民初大理院公序良俗原則的構建及其法理

●黃源盛

一、引言

18世紀以降，個人主義法律思潮澎湃，所有權絕對、過失責任與契約自由是近代民法的三大基本原則，也是泰西各國民事法制的骨干。惟自19世紀末葉開始，因社會環境激變，社會本位法律思想應運而生，乃出現所有權的社會化、無過失責任的采用與契約自由原則的限制。在法律社會化的立法修法過程當中，要求契約正義的呼聲越來越高，而在司法實踐中有關誠實信用、禁止權利濫用、公序良俗三大原則的法理概念與運用也就格外受到重視。其中，公序良俗是人類出于自然理性而來，本為倫理、道德的理念，由“公共秩序”與“善良風俗”兩個概念所組成。〔1〕依一般見解，所謂“公共秩序”，系從公共安全、公共利益方面立論，強調國家社會的秩序、經濟的秩序與婚姻、親子關系的秩序等；“善良風俗”則從國民的意識著眼，注重維系普遍的倫理或道德觀念，包括人身自由、營業自由、財產權的保護以及有關不法行為特約的限制等。一言以概之，即要求法律行為的社會妥當性。日本民法學者我妻榮等人，即主張以“行為的社會妥當性”一語代替“公序良俗”。參見我妻榮：《新訂民法總則》，東京巖波書局1989年版，第271頁。從法制發展的歷史進程看，用公序良俗來衡量人類社會私法律行為的效力，這是一種道德法律化、倫理法律化的蛻變過程，自《羅馬法》以來早已有之，即所謂的“善良風俗之違反”（contra banos mores）?！?〕參見Max mase：《ロ－マ法概說》，柴田光藏譯，東京創文社1979年版，第96-98頁。

域外論者有將公序良俗區分為“法令型公序良俗”與“裁判型公序良俗”二大類?！?〕參見石井穰：《民法總則》，日本信山社2014年版，第566-569頁。前者是指民法典或民事特別法令有具體條項規定者，后者則是指在欠缺民法典或無特別相關法令的明文下，由司法機關藉由審判來構筑其圖像者。據此返觀中國近代法史，由于清末民初民法典遲遲未能問世，雖于1911年及1926年間先后擬定兩部“民律草案”，但終未有效頒布特別有關公序良俗的法令，于是乎，關于公序良俗原則內涵與外延意義的構筑，其具體類型化的全體像只能仰賴大理院裁判來形塑。此即公序良俗原則在近代中國之生成機理，進而構成該原則在海峽兩岸時代命運之伏筆，雖世易時移，仍不乏深入檢討之必要。然翻覽既有文獻，專題論述公序良俗原則之本土演化的文章本就罕見，〔4〕海峽兩岸論述現代公序良俗或暴利行為相關的文獻，可參見梁慧星：《市場經濟與公序良俗》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社1994年版，第53-58頁；于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學出版社2006年版；鄭顯文：《公序良俗原則在中國近代民法轉型中的價值》，載《法學》2017年第11期，第87-97頁；李雙元、楊德群：《暴利行為——以“公序良俗原則”為視角》，載《湖南師范大學社會科學學報》2015年第1期，第80-87頁；黃立：《論公序良俗與暴利行為》，載《政大法學評論》1990年（總）第41期；朱柏松：《違反公序良俗法律行為的類型分析》，載《法令月刊》2013年第6期；吳從周：《論暴利行為》，載《臺大法學論叢》2018年第2期，第889-939頁。從法文化史、法學方法及實際案例等視角細致論列者更極為有限。為通古今之變、明中外之異、究當前之法，本文擬分別從法制歷史、比較立法例與當代法學方法論的觀點，順次探討清末民初公序良俗原則的立法形塑與司法轉型，進而趁著擁有珍稀司法檔案史料與立法文獻之便，傾重心于民初大理院公序良俗相關裁判全文，將案例類型化且作較深刻的實證解析，以厘清公序良俗原則在近代中國民法史上的理論與實際，并進一步了解它對后世立法與司法所產生的影響與意義。

二、清末民初公序良俗原則的立法形塑與司法轉型

20世紀初，行將就木的清廷進行了一場亙古未有的法律繼受工程。綜觀清末以降的近代中國民事立法過程，大致歷經了三個階段：其一為1911年《大清民律草案》以及1926年民國《民律草案》的擬定；其二為北洋政府時期《現行律民事有效部分》的過渡；其三為1930年代民國《民法》的制定與施行。在此期間，有關公序良俗的理念，隨著西潮東漸，逐漸為立法所吸納，更落實到司法實踐中。限于主旨篇幅，以下側重前兩個階段立論。

（一）《大清民律草案》導入近代西方民法

在清末變法修律期間，掌理修法事業的修訂法律館，一反過去重刑輕民的傳統。其工作順序，大體言之，先刑法、次民商。除了舊刑律的刪節修訂與新刑律的持續擬定外，從光緒二十九年到宣統三年間（1903—1911年），在五位日籍修律顧問的傾力協助下，清廷制頒和草擬了一系列法案，其中最具突破性者，要屬1911年《大清民律草案》，是為中國法制史上第一部民法典草案。其編制體例系建立在“從抽象到具體”和“由一般到特殊”的立法技術上，強調“注重世界最普通之法則”“原本后出最精之法理”“求取最適于中國民情之法則”“期于改進上最有利益之法則”等四大立法宗旨?！?〕參見《修訂法律大臣俞廉三等奏編輯民律前三編草案告成繕冊呈覽折》，載故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），中華書局1979年版，第911-913頁。有關《大清民律草案》的編訂經過，參見張生：《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第45-81頁。該草案后來雖因清廷傾覆，未經議定頒行，但還是充分體現了近代歐陸民法的精神，如誠實信用原則的采用、權利濫用的禁止、違背公共秩序的法律行為無效、不得違背公序良俗而限制自由、以違背善良風俗方法故意加害于人者負損害賠償責任、最高利率為周年百分之五的利息限制等條文。

實際上，清末研擬民法，本欲延聘日本民法學者梅謙次郎（1860—1910年）擔綱，然梅氏因忙于國內外其他事務，未能成行，遂推薦松岡義正（1870—1939年）來華。關于公序良俗，《大清民律草案》于第175條做了一般規定：“以違公共秩序之事項為標的者，其法律行為無效。”立法理由中說：“以違公共秩序之事項為標的之法律行為，雖不為犯罪，然有使國民道德日趨卑下之弊，當然使其法律行為無效，此本條所由設也?！薄?〕黃源盛纂輯：《晚清民國民法史料輯注》（第1冊），犁齋社2014年版，第93頁。另外，于第50條作了特殊規定：“自由不得拋棄。不得違背公共秩序或善良風俗而限制自由?！绷⒎ɡ碛芍械溃骸胺ㄖ螄鹬厝烁?，均許人享受法律中之自由權。人若拋棄其自由，則人格受缺損，又背乎公共秩序或善良風俗。而限制自由則有害于公益，均當然在所不許。故設本條，以防強者迫弱者拋棄其自由或限制其自由之弊也。”又于同法第947條規定：“以背于善良風俗之方法，故意加損害于他人者，視為第945條之加害人?！绷⒎ɡ碛芍性疲骸肮室庑孤┧酥孛芑蛐麚P他人之葬禮以加害他人者，應負賠償之責，以維持適于善良風俗之國民生活，此本條所由設也?！币陨现T條文的立法意旨，頗具有使道德、倫理轉換為法律的功能，不無倫理道德法律強制化的色彩。

對于暴利行為，《大清民律草案》也有所著墨。第330條斟酌本國習慣，定利率曰：“債權可生利息者，其利率周年為百分之五分。但法令有特別規定，或有特別之意思表示者，不在此限。”〔7〕同上注，第145頁。第331條規定：“債務人約明周年百分之六以上之利率，支付利息一年后，得隨時將原本清償。此權利不得以契約除去或限制之?！绷⒎ɡ碛芍休d：“夫遇經濟上有急迫事情，約明依每年百分之六以上之利率支付利息者，為事所常有。法律為保護債務人利益起見，不問其有無期限，經一年后，使債務人有隨時償還原金之權利，若重利盤剝有背善良風俗者，其應無效與否則依禁止重利盤剝法所定。”如是規范，既不違背契約自由原則，又不致使債務人有過度的負擔，準情酌理，相當公允。事實上，揆諸人類生活經驗，借貸取利等行為，本系互通有無，亦所以濟困扶危，溝通社會經濟，原為法所不禁。不過，若乘人之危，利用窘境，從事重利盤剝，則巧取無異豪奪，其情其心均有可議之處，且妨害民生經濟，此即傳統中國法上所謂的“違禁取利”，當代法上稱為“暴利行為”。它之所以被法律所禁止，主要是基于給付平衡的理念，為保護經濟上的弱者免于遭受剝削之苦。依學界通說，暴利行為是有悖于公序良俗的行為，屬于公序良俗的特殊類型，本質上也是一種公序良俗的違反形態。故以“暴利行為”的立法限制而言，所謂公序良俗原則并非純系西方舶來物品。

（二）北洋政府《民律草案》的傳承與流變

民國肇始匆匆，未能及時制頒民法典。及至北洋政府時期，為因應法權調查會議召開，曾由修訂法律館以《大清民律草案》為藍本，另參酌各國立法資料及各省民事習慣，于1926年完成《民律草案》的編訂，分五編，凡1522條，史稱“第二次民律草案”。完編后，修訂法律館分別向各學術機構、司法機關廣征修法意見，以求進一步完善，并試圖付諸實施。唯當時北洋政府正處于直皖軍閥對立狀態，國會無法正常運作，該部草案終也無緣成為正式法典，只經司法部通令各級法院作為“條理”使用，直到1930年代南京國民政府的民法典公布施行時為止。要問的是，北洋政府時期并無一部正式獨立的民法典，無民法典之際到底要如何進行近代式的民事審判？對此，1912年3月公布的臨時大總統令已有考量，略謂：“現在民國法律未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條應失效力外，余均暫行援用，以資遵守。”〔8〕《臨時大總統宣告暫行援用前清法律及暫行新刑律文》，載《臨時政府公報》第41號，1911年3月17日刊印，附錄（電報）。

北洋政府此次《民律草案》的內容，大致踵續晚清未竟之業，將第一次草案加以改訂。而《大清民律草案》之所以必須修正，主要理由正如修訂法律館總裁江庸所說：“前案系仿于德、日，偏重個人利益，現在社會情狀變遷，非更進一步以社會為本位，不足以應時勢之需求?！薄?〕謝振民：《中華民國立法史》，正中書局1948年版，第904-905頁。單就公序良俗來說，兩相對照，民國《民律草案》將《大清民律草案》中的“公共秩序”改用“風化”二字，即第124條：“法律行為有傷風化者，無效?！绷韺⒈├袨榈母拍钊肼?，即第125條：“法律行為系乘他人窘迫、輕率或無經驗而為，依當時情形顯失公平者，其法律行為無效。”經查，第二次民律草案共有10條條文采用“有傷風化”的字眼，只有1條采用“公共秩序或善良風俗”的用語?！?0〕1926年民國《民律草案》中，采“有傷風化”用語者，計有第17、28、36、76、87、93、124、246、277、284，共十條，采用“公共秩序或善良風俗”者，僅有第1068條。參見黃源盛纂輯：《晚清民國民法史料輯注》（第2冊），犁齋社2014年版，第653頁、第793頁。為明晰計，將兩部“民律草案”與民國《民法》公序良俗原則有關條文列表如下：

法案 條號 內容 備注第50條自由不得拋棄。不得違背公共秩序或善良風俗而限制自由?！洞笄迕衤刹莅浮返?75條 以違公共秩序之事項為標的者，其法律行為無效。第330條債權可生利息者，其利率周年為百分之五分。但法令有特別規定，或有特別之意思表示者，不在此限。關于公共秩序或善良風俗，各國法律用語殊不一致，《德國民法》《瑞士債務法》用“善良風俗”字樣，《法國民法》《日本民法》并用公共秩序或善良風俗，本次草案于第175條僅用“公共秩序”一語，但于第50條第2款則并用“公共秩序或善良風俗”。第124條 法律行為有傷風化者，無效。 “風化”二字，系傳統中國慣用語。民國《民律草案》第125條法律行為系乘他人窘迫、輕率或無經驗而為，依當時情形顯失公平者，其法律行為無效。本條繼受自《德國民法》第138條第2款。第2條 民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。第72條 法律行為，有悖于公共秩序或善良風俗者，無效。本條仿法國、日本民法的立法例，并用“公共秩序或善良風俗”。民國《民法·總則編》第74條法律行為，系乘他人急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關系人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請應于法律行為后一年內為之。本條從《瑞士債務法》第21條的立法例。

（三）《現行律民事有效部分》作為過渡津梁

前已提及，自晚清法律近代化以來，雖有1911年《大清民律草案》的擬定，唯因尚未完成立法程序，并無正式民法典可言。民國成立以后，臨時政府曾咨請參議院同意以該草案作為民事審判的法源依據，惟參議院決議：“民律草案，前清時并未宣布，無從援用。嗣后凡關民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理。”〔11〕《參議院咨》，載《中華民國民法制定史料匯編》（下冊），臺灣地區司法行政主管部門1976年印行，第2頁。大理院也于1913年“上字第64號”民事判例中揭示：“本院查：判斷民事案件應先依法律所規定，無法律明文者，依習慣法；無習慣法者，則依條理，蓋通例也。現在民國民法法典尚未頒行，前清現行律關于民事各規定繼續有效，自應根據以為判斷?！薄?2〕黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存·總則編》，元照出版公司2012年版，第7-12頁。為此，民國初期民事紛爭的審判法源，成文法部分主要系援引1910年《大清現行刑律》中的“民事有效部分”及少數民事特別法規；〔13〕參見《法令輯覽》，印鑄局編1917年版；另同前注〔9〕，謝振民書，第896-898頁。不成文法部分則由習慣以及包含判例、民法草案、外國立法例、學說見解等條理所構成。

歷史的際遇有時是很偶然的。自清末官制變革，以迄北洋政府時期，大理院為全國最高司法審判機關，有指揮、監督各級審判之柄，在近代中國法制變革過程中一直居于特殊的優越地位，對于彼時司法乃至立法產生深遠影響。為了克服法制不備的困境，大理院推事選擇并運用“判例”與“解釋”的方式，擔負起“準立法”的雙重任務，以維護近代中國法制變革的過渡，表現稱得上是可圈可點，此可由當年的判決書及解釋例窺見其實況。

至于法律行為是否違反公序良俗，其事實及效力應如何認定問題，檢視民初大理院裁判，出現較為頻繁的法源依據是《現行律民事有效部分》之“錢債·違禁取利”條：“凡私放錢債及典當財物，每月取利，并不得過三分。年月雖多，不過一本一利。違者，處四等罰。以余利計贓，重者，罪止十等罰。違禁取利，以余利計贓，重者，準不枉法論，并追余利給主?！狈艂酝ň徏敝?，取利之中有相濟之義；然必有乘人之急而罔利無度者，也必有遲欠違約、負債不還者，蓋為富不仁之徒，往往乘債務人的窮迫為重利盤剝，或欺其無思慮、或欺其無經驗，居為奇貸，貪過當的利息，大有害于善良風俗，法律為保護債務人計，不能不作出一定的制限。查閱當時各國民法典大都有利率限制的規定，《大清民律草案》第330條也定每年利率為百分之五分，〔14〕同前注〔6〕，黃源盛書，第145頁。《現行律民事有效部分》所定者，乃取利最高限度。在限度以內，當事人得自由約定。其債務年月過多，計算利息超過原本者，則一本一利為最高限度。然以未給付的利息為限，其從前已給付的利息，不得計算在內。揆其立法精神，固所以期經濟之流通，然若漫無限制，則重利盤剝，適足予人以實害，此所以規定利息的最高門檻。而對于規定違禁取利的制裁，每月取利不得超過三分，年月雖多，不過一本一利，不容任意違反。其有違此禁令者，應將余利追還給主；所謂余利，即超過最高限度所得的數額。

從編制體例考察，《現行律民事有效部分》依然沿襲《大清律例》舊制，律文以門相率，門下分條，條例附于相關律文之后。或許想問，《大清現行刑律》終究是一部刑法典，刑事規范如何轉換成民事規范而被援用？當時既未將“民事有效各條”一一抉出，纂輯成書，則何者有效？何者失效？援用時是否會取舍互異而疑義滋生？實際上，刑法規范大部分是所謂強行的命令或禁止的規定，而依近代民法理念，民事法律行為如果違反強制或禁止規定者，其效力或屬無效，或得撤銷。因此，這些原本屬于刑事規范的條文，自然而然地順勢轉化成民事的規范而被適用。換句話說，在民國初年，若民事法律行為是屬于《大清現行刑律》所不禁止的行為，例如“不坐”，則轉成為“有效”；至于被禁止的行為，通常被認定為無效或得撤銷的法律效果。大理院1919年“上字第832號”民事判例即指出：“民國民律未頒布以前，現行律關于民事規定除與國體有抵觸者外，當然繼續有效；即其制裁部分，如民事各款之處罰規定（例如處某等罰罪亦如之等語），亦僅不能據以處罰，關于處罰行為之效力仍應適用，以斷定其為無效或得撤銷。故若引用該律文以判斷行為之效力，而不復據以制裁當事人，則其適用法律即不得謂為錯誤?！薄?5〕同前注〔12〕，黃源盛書，第86頁。如是，由原先的刑事規范轉換成民初用來斷定私法關系的民事規范，看來其承轉適用也有其法理脈絡可尋，并非過于突兀。以上相關部分，施行至1929年10月民國《民法》公布施行后才被廢止。因此，如果說《現行律民事有效部分》為民初大理院時期的“實質民法”，有它的道理在。申言之，它雖無民法典或民事法之名，然實為民事有效的實定法規范；從而，在理論上，法源的位階高于習慣法及條理。

三、民初大理院公序良俗相關案例的類型化評析

理論上，法規范固然重要，但頂多只是一個法制的設計大綱，就此所做的研究只能見到這法制靜態的架構，那是一種“應然的觀察”，倘未能輔以實證的判牘文書，往往局限于表層的泛泛之論；而審判記錄則是一個法制的運作痕跡，它活生生地以司法判決解決人類現實生活中無數的紛爭，就此所做的研究，可以見到這法制動靜兩態的種種細節，它是一種“實然的觀察”，較能得出科學的論證?！?6〕參見張偉仁：《清代法制研究》，臺灣地區“中研院史語所”1983年版，第62-63頁。據統計，從1912年到1927年間，大理院民事判例高達1757案，其中與公序良俗相關者至少在30案以上。如以功能性來區分，其中一類為“維護社會公共利益或核心價值的公序良俗”態樣，另一類為“調整當事人間權利義務關系或平衡強弱關系的公序良俗”態樣。若再細分類型，大致有違反人倫的行為、違反正義觀念的行為、暴利行為、剝奪或過度限制自由的行為、限制營業自由的行為、重大射幸行為、破壞國家特殊政策的行為、對社會經濟有重大障礙的行為、違背家庭倫理或婚姻制度的行為、有償維持性關系之行為等。限于篇幅，本文無法巨細靡遺，僅從中揀擇六則類型個案并詳為解析，期能得出切實的描述與適度的詮釋。

（一）標的違反正義觀念的契約行為

1.判例要旨

當事人因一方已實施其犯罪行為，他方遂允為一定之報酬而締結契約者，其契約在法律上當然無效?！?7〕大理院1913年“上字第77號”民事判例，載同前注〔12〕，黃源盛書，第353-358頁。

2.案情解析

本案系爭事實，為四川巴縣江北廳劉府任內舊卷，王為柱呈訴內有光緒六年（1880）冬，伊父叔各出資一千兩，伊挪湊銀八千兩，伙開天泰正鹽號的債票。有關萬金的債權，其發生的契約是否有效？經大理院審理，認為本案訴訟程序，審判衙門應分別釋明之點有三：即第一、被上告人等所主張的債務是否經其為實體法上之舍棄？第二、若未經合法舍棄，該系爭債票是否出自王敏修手筆？第三、上告人等于票面外曾否提出債權有瑕疵或無效的證據？

依民國初期的學說或判例，通常以為：法律行為的標的不正當，所訂定的契約系屬違背公序良俗，蓋標的之不正當即欠缺社會的妥當性；例如慫恿或助長他人犯罪為其他不法行為的契約，是違背正義觀念的行為，應屬無效。至于確定法律行為標的之事項為何，固為事實問題，而對于已確定的事項，認定其是否有悖于公序良俗，究為法律問題？抑或事實問題？學界頗多爭議，有采事實問題說者、有采法律問題說者，也有采折衷說者?！?8〕有關此三說的內容，詳參鄭玉波：《民法總則》，三民書局2016年版，第376-378頁。本系爭案件中，大理院認定是否違背公序良俗乃屬法律問題，其判斷之當否，得為上訴第三審的理由，〔19〕參見鳩山秀夫：“法律問題としての公序良俗”，載《民法研究（總則）》（第1卷），東京巖波書店1925年版，第62-70頁。惟并未進一步說明其所持理由為何，不無缺憾。

本案，大理院審理結果，認為該契約系基于被上告人王為柱與王敏修同謀侵占趙光耀寄頓財產之不法原因。按照民事法則，當事人因實施犯罪行為或同謀犯罪人，因一方已實施其犯罪行為，他方遂允為一定的報酬而締結契約者，其契約在法律上當然無效，即其債權根本已屬不能成立。原審關于此項事實，非但未經明確認定，且并未以職權為合法的調查，依訴訟通例，審判衙門發現無效的法律行為存在時，自應不待當事人之主張，徑行以職權調查其事實關系而為判決，則原審自屬違背訴訟法則，究竟此項事實是否真正，原審未經合法確定，大理院自礙難即為法律上的判斷，乃將原判撤銷，發還四川重慶高等審判分廳更為審判。

（二）欠缺社會妥當性的買良為娼契約

1.判例要旨

以為娼為標的買受良家子女者，依現行律例及禁革買賣人口條例，其買賣契約當然無效，即或原系為娼復行轉買為娼者，亦同?！?0〕大理院1920年“上字第846號”民事判例，同前注〔12〕，黃源盛書，第514-517頁。與此同一類型的判例，另有大理院1918年“上字第427號”民事判例。

2.案情解析

本案，上告人以脫離鴇妓關系、請求退還私有財物為由提起訴訟，惟被上告人所持抗辯理由，系以上告人為其父母售與被上告人為娼，曾出身價四百元，不能認其脫離關系，并提出字據為憑。核查附卷字據，載明“立杜絕賣斷文，契人鄭步友、李氏因家道貧寒，將親生長女鳳英（即上告人）售與小陳名下為妓，今因生涯不佳，難于撫育，請憑中證轉賣予張吳氏名下，（中略）身價洋四百元正”云云。經大理院審理，認為本案契約內容既明載“買賣身價”等字句，而被上告人在原審亦坦承不諱，則依法以買賣人身為目的者，其契約在根本上應為無效。原審關于此點并未注意及之，即以上告人主張被上告人虐待為不實，上告人有良可從，盡可向警廳申請救濟，法律上見解不免錯誤，應予以糾正。

揆諸法制歷史，不管“人權”也好，“人性尊嚴”也罷，此等概念在傳統中國社會均極罕聽聞。自民國肇建，五族共和，《約法》頒行，人民在法律上的地位相等，無種族、階級、職業、宗教之分，娼優亦國計民生之一，眾生本無所謂良賤之別，故民國初期，在未廢娼以前，娼妓營業尚難謂屬于違反公序良俗的行業。不過，盡管國體已更，民生經濟等狀況并未發生根本的變化；而世間人畢竟現實，以娼為目的，良家子女一入個中，其苦殆難言狀；以言職業，斯為下矣。為此，買受良家子女者，依《現行律民事有效部分》之“犯奸·買良為娼”條：“凡娼優，買良人子女為娼優，及娶為妻妾，或乞養為子女者，處十等罰。知情嫁賣者，同罪。媒合人，減一等。財禮入官，子女歸宗。”〔21〕陳頤點校：《“現行律民事有效部分”集解四種》，法律出版社2016年版，第154-155頁。蓋當時仍以娼優為卑賤，不齒于平民。若買良人為娼優，而將子女嫁賣者，是徒知貪利而陷其子女、辱其家門；禁止買良為娼，正所以遏絕娼優之源，正風俗而端風化，用意良深。

本案，姑不論有無棄娼從良，當事人雙方原約定之買賣人口，明顯違反當時的《現行律民事有效部分》及《禁革買賣人口條例》所設的禁令，大理院最終下判：良家子女有以為娼目的買受者，其買賣契約當然無效；即或原系為娼復行轉買為娼者，依《現行律民事有效部分》及《禁革買賣人口條例》“私買良家之女為娼及設計誘買良家之子為優者，俱徒三年。知情賣者，與同罪。媒合人及串通說合之中保，減一等”之規定，其行為不僅需負刑責，民事契約也不能認為有效。應將子女歸宗，即回歸到其該有的身份地位。從大理院的判決理由書看來，并未直接引用公序良俗的概念來處斷，其實，本案即使無上述兩條法律的明文規定，依《大清民律草案》第50條“自由不得拋棄。不得違背公共秩序或善良風俗而限制自由”的條理推論，買良為娼契約本就違反法律之前的身份平等性精神，足使人格受有缺損，又悖乎公序良俗，且有害于公益，欠缺社會妥當性，其契約亦當然無效。

法律源自道德、倫理，并肩負貫徹國家政策的使命。質言之，強制規定、禁止規定、公共秩序或善良風俗四者，其概念形式固有不同，但在規范現實上，其實質內容則常有重疊之處。當一個法律行為的標的，不僅違反強制或禁止的規定，同時又違背公序良俗的現象，也時所常見。面對這種“規范競合”的情況，究該如何下判？買良為娼的行為，大理院時期雖欠缺一部獨立的民法典，但仍有《現行律民事有效部分》及《禁革買賣人口條例》的特別禁止規范在，此時，其適用的先后順位，自以“法律”的規定為第一順位，公序良俗的“條理”運用則當居于最后一道防線，蓋其角色具有備位性、補充性的性質。本案大理院之判顯然是依循著這樣的邏輯推演在操作的，如是見解，值得肯定。

（三）剝奪人身自由的買賣婚行為

1.判例要旨

用財買休、賣休，和娶人妻，原為現行律例所禁止，若其夫別無賣休之意，而買休人用計逼勒本夫休棄者，則尤法所嚴禁，自難認其買休之契約為有效。〔22〕大理院1916年“上字第656號”民事判例，載黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存·債權編（二）》，臺灣犁齋社2012年版，第872-874頁。

2.案情解析

本案江西南昌上告人于1915年8月間買娶萬大疆之妻楊氏為妻，主張萬大疆因貧賣妻，事出情愿，并無逼勒情事，且以婚約上捺有萬大疆之指印為證。而萬大疆則主張：“先上告人叫我賣妻，我不允，后置酒邀我，袖出婚約，將我攔入房內鎖錮，強促我手畫押，我實不愿賣妻?！币詾榉裾J，雙方情詞各執。

按傳統律例中所謂的“買休、賣休”，系指本夫以中止婚姻關系為前提，將發妻嫁賣給其他男人為妻、妾；于買受人妻的后夫言，意味著用錢買娶以使本夫休離其妻，簡單說，即指本夫直將其妻賣與買休人。就買休、賣休而言，在《唐律·戶婚》“和娶人妻”條中雖有“和娶人妻及嫁之者，各徒二年；妾，減二等。各離之。即夫自嫁者，亦同，仍兩離之”之明文，但并未言及買賣情事，此種買賣婚盛行于元以后，時至民國初期，仍有余風。

據大理院查證，上告人提出的婚約內載“萬大疆今有妻楊氏，因家道極貧，請出憑媒說合，愿將此妻楊氏出賣，賣與章秋得名下為妻，言明實得禮金錢一百六十五千文正，自賣之后橋路各別”等語。其用財買賣既屬上告人所不爭，則無論上告人有無用計逼勒本夫休棄情事，但即其用財買休而言，《現行律民事有效部分》之“犯奸·縱容妻妾犯奸”條規定：“若用財買休、賣休，因而和同娶人妻者，本夫、本婦及買休人各處十等罰，婦人離異歸宗，財禮入官。若買休人與婦人用計逼勒本夫休棄，其夫別無賣休之情者，不坐，買休人及本婦各徒一年，婦人給付本夫，聽其離異?！薄?3〕同前注〔21〕，陳頤點校書，第153-154頁。細繹上開律文之意，賣休者自棄其妻，既失夫婦之倫，買休者謀娶人妻，亦失婚姻之正，故本案斷難認其買賣契約之為合法有效。原第一、二審據以駁斥上告人的主張，于法洵無不合，即上告論旨自難謂為有理由。

大理院判決進一步指出，用財買休、賣休，和娶人妻，原為現行律例所禁止，若其夫別無賣休之意，而買休人用計逼勒本夫休棄者，則尤法所嚴禁，自難認其買休之契約為有效。本案，契約書寫的字里行間，所云“因家道極貧”，倘非現實生活嚴峻所迫，恐不至于淪落至此不堪，讀來雖令人慨嘆，但畢竟妻是人不是貨；“以妻為貨”的人身買賣契約不論動機與目的為何，也不論所用手段為何，本質上是悖離人倫，也有違禮法，以近代法的觀點，系屬剝奪人身自由，危害個人尊嚴，而自由不得拋棄，顯然違背公序良俗，應屬無效，如此論斷自屬法理情兼顧。

（四）有悖公序的親族先買舊慣

1.判例要旨

凡習慣法成立之要件有四；（一）有內部要素，即人人有確信以為法之心；（二）有外部要素，即于一定期限間內就同一事項反復為同一之行為；（三）系法令所未規定之事項；（四）無悖于公共之秩序及利益。〔24〕大理院1913年“上字第3號”民事判例，載同前注〔12〕，黃源盛書，第1-6頁。

2.案情解析

本案，吉林當事人雙方間因土地買賣糾紛，上告人穆金布認為，被上告人李臣忠與案外人那永海所訂定的買賣契約應屬無效。在其所提諸多理由中，最主要的一點，即因“吉林舊慣，凡土地買賣，本族、本旗、本屯有先買權，必此項人無力購買，始得外賣。今李臣忠越界買地，竟不通知上告人，是為越買，此種契約有悖善良之習慣，即不應認為有效?！?/p>

所謂“先買權”，即指在房屋、土地等不動產買賣中，特定人士享有優先購買的權利。有關不動產先買權的法律效力問題，當時并無規范可資依循，而《大清民律草案》第1條云：“民事，本律所未規定者，依習慣法；無習慣法者，依條理。”惟中國幅員遼闊，禮尚殊俗，南朔東西，自為風氣，各地習慣差異懸殊，對于親族先買權的地方習慣是否具有法的效力？大理院在判決中詳述其法理：“判別本案雙方主張之是非，其一應解決之點，即吉林習慣對于本族、本旗、本屯人賣地時有先買之權，此種習慣是否可認為地方習慣法？凡習慣法成立之要件有四：（1）要有內部要素，即人人有法之確信心；（2）要有外部要素，即于一定期間內，就同一事項反復為同一之行為；（3）要系法令所未規定之事項；（4）要無悖于公共秩序利益。”本案所涉及的習慣，大理院表明：“縱謂第一至第三要件皆備，而獨于第四要件不能無缺。蓋此種習慣，非僅為所有權處分作用之限制，即于經濟上流通與地方之發達均不無障礙，為公共秩序利益計，斷難予以法之效力，則是上告所稱先買權即無可存在之理，該上告人第一主張實毫無正當理由?！?/p>

不過，在其后與本案相類似的“原佃先買權”另案中，大理院卻指出：“吉林本族、本屯、本旗土地有先買權之習慣，因其有悖于公共秩序，不認予以法之效力，而原佃先買權之習慣，于公共秩序無妨；本族、本屯、本旗于他人之土地，并非如原佃之有特別利害關系，則各該習慣之根本理由尚屬不同?！薄?5〕大理院1914年“上字第347號”民事判例，載黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存·物權編（下）》，臺灣犁齋社2012年版，第663-666頁。類似案件尚有大理院1913年“上字第239號”民事判例。針對前后兩個攸關先買權的案子，大理院依“非相類似的事件，應做不同的處理”的法理做出了區辨。

上述二個與土地先買權有關的案件，大理院于判決中雖均指出，要考慮“公共秩序及利益”的因素，但結果迥異。觀其理由，當時所提出習慣法所應具備的要件，不僅是要求形式要件的符合，更重要的是強調實質要件的具備，其中，尤特別詮釋有關土地先買權是否有礙“公共秩序及利益”的精義。申言之，契約行為是否違背公序良俗，其認定具有時空的相對性。吉林舊慣享有先買權之人與系爭標的關聯性不大，蓋本族、本旗、本屯之人，與他人所有地并無特別利害關系，承認此種舊慣，其目的無非是為了保護宗族財產不致外流，或是為了盡可能避免在水利和土地界址等方面與外姓發生沖突，但如此一來，既限制了所有權的作用，于經濟上流通及地方之發達也有所妨礙；而原佃戶則于所佃地辛勤開辟，或閱數十百年，平日即倚為生命。原業主于出賣之時予以先買之權，于事甚便，于理亦順，即于公共秩序及利益亦絕無違背可言，斷非本族、本旗、本屯人之素無關系者所可同日而語。大理院這般言簡意賅的論述，以民國初肇，法制變革未久，傳統司法裁判中習慣之適用尚屬粗糙的情況下，能夠如是闡明其形式要件標準及實質內涵的理念，誠屬難得。在當時，大理院之所以認為親族先買權有礙于所謂的公共秩序及利益，其所根據者，可能是出于新的觀念、新的理論，尤其是建立在已被默認成為正確的價值體系之上?；蛟S，大理院正欲以此種方式，導入合乎社會發展的觀念，淘汰一些已不符合時代潮流、違反近代法律思想發展的舊慣?！?6〕參見黃源盛：《民初大理院與裁判》，元照出版公司2011年版，第208-210頁。

（五）有違公序公益的私罰行為

1.判例要旨

私人之懲罰，征諸國法，國家對于不法行為本定有相當之制裁，或為犯罪、或為私法上之不法行為，因之而私人受有損失者，皆得請求賠償，實無庸認其有私罰之權。況為維持公平及社會秩序計，私人相互間尤斷不容有直接之懲罰，故在法律上此項罰款不能認為有效?！?7〕大理院1914年“上字第207號”民事判例，載同前注〔22〕，黃源盛書，第838-840頁。

2.案情解析

本案為吉林當事人兩造房地產買賣契約是否有效的爭執。被上告人在公共塋地前沿以南砍伐樹木，上告人以其擅伐蔭樹，聲言送官究治，經人說合，罰錢兩千吊。被上告人無錢，將坐落于大荒屯之熟地四十響、單房十八間賣斷予上告人為業，作價四千吊，立契時上告人復稱，被上告人支付欠其錢兩千吊，于地價內扣除，余以己地十響充被上告人罰款，名為祖塋香資，仍由上告人食租。嗣后，被上告人查知從前所砍之樹并不在塋地界內，亦無舊欠上告人錢文之事，為索還前項房地及歷年租糧，遂致涉訟。

大理院于判決中首先指出，依民法法理，被脅迫而為意思表示者，得撤銷之；又凡無法律上之原因，而因他人之給付受利益，致他人受損失者，負歸還其利益之義務。被上告人與上告人間所立之賣契，實因受脅迫而為意思表示，自應準其撤銷，以保護表意人之利益。又給付時既不知債務不存在，除得請求歸還其給付外，上告人并應負歸還所受利益之義務。

大理院接著表示，上告人以己地代抵罰款字據內，有“理宜按法究治”及“再犯罰例加倍”之語，是純屬于私人的懲罰。征諸國法，國家對于不法行為本定有相當制裁，或為犯罪，或為私法上之不法行為，因之而私人受有損失者，皆得請求賠償，實毋庸認其有私罰之權。況為維持公平及社會秩序計，私人相互間尤斷不容有直接之懲罰。故在法律上，此項罰款不能認為有效，即賣契中之一部分根本上已不成立。而且上告人所主張被上告人砍其墳樹及欠款兩事，就證據認定，均查無其事，從而上告人之主張皆不能成立，判決駁回。

本案的約款中，載有“理宜按法究治”及“再犯罰例加倍”，大理院將其解釋為“私人的懲罰”，這與一般違約金的約定究有何不同？是否只因其有“再犯罰例加倍”的內容就使其約定成為“懲罰”而不是違約金？從民國6年上字第1075號另案判例看來，大理院是承認違約金可以合法約定的，問題是，只有損害賠償的預約才是真正所謂的“違約金”的約定，而倘在損害賠償之外還可以請求者，就被認定為“懲罰”，而“懲罰”只能由國家公權力獨占。申言之，不能藉由民事法則來行使“懲罰”，畢竟民事領域中只有賠償，沒有懲罰，這或許才是判決文中所稱“為維持公平及社會秩序”的真正蘊涵吧?！?8〕參見周伯峰：《民國初年“契約自由”概念的誕生——以大理院的言說實踐為中心》，北京大學出版社2006年版，第58-62頁。

（六）預約滾利作本的暴利行為

1.判例要旨

現行律規定，私放錢債每月取利不得過三分，繹其法意，原在防止放債之人乘人窘迫以重利盤剝，故于債權發生之始，即約定每月滾利作本者，因其結果必致超過月息三分，依該律例之類推解釋自在不應準許之列。惟法律既未絕對禁止利息不得改作原本，則為經濟流通計，如具備一定條件，不礙及律例防止重利盤剝之精神，即非不可將利息滾作母金?！?9〕大理院1919年“上字第1328號”民事判例，載黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存·債權編》（一），犁齋社2012年版，第111-115頁。

2.案情解析

本案，山東上告人向被上告人為全部債務清償的請求，惟被上告人聲明附帶上告，謂上告人的債額，其中一部分系屬利上滾利，于法不合；又被上告人稱：“于商號倒閉后，即將房產、貸物托中了處，并非有意遲延，也不應有負遲延利息之責云云。”大理院審理后認為，本案既經原審函由上海地方審判廳查覆上海習慣，實有按月結算，將上月未付利息滾入下月母金的辦法，并查據被上告人歷次覆函，認定其于按月結算時，均已承認滾利無異。

系爭案件，諸多爭點中最要者為利上滾利是否為法律所禁止？關于此點，大理院在判決中指出：“現行律違禁取利律文，‘私放錢債，每月取利不得過三分?！[其法意，本在防止放債之人乘人窘迫重利盤剝，故于債權發生之始即約定每月滾利作本者，因其結果必致超過月利三分，依該律例之類推解釋，自在不許之列。惟法律既未絕對禁止利息不得改作原本，則為經濟流通計，如具備一定條件，不礙及律例防止重利盤剝之精神，即無不可將利息滾作母金之理。例如，債務人于協議或習慣所認定之結算屆滿應行付還本息時，不即付還而臨時與債權人約定滾利作本者，其滾利之約既非成立于債權發生之始，而承諾滾利與否，債務人于結算期到時又尚有酌量之自由，則放債之人縱即有意盤剝，亦或無機可乘，此種契約殊于律例防止重利盤剝之旨并不相悖，自不得即指為違法?！?/p>

按利息之利息是為“復利”，易言之，將延遲給付的利息滾入原本，再生利息。此項生息方法，足使原本債額迅速增加，于債務人頗為不利?！冬F行律民事有效部分》“錢債·違禁取利”條規定：“凡私放錢債，每月取息，并不得過三分。年月雖多，不過一本一利。違者笞四十，以余利計贓，重于笞四十者，罪止杖一百。”所謂不過一本一利之法系采用元朝之制，〔30〕《大元通制·禁令門》規定：“諸稱貸錢谷，年日雖多，不過一本一息，有輒取贏于人或轉換契券，息上加息，或占人牛馬財產，奪人子女以為奴婢者，重加之罪，仍償多取之息，其本息沒官?！眳⒁姽蓚c校：《元史刑法志》，載《大元通制條格》，法律出版社2000年版，第447-448頁。指積久本利未還者而言；若年年納利，本錢未還，不得統計已還之利而算一本一利。蓋借債原以通緩急之用，即取利之中也有相濟之義；然乘人之急而罔利無度與遲欠違約、負債不還，均非正道，故定此禁限，以濟其平?！?1〕參見吉同鈞：《大清現行律例講義》，清宣統二年（1910）本。觀乎上開律文，完全是規定刑罰上的效果，并未言及民事效果該如何處理，而大理院對之重新闡釋，認為約定利率在超過三分的部分無效，但三分之內的部分還是有效，即超過三分的就減到三分。

此外，倘債權人乘債務人危急，訂立復利之預約者，系屬重利盤剝，其預約固非有效，惟逾期延欠的利息，若經債務人屆時表示同意者，則得滾入原本，其有特別習慣者，并可推定債務人之有同意，此等見解為大理院歷來的判決例所明認。〔32〕例如，大理院1914年“上字第718號”民事判例謂：“若債務人別無不同意之反證，自不能否認債務人之滾息為本”，“有期限債權，債務人至期不能清償本利；無期限債權，其利息積至一年以上；或商人定有營業年度者，至其年度不能消償時，債權人得要求債務人之同意，將其利息滾入本。”又如大理院1922年“上字第244號”民事判例謂：“債權人乘債務人危急，訂立滾利之預約者，系屬重利盤剝，其預約固非有效，惟逾期延欠之利息，若經債務人屆時表示同意，自得滾入原本，其有特別習慣者，并可推定債務人已有同意。”而中國舊律僅限制重利，并不禁止復利，但恐將利作本，滾算利息，易成鉅額，此亦無異重利，《現行律民事有效部分》乃規定：“年月雖多，不過一本一利”，以示限制。本案，大理院援引了“相類似的案件，應為相同處理”之類推適用的法理，將每月取利不過三分的規定，認為亦屬于債權發生之時利息滾作原本的約定，惟又據法律背后的精神予以演繹，認為在約定的情形下，法律也不禁止利息滾作原本。顯然運用了法學思維方法，將原本過于僵硬的規定經過類型化的推演，使其在不同的情境上予以不同的對待，既兼顧到社會生活的復雜性，又能不逸脫既有法規范的本旨，闡析法理頗為精到。

四、民初大理院公序良俗裁判的理論基礎及其思辨

思想是規范與制度的種子，法律規范的背后有制度，制度的背后有思想，法律規范、法律制度與法律思想三者間的關系如影隨形。一般而言，法律規范與法律制度是具象的、是現實的，而任何規范或制度，其所以產生、所以存在、所以發展，可說都有某種思想或理論為其后盾，而思想也因制度與規范獲得落實，三者相成為用。要溯源厘清的是，民初公序良俗原則之所以能構筑起來，其法理依據何在？在司法實踐上又如何具體化？

（一）從法律繼受與比較立法例的觀點檢視規范淵源

就法社會學的觀點，法律繼受是一種法文化的移轉現象，也可以說，是一種與異文化接觸所產生的文化變容過程，是文明化交換的特別表征，它的主要特質表現在強勢法文化區往弱勢法文化區的輸出。雖然公序良俗原則的概念，傳統中國自有其一套規整的模式，但晚清民國以來，隨著歐西及日本優勢法律思潮的沖擊，已逐漸產生異化。而強行的法規雖系關于公序良俗的規定，然法律不可能也無法將一切有關公序良俗的事項均網羅無遺，當有法律行為之標的或內容縱非違反強行或禁止規定，卻有悖于公序良俗的情形，其效力該如何認定？如果說，法律是以維持社會及促進其發達為目的，私法的自治行為也唯有在這個范圍內才發生法律上的效果，那么，妨害公共秩序及違背國民一般社會道德的行為當為法律所不保護，此幾已成為歐陸法系普遍的立法例。

至于屬于違反公序良俗特殊類型的暴利行為，其態樣雖多，仍以利息之債為大宗，而利息之債，乃以給付為標的之債。古代西方國家或依道德上、或因宗教上的考慮，禁止收取利息；而經濟上之所以贊成此種行為者，乃因當時利用資本的風氣尚未發達，借貸多為救濟一時的窮困；然在羅馬，自公元451年《十二銅表法》頒布以來，即允許收取利息，但不得超過法定利率的最高限度。西方羅馬教會在不同歷史時期所制定和編纂的各種規則與章程的教會法雖也曾禁止取息，惟脫法行為依然頻繁發生。其后，因金融制度較為完備，資本主義的經濟組織相對發達，市場經濟不斷擴大，遂不得不承認利息的法制，至16、17世紀，利息禁止之法悉歸廢止。不過，為了保護經濟上的弱者，仍禁止暴利之取得，只是各國立法例并不完全相同，有采限制利率者，有采使暴利行為歸于無效或得撤銷者。

降及20世紀，1900年修正的《德國民法》第138條第1款規定：“法律行為違反善良風俗者，無效。”有疑義的是，何以單用“善良風俗”而未將“公共秩序”同時列入？其實，在1887年德國民法第一草案時代，第106條中也曾將違反公共秩序同時列為法律行為無效的原因，惟依當時德國學說及判例的解釋，所謂違反善良風俗系指“違反所有合理思考的正當感受。”〔33〕同前注〔4〕，黃立文，第158-159頁。在此義涵上已可涵蓋公共秩序之違反在內，故略而不提。但鑒于19世紀60年代德國廢除對利息限制的立法，以致高利貸現象猖獗，信用暴利成為嚴重的社會問題。為此，德國除了在刑法上創設“重利罪”以應對當時的形勢外，在私法領域中，契約自由的信念也有所松動，這一系列因素促成了暴利行為在民法典中的最終確立，〔34〕同前注〔4〕，李雙元、楊德群文，第80-87頁。于是在第138條第2款緊接著規定：“法律行為系乘他人之窮迫、無經驗、欠缺判斷力或意志力薄弱，使其對于自己或第三人為財產上利益之約定或給付，依當時情形顯失公平者，無效?！贝丝芍^德國法上以法律行為的動機缺乏正當性為理由，對私法自治予以積極的限制。

盡管存在不同的立法例與理論上的質疑，但自《德國民法》將暴利行為明文化，以及將其界定為違反善良風俗的具體化形態以來，這種立法模式便逐漸獲得歐陸法系多數國家的認同。例如1911年《瑞士債務法》第21條也規定：“依契約使給付與對待給付之間顯失平衡，而其契約之訂立，系當事人之一方乘他方之急迫、無經驗或輕率而為之者，被害人得于一年內表示不遵守該契約，并得請求返還其所為之給付。”至于日本明治時期民法的近代化，歷經法籍修律顧問（Ⅵ）アijナード（波阿索納德，Gustave Boissonade，1825—1910年）的草案、舊民法及新民法三個階段，草案與舊民法系繼受自法國法，新民法雖改行繼受德國法，但仍留有法國法的影子。在草案階段的第349條由于直接仿效《法國民法》第6條，采納“公共秩序”與“善良風俗”并列的概念。其后，1890年的舊民法第328條與1898年的新民法第90條均延續該草案的規定：“以違反公共秩序或善良風俗之事項為目的之法律行為，無效?！薄?5〕有關日本明治時期民法制定歷程，參見星野通：《明治民法編纂史研究》，東京ダイes（ⅴⅲ）asド社1943年版，第3頁、第69頁、第151頁。至于公序良俗在日本的立法演進及判例變遷，參見山本敬三：《公序良俗論の再構成》，東京有斐閣2012年版，第111-112頁、第123-134頁。惟因當時尚有《利息制限法》的存在，故未明文暴利行為，雖未規定，但日本的學界與實務見解，向來均肯認暴利行為系屬違反公序良俗的一種特殊型態。

再回過頭來檢視晚清民國有關公序良俗的規范，溯源何自？由于當時的民事立法深受德國、日本、瑞士及法國等歐陸法系諸國立法例的影響，再詳細考察民國大理院時期有關公序良俗的裁判，可以發現，受到日本明治及大正期相關判例的影響甚巨。爰將公序良俗與暴利行為的規范清單比較并說明如下：

日本民法 德國民法 瑞士債務法 法國民法關于公序良俗與暴利行為的規定內容1898年《日本民法》第90條：“以違反公共秩序或善良風俗之事項為目的之法律行為，無效?！?898年《利息制限法》第2條：“約定利率超過周年百分之二十者，債權人對于超過部分之利息無請求權。”（該法于1954年廢止）1900年《德國民法》第138條：“（第1款）法律行為違反善良風俗者，無效。（第2款）法律行為系乘他人之窮迫、無經驗、欠缺判斷力或意志力薄弱，使其對于自己或第三人為財產上利益之約定或給付，依當時情形顯失公平者，無效。”1911年《瑞士債務法》第20條第1款：“以不能履行、違反法律或違反善良風俗為內容之契約，無效?！钡?1條：“依契約使給付與對待給付之間顯失平衡，而其契約之訂立，系當事人之一方乘他方之急迫、無經驗或輕率而為之者，受害人得于一年內表示不遵守該契約，并得請求返還已為之給付?！?804年《法國民法》第6條：“當事人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗之法律?！钡?674條：“不動產之賣主所受代價之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約?！?/p>

由上揭表列看來，各國立法例關于公序良俗原則如何規范，其用語并不一致?！兜聡穹ā芳啊度鹗總鶆辗ā酚谩吧屏硷L俗”的字樣，《日本民法》及《法國民法》則并用“公共秩序或善良風俗”。1911年的《大清民律草案》第175條規定：“以違公共秩序之事項為標的者，其法律行為，無效?！焙我詢H用“公共秩序”而未提“善良風俗”？何以未若1900年《德國民法》僅用“善良風俗”而未列“公共秩序”？想來或系該草案的主筆者松岡義正采用了當時日本民法學者梅謙次郎的學說所致。梅氏認為只應采納“公共秩序”的理由為：（1）善良風俗為道德上的問題，容易混同法律與道德之間的界限；（2）善良風俗此一用語易導致法官的濫權?！?6〕參見梅謙次郎：《民法要義卷之一〈總則編〉》，東京有斐閣1899年版，第200頁。另參見同前注〔35〕，山本敬三書，第116-118頁。及至1926年民國《民律草案》第124條則規定：“法律行為有傷風化者，無效?！睂⒃莅傅摹肮仓刃颉备挠谩帮L化”二字，其用意何在？“風化”蘊含著風俗教化之義，〔37〕《漢書·韓延壽傳》載：“至令民有骨肉爭訟，既傷風化，重使賢長吏、嗇夫、三老、孝弟受其擾。”常言所道“有傷風化”或系源于此。是否意味著對傳統中國的倫理道德觀念仍有所眷戀？吊詭的是，于該草案第50條卻規定：“自由不得拋棄。不得違背公共秩序或善良風俗而限制自由。”此外，于第1068條第2款也規定：“編訂家譜規則，由各家協議或推舉代表以多數議決定之。其未定之事項，依本地之習慣。但有違反公共秩序或善良風俗者，俱無效。”這兩條律文首見將“公共秩序”與“善良風俗”并列，何以故？值得深究。

（二）從契約正義與給付相當看契約自由理念的轉化

回顧近代法制發展歷程，因產業發達的結果，個人的財富大多筑基于各種契約形式之上；而促成此種趨向者，固為個人主義的勃興，同時也因社會分工所使然。自1804年《法國民法》頒行以來，契約自由儼然成為19世紀各國民法的基石，然所謂契約自由并非漫無邊際，須視雙方當事人的實力是否相當以為斷；否則，契約自由將純為經濟上強者的自由，極易造成多數經濟上弱者淪于相對不利的處境。此外，在強調契約自由的理念及法制里，往往使人忽略權利者以外的利益，并有損及公共利益之虞，行之彌久，弊端滋生，乃又回頭省思，權利不僅應公平規范個人與個人的關系，同時也應顧及社會整體的利益；亦即權利應有其社會的職能，私權的行使不得違背社會公益，尤應注重保護公共秩序與善良風俗。有鑒于此，19世紀末葉以來，各國法律的中心觀念逐漸由個人本位趨向社會本位，法律的終極關懷不再只是單純側重在保護個人的自由及權利，也應注意個人利益與公共利益的相互調和，甚至期望超越個人利益而以公共利益為重，乃對以權利為本位的法律做了調整，禁止違背公序良俗的觀念遂趁勢而起。

從法制面看，法律行為制度的設計本系國家實定法依其理念，協助法律行為當事人的私法自治，因之，法律行為如欲發生效力，需其目標、內容與社會生活上的要求相一致始可。而社會生活上最根本的要求，即所謂“社會的妥當性”，具體來說，是公共秩序與善良風俗的維持。所以，當法律行為有悖于公共秩序或善良風俗時，理應無效。尤其有些法律行為雖未違反強制或禁止規定，但其意圖達成的目標或內容，倘有害于社會公共利益或違背善良風俗、社會道德觀念者，國家法也不應賦予法律上的效力。申言之，法律行為系當事人為規律自己的社會生活關系所訂立的法律規范，是一種關于私益的公正輸贏。法律行為的當事人在某程度內，雖不妨利用他人的特殊情形而為有利于自己的行為，但為維持當事人間的均衡，其程度須受誠實信用及公序良俗等原則的支配，應有一定的界限，并不得違反公平及其他人類共同生活的理想。

而為了使契約有效成立，除以當事人雙方合意的存在為必要條件外，也必須同時要求當事人雙方的給付相當，此種構想即所謂的“給付均衡法理”。簡單說，即要求給付與對待給付得相當，它是近代民法追求的目標，而隨著契約自由到契約正義理念的轉變，這種均衡目標普遍受到歐陸等各國立法與理論的肯認。近世以來，此等法理已落實于多數國家的契約法中。在法國法，有著被稱為“過剩損害”（Lesion）的制度，倘因給付的不相當而生的損害超過一定比例時，得撤銷該契約。相對的，在德國法，有所謂“暴利行為”（Wucher）的制度，系以附加的形式規定于民法典違反公序良俗規定之第138條的第2款之中。

究其實，暴利行為無非基于經濟上的強勢、不當的威壓、非道義的交易等因素而造成，它是違反公序良俗規定的一種特殊的法律行為類型，并不具有其他不同的性質。但從契約自由開始轉變為契約正義概念系統化的同時，對于如何處理過剩的損害，及如何使當事人雙方對價相當的理論已開始為世人所重視；另外，對于如何活用違反公序良俗規范，而以法律的力量對契約約款加以限制的學說也逐漸顯現，這種現象或可稱為“自由與限制于契約之中互相交錯的混亂狀態”?！?8〕大村敦志：《公序良俗と契約正義》，東京有斐閣1995年版，第3-7頁。再從實務面觀察，為保護經濟上的弱勢者，必須活用既有民法上的規定，這種論點也經常為學界所主張，而對于契約條款的內容，須以法律加以限制的策略尤不斷地被提出。凡此見解，大都可視為公序良俗對于契約自由原則加以限制；其中，除了倡導公序良俗規定的彈性適用外，也存在著要善加活用禁止暴利行為。

綜上看來，暴利行為的立法意旨是為了維護公序良俗，是公序良俗原則具體化的一種形態。對于不對稱的對價，而使給付不成比例的利益，或是對于輕微的損害而使為莫大的賠償，諸如此類的暴利行為或榨取契約，其榨取程度有違反道義概念者，可謂欠缺社會正當性。換言之，對于給付與對待給付嚴重失衡，乃至行為違反道義，均屬構成對公序良俗原則的違反。不過，在德國司法實務見解中，若法律行為沒有違反善良風俗，即使對待給付嚴重失衡，例如約定消費借貸的利率為100%，并不必然導致契約無效。由此可見，暴利行為并非單純旨在維護給付與對待給付顯失公平的結果，而是在于評判給付與對待給付是否違反公序良俗。

在民初大理院時期，單純的高利借貸行為，雖有《現行律民事有效部分》的違禁取利條可資適用，但其他類型的暴利行為，諸如買賣價金的高低、違約金損害賠償的預定、房屋的租賃等并無明文，此時究該何去何從？巧的是，大理院的推事已得風氣之先，對于契約自由與契約正義的界限把握得尚稱得宜，對于禁止暴利行為的給付均衡法理也能妥為運用。從前揭“私罰之行為有違公序公益”案例和“預約滾利作本的暴利行為”案例的分析來說，固然私法以意思自治為基石，依法律行為約定的給付與對待給付即被假設為相當，因此，公權力原則上對當事人所做的約定不宜輕言干預;但公權力的不干預，須立足于形式上的給付與對待給付的自由不會危害到法的實質正義為前提，當給付與對待給付嚴重失衡，進而違反公序良俗時，公權力就有必要適時地介入。

（三）從法典不備論裁判型公序良俗原則的法理創造

公序良俗本為倫理道德的理念，在法典不備或法無明文時，須要透過法理的闡明，以填補法律漏洞。在法有明文之后，它是一個空白抽象的概括條款，屬于不確定的法律概念，具有相對的流動性，有賴于價值補充方能彰顯其具體內涵。嚴格來說，尚難成為具有客觀嚴謹意義的具體法律規范，在近現代的法律體系，論其定位適宜存在于法律秩序本體之外。不過，為了避免法律行為違背法律本身的價值體系，也為了避免與重要的倫理規范或道德觀念相左，立法者乃將其納入民法規范體系之內，〔39〕參見邱聰智：《民法總則》（上），三民書局2005年版，第601頁。既成為具體的法律規范，在實際適用時究應如何操作就考驗著司法者的智慧了。

泛泛說來，民國初期基本上仍然是一個農業的，遺有深厚宗法及家族主義影響的社會，盡管法制的形式已進入所謂繼受歐陸法的局面，但很難期望它能快速地采用歐西市民社會法律以個人為中心的法制；因此，當遇到民事糾紛，人民往往仍仗賴習慣作為重要準據，希望藉由習慣以解決紛爭。不過，各地的習慣，有些屬于積年陋習，如果均承認其具有法律的效力，而裁判上又加以援用，勢必違背近代的一般法學原理。尤其，幅員如此遼闊，民間習慣那么多元，省與省不同，甚至縣與縣各異；因此，民初司法人員對于習慣的采擇，不免陷于進退兩難的窘境。所幸，大理院在面對數量龐大的民間習慣，頗能發揮拾遺補闕，調和新舊的分析，可以發現到，大理院關于民事習慣的采擇，折衷中西，闡明習慣的建設功用至為詳密，的確立下諸多典型的范例，可說煞費苦心，此舉對于民國初期法制近代化與舊有習慣的調合，確實產生相當大的正面意義?！?0〕同前注〔26〕，黃源盛書，第191-284頁。

以習慣轉為司法性規范來說，大理院的判例在當時所建立的一些概念，例如習慣法的要件包括：須為長久慣行、須有法的確信、須法律未規范、須合于公益的要求等，并以此等特定的條件作為檢驗的標準，剔除若干雖具備慣行、確信等要件卻屬違悖公序良俗的習慣。在這樣的過濾與導正過程中，大理院得以輸入新的法學思想，將不合時宜的習慣汰舊立新，就此而言，對于近代中國民事法制的現代化自有相當的幫助。

雖然，公序良俗系以社會倫理觀念為基礎，但它終非道德或情理，而是將道德、情理法律技術化，蓋道德的本質為自律的，而公序良俗卻具他律的性質，基于法律與道德的相互作用關系，它搖身一變而成為法律的一般原則。從法理而言，公序良俗的內容極為概括而抽象，乃屬一空白規定，其認定具有高度的相對性與流動性，雖列為客觀的強行規范，卻可因應時代變遷、社會思潮、經濟狀況及地區環境等因素而賦予新的義涵，除了誠信原則以外，比起其他次原則，具有較高位階的指導概念。不過，在實際運用上，仍需就現實的具體情況個別考慮。從前揭“有悖公序的親族先買舊慣”案例來說，吉林族人先買權舊慣與原佃戶先買權舊慣先后兩個案件均與土地先買權的舊慣有關，大理院在適用公共秩序及利益此一概念時，考慮到社會經濟發展與個人生存的關系，將近代法理念以模擬說理的方式寫入判決中，既觀照到商品經濟下所有權的自由流通，也關懷及原佃戶凝結于土地上的勞動，為此，所立下的判決，明確區分了所有權人處分的權限以及原佃戶的優先購買權，如此論斷相當到位。

相較于近世歐陸法系的抽象概括立法原則，傳統中國立法是采所謂的客觀具體主義。事實上，不論古今中外，法律條文還是傾向于簡潔扼要者為多，適用于實際個案時，往往須加以闡明而后能確定。用現今的術語說，此乃屬狹義的法律解釋或價值補充的范疇，而為此項法律的疏釋，則有賴諸多普世共認的原則予以靈活運用，方能維持公平與正義，以民事法言，此類條款以誠實信用原則、禁止權利濫用及公序良俗等三大原則最受矚目。至于法律有欠缺或不完備，而為漏洞填補時，也恒須以此等原則為最高準則加以彈性發揮，其造法始不致流離偏失。如此說來，公序良俗不僅有解釋法律、價值補充或填補法律漏洞的任務，且更進而可為立法的準則。在法律文字過寬或過狹、或規定含糊、或前后抵觸，難于適用時，常需依公序良俗原則加以合理的疏釋或闡明，尤其于法無明文時，更需依公序良俗理念為漏洞的填補。蓋法律不可能規范盡無窮的社會生活現象，時而有窮乃勢所必然，但法官負平亭曲直之責，又不能以法無明文而拒絕裁判，此時，推原情理以追求事件的妥當性與公平性，堪稱對于“不正行為的拒絕”，〔41〕孫森焱：《公序良俗與誠信原則》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，五南書局1998年版，第194-195頁。是司法治世之要。巧合的是，在民初大理院時期，并無一部民法典有如此具體可依循的規范，此時，公序良俗只能作為重要的民事“條理”之一，而為“司法兼營立法”提供了有利的歷史契機。

理論上，公序良俗的具體內容，常隨時代的變遷及個別社會制度的不同而有差異，如何論斷法律行為是否違背公序良俗？恐殊難一概斷定?！?2〕日本學者我妻榮將公序良俗區分為違反人倫之行為、違反正義觀念之行為、暴利行為、過度限制自由之行為、限制營業自由之行為、處分維生基礎財產之行為、重大射幸行為等，參見同前注〔1〕，我妻榮書，第272頁。米倉氏則將公序良俗行為分為現代之公序良俗、準現代之公序良俗和古典之公序良俗三類。相關內容參見森田修：《公序良俗違反の法律行為》，載《新版注釋民法（3）－總則3》，東京有斐閣2003年版，第128-130頁。民初由于并無一部獨立正式的民法典，除了援引《現行律民事有效部分》及少數特別民事法規外，不得不參酌1911年《大清民律草案》第175條“以違公共秩序之事項為標的者，其法律行為，無效”，1926年民國《民律草案》第124條“法律行為有傷風化者，無效”和第125條“法律行為系乘他人窘迫、輕率或無經驗而為，依當時情形顯失公平者，其法律行為無效”等規定。在司法實踐中，我們見到大理院推事常把這三個條文當作“條理”來適用，尤其難能可貴的是，大都能夠依個案情節分別斟酌社會的妥當性，即法律行為的標的或內容是否正當而下判，觀其主要的具體類型，有欠缺社會妥當性的行為、違反正義觀念的行為、剝奪或限制個人自由的行為、違反人倫的行為、投機取巧的射幸行為、違背公共秩序的習慣、破壞國家特殊政策或對社會經濟上有重大障礙的行為等，凡此，皆在違反公序良俗之列。從本文上述大理院的六則判例看來，大致上是依循這個方式處理，這可說是在法典欠缺下，司法者以裁判來形塑公序良俗原則的另類法理創造。

五、結語

清末民初的法律繼受，揚棄兩千多年的固有法制，引進外來的異質歐陸法，在刑事法方面因有成文律典傳統可循，或尚可安之若素，但在民事法方面則屬萬事起頭難。當下觀察，大理院適時適分的相關司法作為，在法制歷史及當代民法上的意義頗為重大。

其一，清末變法修律乃至民國肇造，嘗欲步日本后塵，創立法典，自媲德法，然屢修屢廢，至1928年尚無所成。十余年來，民事法“立法”的樞紐乃寄望于司法機關，大理院判例實為該期間重要的私法法源之一。從內容上看，大理院在權衡中西法理所取得的經驗和成就，已為其后創制民國民法典奠下扎實的基礎。許多具有指標性意義的民事判例原則，不僅為1930年代南京國民政府的立法院創制民法典時所采用，在司法實務上也直接成為各級法院審判的法源依據?？梢哉f，倘若沒有大理院十多年來的努力，南京國民政府的立法院顯然無法在初建的短短兩年內就頒行質與量均堪稱可觀的民法典，而司法實務的運作恐將也難于順利應對各種不同類型的個案。

其二，傳統中國舊律，自唐迄清，其立法基礎系建立在“禮教立法”之上，法律與倫理道德緊密結合。自晚清民初法律近代化以來，雖言法律與倫理道德已逐漸分離，但不論公序良俗也好、暴利行為也罷，直接進入民法規范，固非為特例，但由此也可窺見，法律與倫理道德形式分離，卻實質接合的實情，且被司法機關普遍援以為裁判的依據。然而，民國初期政治動蕩、社會環境漸趨多元且變遷快速，而公共秩序或善良風俗的認定，又具有高度的倫理性與概括性。對于如此空泛模糊的概念，其時空的相對性如何把握？其成立的標準與尺度如何拿捏？又如何透過類型化歸納的方法，彰顯其較為具體系統的內涵，并朝向價值判斷的客觀化發展？諸多的難題，在大理院時期可以說邁出了第一步，往后則有賴南京國民政府時期最高法院的接力探尋與深化、精進，方能適應社會經濟及倫理道德、價值觀念的變遷。

其三，從實證的角度看，我們屢屢見到大理院運用公序良俗與禁止暴利行為的實例，在相當多的判決（例）中，除了征引《現行律民事有效部分》的違禁取利條外，也巧妙地援引公序良俗以為條理，用心的確良苦。尤其，大理院推事常以權變的方式，竭盡思量，試著將傳統的刑律條文，透過新的法學解釋方法，使其與近代法學理論相結合；甚至時而將律文舊瓶新裝，以解決新時代所產生的社會紛爭問題。此外，也可以清楚地發現，大理院的判決例經常有意無意地將當代民法私權利的觀念導入，企圖透過近代歐陸法概念來處理民事糾紛，結果造成契約正義的理念得以趁機滋長。盡管這樣，或局限于時空環境，于今看來，仍有部分的判決對于系爭的法律行為是否違反善良風俗，是否不合于公益而有礙交易秩序，往往一筆帶過，缺乏較細致的界定，論證有時也略嫌薄弱。不過，在近代法學剛剛起步的年代，如此作為，已屬難能！

其四，公序良俗的概念在1804年《法國民法》制定當時，或僅為契約自由原則的一種限制而已，但迄于近世，此一觀念已搖身一變成為支配一般私法的指導原理，幾乎與誠信原則并列為民事法的靈魂條款，故在南京國民政府時期所制定的《民法》，不只第72條規定法律行為有悖于公序良俗者無效；它如習慣之適用、自由之限制，亦均以不悖于公序良俗者為限（第2條、第17條第2款），又法人之目的或其行為有違反公序良俗者，法院得宣告解散（第36條）；故意以悖于善良風俗之方法，加損害于他人者，負損害賠償之責（第184條第1款）?？梢姡蛄妓子^念在1930年代早已成為私法的基本原則，而有關禁止暴利行為，向來也被視為是公序良俗的一種特殊形態。凡此規范，一方面作為導正社會基本秩序的原則，另一方面又透過框架式的特性，經由司法實務的適用與解釋，使其得以與時俱進，影響相當深遠。囿于文長，有關1928至1948年國民政府時期，以及1949年之后海峽兩岸關于公序良俗原則的后續發展及其比較，容當另文論列。