡詐騙、黑惡犯罪等。還有通過研發“爬蟲”軟件，并與企業內部人員合作，從后臺非法抓取企業商業秘密、客戶個人信息等用于謀利的行為，嚴重侵犯企業知識產權，破壞了市場秩序。

此外，網絡技術黑灰產還在AI換臉、短視頻直播、網絡黑公關、人工智能、虛擬貨幣等多種新興網絡領域活躍，難以從技術層面進行規制。

（二）司法規制障礙

1.技術中立理念一定程度掣肘對技術行為的規制。1984年，美國聯邦最高法院在“環球電影制片公司VS索尼案”中確立了“技術中立原則”，即某項產品或者技術是被用于合法用途還是非法用途，并非產品或者技術的提供者所能預料和控制，因而不能因為產品或技術成為侵權工具而要求提供者為他人的侵權行為負責。后被應用于網絡犯罪案件中，在“快播案”中被引用且引起廣泛討論。在網絡化的大背景下，網絡中立幫助行為被認為是中立幫助行為的一種重要表現形式。[5]有觀點認為，中立技術行為主體在客觀上從事業務行為，主觀上不但缺乏與實行行為人的通謀，也不存在促進實行行為的意思，難以被歸入到共同犯罪之中。[6]對于網絡與信息技術的推崇，導致“無犯意的技術中立行為不可罰”這一觀點成為打擊網絡犯罪路上的理念障礙。

2.傳統共犯認定標準難以直接適用于網絡犯罪技術行為的法律規制。大陸法系國家或地區有關共犯處罰根據的學說，基本可以歸納為責任共犯論、違法共犯論和因果共犯論三種。其中因果共犯論將介入或者參與了正犯行為而間接地引起了法益侵害作為共犯的處罰根據（也稱惹起說）。[7]總體而言，共同犯罪要求有共同的故意、部分的行為、相當的因果性。意思聯絡是共同故意的關鍵，但網絡共犯在意思聯絡的內容和方式上對傳統共犯理論發出了挑戰。新型網絡犯罪中技術行為的隱蔽性、便利性導致技術服務主體與實行犯之間的犯意聯絡趨于模糊化，既無法確知對方身份，更無法明知對方的犯罪行為。因此，主觀上難以厘清明知和犯意聯絡，客觀上也無法將雙方數字符號間的配合想當然認定為幫助行為或實行行為，直接或間接的因果性更無從談起，導致難以按照傳統犯罪邏輯將技術環節認定為共犯或幫助犯。

3.現有罪名邏輯關系與標準有待進一步整合。近年來我國相繼規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪等，從立法層面規制各種新型網絡犯罪的技術行為，可以說一定程度上確立了技術環節網絡共犯的認定標準。但從筆者搜索中國裁判文書網的一審刑事案件看，截止2019年底拒不履行信息網絡安全管理義務罪案件僅有1件，非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的案件分別為164件、126件，且出現類似情節分別被判處非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪的情況，另有案例一審認定為構成開設賭場罪的共犯，二審改判為幫助信息網絡犯罪活動罪。上述情況反映出刑事規制中對于是否認定共犯，不認定共犯的情況下定何種罪仍未達成共識，一定程度上存在認定標準未統一、構成要件彈性大、罪名適用率不高等情況。

三、新型網絡犯罪技術行為的司法認定

（一）關于技術中立及分析邏輯

技術可以造福人類、便利生活，也可以輕易破壞各類社會關系。技術沒有好壞之分，也并非絕對中立，如持刀殺人，不能因為將刀認定為中立，就放棄追訴持刀者故意殺人罪;又如編寫代碼截取他人數據，不能因為代碼中立，就免除編寫代碼者的刑事責任。因此，刑事犯罪上并無所謂的中立說。

從犯罪的本質來看，無論是法益侵害說還是規范違反說，均認可刑法的目的是為了保護法益。李斯特指出：“法益是法所保護的利益，所有的法益都是生活利益，是個人的或者共同社會的利益。”[8]分析行為是否構罪、構成何罪，關鍵在于解析其侵犯了何種法益，所定罪名能否全面覆蓋、充分評價已經被侵犯的法益。從現有的刑法罪名體系來看，新型網絡犯罪技術環節的系列行為可能構成詐騙罪、盜竊罪、侵犯公民個人信息罪等罪的共同犯罪，也可能單獨被認定為破壞計算機信息系統罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等。準確厘清的邏輯在于：先區分技術行為與正犯行為是否構成共同犯罪，再結合構成要件辨析罪名，最后討論罪數競合問題。

（二）關于共同犯罪的認定

相比于傳統犯罪共犯的一對一模式，新型網絡犯罪呈現出更多“一對多、多對多”的幫助模式，共犯認定中兩個典型的障礙是“明知”與“被幫助對象因罪量要求不構成犯罪”。對于明知，有學者認為可考慮借鑒毒品犯罪證明模式，適當調整對于網絡犯罪中幫助犯明知的解釋，包括“知道或應當知道”。[9]筆者同意上述觀點，特別是專業技術提供者，其對技術的充分了解導致其必然知道該項技術使用領域及用途，因此對于明顯被應用于網絡犯罪的技術應推定其明知幫助對象系用于違法犯罪行為。當然，還要注意不同技術人員的明知也存在一定梯度，如對局部、邊緣技術人員的明知要求要高于完整、核心技術人員。

對于被幫助對象的行為未完成，或者雖完成但因情節、罪量的因素未構成犯罪的情況，要結合因果性予以認定。“共犯論的核心，是能否認定共犯行為共同或者間接引起了法益侵害、危險的共犯的因果性問題。”[10]若作為被幫助對象的正犯行為未產生法益侵害或危險的結果，那么就無從討論因果關系，更沒有認定共同犯罪的空間，而應根據要件看是否構成幫助信息網絡犯罪活動罪等。

（三）關于罪名辨析及限縮解釋

刑法第285條第1款至287條之二規定了7種網絡犯罪，司法實務中對這些犯罪構成要件與邊界存在認識不一、罪名選擇困難的情況。如對于流量劫持行為是“控制”“獲取”還是“破壞”未充分達成共識。有研究從實質預備犯、幫助犯正犯化等理論解讀非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等。[11]關于前述罪名的辨析，筆者認為，首先，這些罪名均被規定在刑法第六章第一節擾亂公共秩序罪中，故在判斷時應以侵犯公共秩序的法益作為邏輯前提。其次，不同罪狀用語存在雙重理解，需要對條文進行克制的文義解釋，如不過度解讀“造成系統不能正常運行”這一情節。再次，要秉持實質正當的原則，如“拒不執行”應同時滿足主客觀方面要求綜合確定，如果超出了行為人的管理能力，或者是改正的工作量巨大導致改正過程時間長，或其能力不足以完全改正，即使發生法定后果，也不應認定為拒不執行改正措施。[12]最后，新型網絡犯罪情節多樣變化多端，要結合判例進行類型化歸納，尤其注意辨析各罪之間的界限，對于情節嚴重進行限縮性解釋，減少同案不同判的可能。

（四）關于數罪還是一罪

刑法第286條之一、287條之一、之二等均規定“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，這表示在同時觸犯前述7種罪名與構成共犯的情況下，應當按照想象競合從一重處的原則定罪處罰，鑒于前述罪名量刑較低，因此更多情況下應以共犯進行處罰。刑法第287條規定“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰”。該款規定引起一定爭議，有觀點認為該款明確指向認定共犯，不再考慮認定7種網絡犯罪。筆者認為刑法既然明確第287條是提示性規定，那么就仍然要在現有刑法邏輯內定性，如通過干擾計算機系統竊取財物的行為，按照想象競合從一重處的原則，若盜竊財物數量不高，則仍有可能判定其構成破壞計算機信息系統罪。

四、結語

對于技術的美好期許并不表示我們允許技術存在一絲法外之地。黨的十九大提出，到2035年我國將要建成法治國家、法治政府、法治社會。《法治社會建設實施綱要（2020-2025年）》強調，要依法治理網絡空間，推動現有法律法規延伸適用到網絡空間。我國關于網絡犯罪的立法和刑事政策從無到有、從分散到體系，體現了長足的進步。但面對日新月異的新型網絡犯罪及其技術環節行為的新特點、新挑戰，法律的韁繩不得不越勒越緊。一方面應時時關注最新犯罪動向及技術趨勢，從技術和平臺層面尋找自我規制之策;另一方面應堅持立法原理研究，加快厘清各罪之間的邏輯關系，秉持謙抑性嚴格劃定犯罪圈，將新型網絡犯罪的各種形態納入刑法解釋的范圍，切實規制包括網絡技術黑灰產在內的各類新型網絡犯罪。

注釋：

[1] 參見劉軍：《網絡犯罪治理刑事政策研究》，知識產權出版社2017年版，第19頁。

[2] 參見劉憲權：《網絡黑灰產上游犯罪的刑法規制》，《國家檢察官學院學報》2021年第1期。

[3] 陳興良：《網絡犯罪的刑法應對》，《中國法律評論》2020年第1期。

[4] 參見杭州公安：《偵破涉網刑事案件1300余起 抓獲犯罪嫌疑人2700余名 杭州警方“凈網2020”專項行動戰果豐碩》，浙江新聞https：//zj.zjol.com.cn/qihanghao/101030275.html，最后訪問日期：2021年2月10日。

[5] 參見江海洋：《網絡犯罪與安全》，法律出版社2017年版，第11頁。

[6] 參見趙運鋒：《幫助信息網絡犯罪活動罪的立法依據與法理分析》，《上海政法學院學報》2017年第1期。

[7] 參見錢葉六：《共犯處罰根據再思考》，《環球法律評論》2021年第1期。

[8] 張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學研究》2000年第1期。

[9] 參見陳娟、陳紅霞、張爽：《網絡技術灰黑產刑法規制初探》，《中國檢察官》2019年第3期。

[10] [日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道、樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第309頁。

[11] 參見喻海松：《網絡犯罪的立法擴張和司法適用》，《法律適用》2016年第9期。

[12] 參見周光權：《網絡服務商的刑事責任范圍》，《中國法律評論》2015年第2期。