論我國未注冊馳名商標的反淡化保護

●王太平

時至今日，我國商標法律制度可以說已經具備了現代商標制度的一切必備特征，尤其是2013年《商標法》的第三次修改被認為是一種“立足國內需要進行的主動修改，是我國商標法律制度的一次重大完善”，〔1〕何平：《商標法第三次修改簡述》，載《中華商標》2013年第10期，第11頁。是“商標法的本土化時期，實現了商標制度從被動引進到為我所用的轉變”，商標法的“主要制度和基本功能已經比較齊全”。〔2〕金武衛：《〈商標法〉第三次修改回顧與總結》，載《知識產權》 2013年第10期，第12頁。需要說明的是，盡管2019年我國《商標法》進行了第四次修改，但因該次修改系針對特定問題，僅修改了個別條款，對商標法的整體構造影響不大，尤其是與本文主題相關的馳名商標制度沒有任何修改。因此，本文將我國商標法律制度的完善截止于2013年《商標法》的第三次修改。與整體上商標法律制度的發展歷程類似，包括反淡化在內的我國馳名商標制度也經歷了一個從無到有、從混亂無序到較為有序完善的發展過程。尤其是2013年《商標法》第三次修改不僅明確了個案認定、被動認定、因需認定的馳名商標保護的基本原則，禁止用馳名商標做廣告，而且對馳名商標制度的完善更被認為對“馳名商標法律概念的正本清源”“馳名商標制度的撥亂反正”和“推動馳名商標制度的理性回歸”具有重要意義和積極作用。〔3〕張今：《商標法第三次修改的幾個重大問題解讀》，載《中華商標》2013年第11期，第18頁。

然而，令人尷尬的是，2013年《商標法》剛實施就已經落后于時代，其馳名商標制度也未能避免這一弊端。2013年《商標法》自2014年5月1日起實施，旋即我國提出經濟新常態概念，經濟形勢和經濟發展方式發生劇變。與經濟發展進入新常態和經濟發展方式劇變相適應，2015年3月13日中共中央、國務院發布的《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》急劇調整了我國知識產權保護政策，我國開始“實行嚴格的知識產權保護制度”，發力創新。急劇調整的知識產權保護政策使得剛實施不久的2013年《商標法》猝不及防、極為尷尬，因為其并不符合嚴格知識產權保護制度的根本要求。于是，2013年《商標法》成為最短命的《商標法》修正版本，實施不足5年即又進行了一次修改，2019年《商標法》新增了旨在打擊商標囤積和商標搶注行為的條款，大大提高了侵權法定賠償的限額。2013年《商標法》固然因為形勢的劇變而猝不及防，作為急就章的2019年《商標法》也僅僅針對商標實踐中的突出問題而“頭痛醫頭、腳痛醫腳”，同樣未能重構商標法的重要制度以適應新的知識產權保護政策。以馳名商標制度為例，2013年《商標法》和2019年《商標法》不僅采用了1999年世界知識產權組織《關于馳名商標保護規定的聯合建議》（以下簡稱《聯合建議》）第2條第2款規定的馳名商標認定可選標準中的最嚴格標準，而且沒有對未注冊馳名商標提供在不相同、不相類似商品或服務上的反淡化保護，均僅僅達到了相關知識產權國際公約規定的最低保護標準，實為知識產權適度保護政策的產物，對馳名商標的保護遠非嚴格，不能適應嚴格知識產權保護制度的要求。

限于篇幅以及我國馳名商標制度的重點問題之所在，本文僅分析未注冊馳名商標的反淡化保護問題。〔4〕本文承認馳名商標反淡化保護在理論上存在相當大的爭議，對馳名商標反淡化的理論詰難從未停歇，至今也很難說馳名商標反淡化已經獲得了理論上的確立。美國最負盛名的商標法專家J. Thomas McCarthy在21世紀初曾認為：“在我四十年的知識產權法教學和實踐中，我所遇到的商標法的任何一部分都沒有像作為一種商標侵權形式的‘淡化’這個概念這樣造成如此多的理論困惑和司法不解。”See J. Thomas McCarthy, Dilution of a Trademark: European and United States Law Compared, 94 Trademark Reporter 1163, 1163（2004）.歐洲著名知識產權法專家Martin Senftleben也曾指出：“淡化是現代商標法試圖調整的最具爭議性和最復雜的現象之一。”See Martin Senftleben, The Trademark Tower of Babel - Dilution Concepts in International, US and EC Trademark Law, 40 IIC, 45（2009）.對我國商標法是否已經建立以及是否應該引入馳名商標反淡化制度，學術界也有不少反對聲音（參見鄧宏光：《我國馳名商標反淡化制度應當緩行》，載《法學》2010年第2期，第105頁；孫國瑞、朱璐：《我國馳名商標是否適用反淡化保護的思考》，載《電子知識產權》2012年第5期，第77頁）。然而，不可否認的是，目前馳名商標反淡化保護制度已經成為世界大多數國家或地區的一項重要制度，并成為商標國際法制的重要組成部分。自2009年我國最高人民法院發布《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）以來，馳名商標反淡化保護制度已經成為我國商標法的一項重要制度。本文以接受馳名商標反淡化保護制度為前提。馳名商標反淡化保護的實質是什么？未注冊馳名商標是否符合反淡化保護的這種實質？商標注冊具有何種性質與價值？商標注冊是否以及如何對馳名商標的反淡化保護產生影響？未注冊馳名商標是否僅因“未注冊”就不能受到反淡化保護？世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TRIPS協定）第16條第3款規定的“注冊”條件是否構成未注冊馳名商標反淡化保護的障礙？在嚴格知識產權保護制度下，我國商標法是否應該對未注冊馳名商標提供反淡化保護，以及未注冊馳名商標反淡化保護需要哪些新規則？顯然，這些問題均是當前我國創新型經濟發展和嚴格知識產權保護制度實施下完善馳名商標制度所必須回答的。

一、反淡化保護的實質與未注冊馳名商標反淡化保護的正當性

反淡化保護和以混淆可能性為基礎的傳統商標保護產生于完全不同的社會背景，具有完全不同的基本性質與價值取向。那么，未注冊馳名商標是否適應反淡化保護的這種基本性質和價值取向？是否具有反淡化保護的正當性？本文認為，盡管因保護動因的不同，尋求注冊豁免的未注冊馳名商標和尋求反淡化保護的注冊馳名商標的確具有馳名認定的不同標準，〔5〕參見王太平：《論馳名商標認定的公眾范圍標準》，載《法學》2014年第11期，第62-63頁。但是除了在注冊形式上的不同之外，已經超過注冊豁免所需影響力的未注冊馳名商標與符合反淡化保護條件的注冊馳名商標并無基本性質和價值取向上的根本差異，完全適應于反淡化保護，具有反淡化保護的正當性。

（一）反淡化保護的實質

盡管反淡化保護本身仍然是商標法中最具爭議性的問題，但反淡化保護和以混淆可能性為基礎的傳統商標保護具有性質上的根本差異卻已基本成為學界共識，兩者的保護對象和價值取向截然不同，制度構造迥然有異。在保護對象和價值取向上，傳統商標保護的對象是商標的來源識別功能，追求消費者保護的價值目標，而反淡化保護的對象則是商標的通信、廣告、投資功能，追求商標所有人利益保護的價值目標。有學者指出，反淡化保護的“目的是保護商標所有人為創建具有特定品牌形象的商標而進行的投資”。“反淡化保護不只是著眼于保護消費者免受混淆或者保護市場的正常運行，而是旨在保護商標的‘唯一性’和‘吸引力’。它就是對作為其自己權利中的產品的商標吸引力和銷售力的保護。與這種商標的解放（emancipation）——從純粹的來源標志到具有決定性的產品特征——相對應的商標功能是傳播、廣告和投資的附屬功能。”〔6〕See Annette Kur & Martin Senftleben, European Trade Mark Law: A Commentary, Oxford University Press, 2017, § 5.1.5.1, para. 5.183.不僅如此，“反淡化保護代表了商標保護的不同視角”，“淡化斷絕了商標保護與商標侵權核心方面的消費者保護之間的聯系，它著重于保護商標所有者的投資”。〔7〕See David S. Welkowitz, Trademark Dilution: Federal, State, and International Law, The Bureau of National Affairs, Inc., 2002, p. 5.因此，從傳統的反混淆保護到反淡化保護“意味著一種實質上的變化，不僅有關功能理論，而且獨占性商標權的運用都發生了重大變化”。在反淡化保護下，“商標代表著特定的品牌形象，禁止競爭對手混淆性使用相同或近似標志似乎是副產品，而不是使用獨占權的主要目的”。〔8〕同前注〔4〕，Martin Senftleben文，第48頁。和傳統商標保護不同，“反淡化法以生產者為中心，而不是以消費者為中心：它旨在防止因商標持有人以外的人使用商標而造成的馳名商標價值的下降”。〔9〕See Clarisa Long, Dilution, 106 Colum. L. Rev. 1029, 1034（2006）.在制度構造上，傳統商標保護堅持專業性原則，即基本上按照商品或服務的類別進行保護，商標權的效力基本限于相同或類似的商品或服務范圍，而馳名商標的跨類反淡化保護則已經突破了傳統商標保護的專業性原則，其商標權的效力已經不限于商標注冊或使用的商品或服務范圍，而是可以擴張到不相同、不相類似的商品或服務。〔10〕歐盟的馳名商標反淡化制度和美國的馳名商標反淡化制度有一點重要區別，即反淡化保護是否適用于相同或類似的商品或服務。美國馳名商標反淡化法不適用于有競爭關系的當事人雙方，即僅僅適用于不相同、不相類似的商品或服務（See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2020 Update, § 24: 74）。歐盟商標法原本并未明確規定馳名商標反淡化保護可以適用于相同或類似的商品或服務，而2003年“Davidoff v. Gofkid案”（CJEU, 9 January 2003, case C-292/00, Davidoff v. Gofkid, ECLI:EU:C:2003:9, ［2003］ ECR I-00389, para. 30）與歐盟現行商標法肯認馳名商標反淡化保護適用于相同或類似的商品或服務（同前注〔6〕，Annette Kur、Martin Senftleben書，第5.1.5.5節，第5.214段）。馳名商標的跨類反淡化保護是一種全新的商標保護模式，從根本上改變了商標保護的基本格局。

歸根到底，馳名商標反淡化保護與傳統商標保護在保護對象、價值取向和制度構造上的差異是由這兩種商標保護據以產生的不同社會背景及其所致商標性質的根本變化帶來的。在兩者據以產生的社會背景上，如果說傳統商標保護是工業革命和生產社會的產物，反淡化保護則可以說是消費社會發展的必然結果。在消費社會，生產力的高度發展導致幾乎每個行業都產能過剩，產品和服務之間的功能差異幾乎消失。美國一家以對新車質量和長期可靠性的客戶滿意度研究而聞名的營銷服務信息公司Power所作的一項調查顯示，從1998年至2008年間，每輛汽車的總體質量平均從1.76個問題提高到了1.18個問題，將表現最好和最差的汽車品牌進行比較，可以看出不同汽車品牌在性能上的差異并不顯著。根據2008年的調查，吉普每輛車有1.67個問題，而保時捷每輛車有0.87個問題，此處的問題包括諸如汽車座椅加熱和其他配件之類的小故障，實際的質量差異可以忽略不計。在任何給定的汽車類別中，都有足夠的選擇，不會因質量或其他技術特性而有所不同。〔11〕See Jan Lindemann, The Economy of Brands, Hampshire: Palgrave Macmillan, 2010, p. 12-13.在這種情況下，通過功能性產品屬性獲得競爭優勢變得越來越困難。于是，營銷人員尋求差異化的情感路線，開始建立品牌，賦予它們個性和象征品質。〔12〕See Mark Batey, Brand Meaning, Routledge/Taylor & Francis Group, 2008, p. XV.通常，品牌（商標）傳達的信息既可能是功能性的，也可能是情感性的。其中，功能性信息包括從事實元素（如來源、價格、產品特性和技術規范）到更一般和定義不太明確的元素（如產品特征的功能、質量、一致性和可靠性），而情感性信息包括所有的情感、感覺、情緒和態度。功能性信息在理論上可以得到事實檢驗，而情感性信息則是無形的、主觀的。一些品牌（商標）主要注重功能的傳達，而另一些則注重情感的傳達。而今，可口可樂、萬寶路和耐克等著名偶像性品牌傳達的信息幾乎完全是情感性的，沒有功能性的內容。〔13〕同前注〔11〕，Jan Lindemann書，第6頁。于是，商標已經不再僅僅是來源標志，而是同時成為具有文化意義的標志。例如，“可口可樂”除了傳達有關軟飲料來源的信息外，還與自由、青春、歡樂和全球化聯系在一起，“香奈兒”不僅代表香水和服裝，而且代表特有性、智慧和歐洲風情，著名商標已經嵌入了消費者所信奉的價值觀、愿景和理想，已經作為文化標志而在社會中占有重要的地位。〔14〕See Katya Assaf, Protection of Trade Marks against Dilution: A Semiotic Perspective, 4 J. Intell. Prop. L. & Pract. 643（2009）.與此相適應，“消費從人們生活必需的物質條件變為顯示社會身份與品位的標志，消費品的符號意義超過了其原來具有的實用意義”。〔15〕楊雄、李煜：《社會學理論前沿》，上海社會科學院出版社2016年版，第109頁。“消費過程不僅是商品使用價值實現的過程，而且是其社會生命與文化生命展現的過程。消費者通過消費商品的文化內涵，表露自己的意向與風格，展現自己的文化水準，以及實現融入某個社會階層的愿望。”〔16〕汪懷君：《符號消費倫理研究》，山東人民出版社2016年版，第15-16頁。消費開始“從現實利益向符號意義拓展”，〔17〕伍慶：《消費社會與消費認同》，社會科學文獻出版社2009年版，第106頁。“意義是消費者行為的核心”，〔18〕同前注〔12〕，Mark Batey書，第Ⅷ頁。對意義的消費“成為我們進行自我識別和歸屬，以及對他人進行識別和歸類的重要方式”。〔19〕同前注〔17〕，伍慶書，第115頁。因此，越能彰顯身份地位的商品，越能刺激人的消費欲望。消費于是脫離了需求本身，脫離了使用價值，完全轉向符號價值和符號的所指。〔20〕參見翁昌壽：《理解文化產業：網絡時代的文化與意義生產研究》，中國廣播電視出版社2016年版，第223頁。

蘊含在商標中的無形意義的重要性提升意味著商標可以脫離具體商品或服務類別而存在，以及在一種商品或服務類別中使用的商標所產生的無形意義要素可以很容易地被“移植”到其他商品或服務類別，尤其是高貴、奢侈、愛、受尊敬等情感性信息幾乎完全與商品或服務類別無關，可以適用于大多數商品或服務。因此，品牌的大多數定義都強調其“可轉移性”。換句話說，品牌有一種獨特的能力，可以在產品、服務和類別之間隨時間而轉移消費者的忠誠度，并將其與有形的生產分離開來。〔21〕See Jennifer Davis and Spyros Maniatis, Trademarks, Brands, and Competition, in Teresa da Silva Lopes and Paul Duguid（eds.）, Trademarks, Brands, and Competitiveness, Routledge, 2010, p. 121.正是由于品牌或商標的可轉移性，品牌延伸成為企業推出新產品的重要營銷策略。品牌延伸是指“一個著名品牌或某一具有市場影響力的成功品牌使用在與成名品牌或原產品完全不同的產品上”的一種營銷策略。〔22〕周云：《品牌學：知識體系與管理實務》，機械工業出版社2014年版，第260頁。品牌延伸的好處有減少消費者的購買知覺風險，降低新產品導入市場的成本，滿足顧客多樣化的需求，擴大原品牌的影響與聲譽，明晰品牌內涵，增強品牌形象，有利于形成規模經濟，提高整體投資效益。品牌延伸的不利影響有招致零售商的抵制，損害原有品牌的形象，導致品牌淡化，引發心理沖突、蹺蹺板效應和株連效應。〔23〕參見柴俊武、萬迪昉：《品牌延伸利弊與延伸績效述評》，載《預測》2004年第4期，第27-28頁。品牌延伸實踐意味著馳名商標所有人在品牌延伸的商品或服務領域具有實質利益，無論是會帶來好處，還是會產生不利影響。于是，“商標注冊將在多大程度上超越商標的來源功能保護商標的附加價值以及保護商標的可轉移性”便成為商標法必須面對的重要問題，因為品牌資產的獨特身份需要通過法律界定得到保護，首先保護銷售者免受競爭對手可能試圖提供類似產品和/或服務的影響；其次使商標能夠作為一種自身權利中的實體存在，獨立于其最初聯系的商品或服務而轉移。〔24〕同前注〔21〕，Jennifer Davis、Spyros Maniatis文，第121頁。

概言之，反淡化保護是消費社會發展及其帶來的商標或品牌可以隨商品或服務而轉移的性質以及品牌延伸商業實踐的必然要求。正是由于消費社會發展帶來的商標中無形意義的地位和重要性的提升導致商標或品牌可以隨商品或服務而轉移，商標所有人在其商標注冊或使用的商品或服務類別之外的商品或服務類別上具有了實質的商業利益，所以商標法需要跨越商品或服務類別對這種具有可轉移性的商標或品牌提供反淡化保護，將是否對商標使用的商品或服務范圍進行延伸的控制權歸于商標權人。商標或品牌的這種可轉移性不僅使得商標從商品中獨立出來而成為其自身，成為一種超脫商品或服務而存在的獨立財產，也使得商標權不再立足于消費者混淆與消費者保護，而是成為一種自己權利中的實體和徹底的財產權，馳名商標反淡化保護的禁止搭便車、反弱化、反污化從制度上落實了對商標或品牌的這種可轉移性的保護，反映了馳名商標反淡化保護在保護對象與價值取向上相對于傳統商標保護的新發展。

（二）未注冊馳名商標反淡化保護的正當性

在世界各國或地區均建立商標注冊制度而且商標注冊具有巨大好處的情況下，無論是在采使用取得商標權體制的國家或地區還是在采注冊取得商標權體制的國家或地區，注冊商標均為常態，未注冊商標不僅數量相對較少而且是例外狀態。盡管如此，未注冊商標仍然是一種常見現象。

商標未注冊的主要原因大概有三種情況。一是商標的固有顯著性較弱，商標使用人欲注冊而不得，如小肥羊、酸酸乳、新華字典等未注冊商標。二是外國商標權人在中國大陸注冊時，或者忽視對應中文翻譯的注冊，如“蘇富比”“拉菲”等，或者消費者或媒體自己形成中文翻譯，如“陸虎”“偉哥”等。三是一些規模小的企業主動使用未注冊商標。在這三種情況中，前兩種情況均有可能形成馳名商標或者已經是馳名商標，盡管這些商標并未注冊。

那么，這些未注冊的馳名商標是否具有上述商標反淡化保護所需要的通信、廣告和投資功能？是否具有品牌的可轉移性？是否適應于反淡化保護？答案顯然是肯定的，因為未注冊馳名商標同樣可以具有通信、廣告和投資功能，同樣具有可轉移性，需要反淡化保護。

尤其是對于上述第二種情況的未注冊商標來說，它們在其本國大多為注冊商標，且在其本國只要達到反淡化保護所要求的馳名程度就能夠受到反淡化保護，顯然是具有反淡化保護所需要的通信、廣告和投資功能以及品牌的可轉移性的。既然這些商標在其本國符合反淡化保護所要求的馳名條件，難道僅僅因為沒有注冊，在中國和在其本國的性質就具有何種根本不同？這顯然是不合邏輯的，更何況即便按照中國商標法的規定，這些未注冊商標也是可能達到馳名標準的。因此，上述第二種情況下的未注冊商標只要能夠達到反淡化保護所需要的馳名條件就可以享受反淡化保護。

就上述第一種情況下的未注冊商標來說，的確，在反淡化理論的提出者斯凱特看來，反淡化保護僅限于臆造商標，〔25〕See Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813, 828（1927）.固有顯著性較弱的描述性商標即便達到馳名程度也不符合其反淡化保護條件，不管是否已經注冊。也就是說，在斯凱特看來，固有顯著性較弱的描述性商標不能享受反淡化保護并不是因為這些商標達不到反淡化保護所需要的馳名程度，也非因為沒有注冊，而是其固有顯著性較弱。不過現今世界各國商標法的反淡化保護已經擴展到包括固有顯著性較弱的描述性商標。因此，上述第一種情況下的未注冊商標只要達到反淡化保護的馳名標準，同樣可以享受反淡化保護。

事實上，商標作為一種符號，是商標標志和商品信息的統一體，其中商標標志是商標的能指，商品信息是商標的所指。根據符號學的研究，在符號的能指和所指中，所指是符號的靈魂，沒有所指就沒有符號。因為符號是表現、傳達思想、感情和信息的手段，而這必然意味著重要的是被表現、被傳達的思想、感情和信息，而符號作為表現、傳達的“手段”雖然有用，但若撇開這一表現、傳達作用，就其自身來看并沒有特別的價值。〔26〕參見［日］池上嘉彥：《符號學入門》，張曉云譯，國際文化出版公司1985年版，第7-8頁。也就是說，商標標志和商品信息在商標中的意義和地位是不同的，商品信息是商標的靈魂，沒有商品信息就沒有商標，商標在本質上是其標志所蘊含的商品信息。事實上，無論是上述作為反淡化保護對象的商標的通信、廣告和投資功能，還是商標（或品牌）的可轉移性，實質上均只能體現在商標所蘊含的商品信息上。由于商標所蘊含的商品信息只能通過商標使用體現，因此無論商標標志的固有顯著性如何，以及商標是否已經注冊，對商標的通信、廣告和投資功能以及商標（或品牌）的可轉移性均不會有實質影響，只要商標達到反淡化保護所需要的馳名程度，就可以享受反淡化保護。更何況商標注冊與否與消費社會的發展沒有必然聯系，在消費社會也同樣有未注冊馳名商標，這些商標同樣具有上述商標或品牌的可轉移性。簡言之，未注冊馳名商標實質上適應于反淡化保護，符合反淡化保護的實質，具有反淡化保護的正當性。〔27〕當然，在馳名商標反淡化保護的具體操作上，商標是否已經注冊以及商標固有顯著性的強弱對反淡化保護還是有影響的，不過這種影響只是量變性質的，而不是質變性質的，不影響反淡化保護的基本性質。

二、商標注冊及其對未注冊馳名商標反淡化保護的影響

商標注冊制度是現代商標法的一項重要制度，對商標進行注冊也是當今商標實踐的重要特征。在采注冊取得商標權體制的國家或地區，注冊固然是商標權取得的基本根據，即便在采使用取得商標權體制的國家或地區，注冊不僅同樣具有重要的價值和效力，而且事實上也在悄悄地改變商標權取得體制，使用取得已不再純粹。比如在公認的采使用取得商標權體制的美國，商標注冊的全國性效力事實上已經將使用取得的地域性商標權變成了全國性商標權，非實際使用地域范圍內的商標權事實上是注冊而非使用取得的結果。因此，本文仍然需要專門分析商標注冊對馳名商標反淡化保護的影響。

（一）商標注冊的性質、功能及其對商標保護的影響

關于商標注冊的性質，商標法學界存在授權說〔28〕參見孔祥俊：《商標與不正當競爭法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第55頁。、確權說〔29〕參見劉春田：《民法原則與商標立法》，載《知識產權》2010年第1期，第8頁；沈俊杰、曹蕙：《行政法視角下商標局核準注冊商標行為定性之爭：是商標授權，還是商標確權》，載《電子知識產權》2012年第2期，第73-76頁。、備案說〔30〕參見陽平：《商標行政授權行為是一種“備案”》，載《中華商標》2004年第7期，第34頁。、設權行為說〔31〕參見張玉敏：《商標注冊與確權程序改革研究——追求效率與公平的統一》，知識產權出版社2016年版，第64-65頁；田曉玲：《商標注冊民事法律行為論》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2016年第5期，第93-95頁。等不同觀點，而關于商標注冊的效力即商標注冊所產生的權利的性質則存在程序性權利說〔32〕參見李明德：《商標注冊在商標保護中的地位與作用》，載《知識產權》2014年第5期，第3-8頁。、實體性權利說、〔33〕參見曹世海：《商標權注冊取得制度研究》，商務印書館2019年版，第115-119頁。張玉敏教授甚至認為：“即使注冊商標尚未使用，商標注冊所賦予的也是一種完全意義上的商標權，具有法律規定的商標權的全部權能，包括自己使用、許可他人使用、轉讓、質押、禁止任何未經許可的使用和追究侵權責任的權利，以及對在后商標注冊申請提出異議和無效宣告請求的權利。這些都是商標法賦予注冊人的實體權利，而不是‘程序性’權利。”同前注〔31〕，張玉敏書，第59-61頁。形式性權利說〔34〕劉春田教授沒有使用程序性權利的說法，但也否認注冊產生的權利為“實體意義的商標權”或“實體商標權”，本文稱之為“形式商標權說”，因為“實體”可以與“程序”對應，也可以與“形式”對應。劉春田教授認為：“從道理上講，那種只是作為商標注冊，事實上未使用過的，不應算作是商標，更談不上商標權。注冊人享有的應當是將申請的標記與商品或服務拿到市場上，并排除了其他人再做同樣的聯系的可能之權利。這種權利不是實體意義的商標權。實體商標權是由實際使用產生，而非注冊產生。注冊只是一種行政手續，而非市場行為。”劉春田：《商標與商標權辨析》，載《知識產權》1998年第1期，第12頁。等不同觀點。不過值得注意的是，盡管商標法學界對商標注冊的性質存有爭論，但行政法學界卻基本上已經對商標注冊的性質具有較為統一的認識，即商標注冊屬于一種行政確認。〔35〕參見劉芊：《中國行政法》，中國法制出版社2016年版，第196頁；陳光：《憲法與行政法學》，北京郵電大學出版社2016年版，第226頁；胡建淼：《行政法學概要》，浙江工商大學出版社2012年版，第174頁；應松年：《行政法與行政訴訟法》（上冊），中國法制出版社2009年版，第390頁；方世榮：《行政法原理與實務》，中國政法大學出版社2007年版，第95頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2006年版，第168頁。在關于商標注冊性質的這些觀點中，除了基本上已為學術界拋棄的授權說之外，〔36〕之所以認為授權說已經為學術界所拋棄，是因為上述確認說、備案說、設權行為說等基本上均是以批評授權說為出發點展開論證的，幾無例外。無論是哪種觀點均確認商標權并非來自行政授權，從商標法理上看商標注冊對商標權并無根本性質上的影響。商標注冊對商標保護的影響主要是政策性的，與各國或地區商標保護的政策取向有著緊密的關系，比如有些國家采用注冊取得商標權體制的主要目的就是鼓勵注冊，〔37〕參見馮術杰：《未注冊商標的權利產生機制與保護模式》，載《法學》2013年第7期，第43頁。其實際效果也的確如此。〔38〕See Verena von Bomhard & Artur Geier, Unregistered Trademarks in EU Trademark Law, 107 Trademark Rep. 677, 688（2017）.

一般認為，商標注冊具有確定權利歸屬或推定權利存在、劃定權利邊界、公示權利變動和便利交易活動等功能或作用。〔39〕同前注〔31〕，張玉敏書，第59-61頁；同前注〔33〕，曹世海書，第105-113頁。當然，在注冊取得商標權體制下，商標注冊更為實質，注冊的作用也要比使用取得商標權體制下更大。不過，總體而言，在商標注冊的諸功能中，注冊的公示公信是最重要的。一方面，商標注冊的其他功能仰賴于注冊的公示公信才能夠發揮作用，沒有了公示公信，注冊的確定權利歸屬或推定權利存在以及劃定權利邊界等功能便成了“空中樓閣”。另一方面，注冊的公示公信在很大程度上為商標權提供了技術上的正當性基礎。包括商標權在內的知識產權是一種絕對權、對世權、排他權，具有較強的效力。較強的效力固然有利于知識產權保護，但對社會公眾影響巨大，尤其是知識產權作為人為設置的權利，權利邊界比較模糊，更需要避免影響社會公眾的行為自由。也就是說，知識產權的保護必須在加害人與受害人之間尋求平衡，而從加害人角度考慮，為避免其動輒得咎，受保護的法益必須有社會一般意義上的可識別性，而法益的可識別性是建立在法益的社會典型公開性的基礎上的。〔40〕參見于飛：《侵權法中權利與利益的區分方法》，載《法學研究》2011年第4期，第108-110頁。顯然，注冊商標的社會典型公開性在很大程度上是建立在注冊的基礎之上的，因為注冊具有公示公信的效力，可以公示和確定權利的存在。換言之，注冊提供的社會典型公開性成為商標權技術上的正當性基礎，是注冊最重要的功能與價值。

（二）“未注冊”與馳名商標的反淡化保護

上述分析表明，注冊對商標權保護具有重要影響但并不影響商標權的基本性質，那么，“未注冊”會否成為馳名商標反淡化保護的根本障礙？會否影響馳名商標的反淡化保護？本文認為，答案是否定的，具體理由如下。

第一，未注冊馳名商標的馳名可以承擔或者替代注冊的公示公信功能。如前所述，注冊最主要的功能是公示公信，使得商標權具有可識別性或者社會典型公開性。然而，使商標權具有可識別性或者社會典型公開性的手段不僅僅是注冊，比如在物權法上，使得物權具有可識別性或者社會典型公開性的手段除了登記，還有占有，登記的法律效力在不同國家的法律中也有所不同。即便是公認為公示效果最好的登記對權利的公示公信也并不是絕對的。“登記制度在實踐中是相當復雜而令人困惑的制度。其難度可以歸結為一句話：并非所有的登記文件都具有推定知悉的作用。”〔41〕［美］約翰·G. 斯普蘭克林：《美國財產法精解》，鐘書峰譯，北京大學出版社2009年版，第395頁。本文認為，由于馳名商標是“在中國為相關公眾所熟知的商標”，可以認為未注冊馳名商標也已經具有可識別性或者社會典型公開性。由于注冊僅僅是推定公知而非實際公知，對于大多數普通注冊商標而言，相當數量的相關公眾事實上并不知曉，這些普通注冊商標為相關公眾實際認知的范圍和深度事實上均比不上未注冊馳名商標。換言之，馳名即“為相關公眾所熟知”足以承擔或者替代商標注冊的公示公信功能，能夠滿足社會典型公開性的典型、規律、公開的要求。

第二，馳名商標反淡化保護的根本基礎并非注冊而是商標實際的跨類能力。如前所述，馳名商標反淡化的根本動因是商標所蘊含信息的根本性變化及其導致的商標或品牌的可轉移性，也即商標的跨類能力，或者是商標在跨類商品或服務上已經實際產生的影響力，或者是商標在跨類商品或服務上可能的收益。美國商標法在反淡化中認定商標是否馳名時要求該商標必須在其注冊或使用的商品或服務類別之外也具有商標意義，〔42〕See Restatement （Third） of Unfair Competition, § 25, comment e （1995）.這顯然是馳名商標認定的一般公眾的公眾范圍標準。歐盟商標法則在反淡化中認定商標是否馳名時僅要求該商標必須在其注冊或使用的商品或服務類別的相關公眾中具有聲譽。歐盟學者認為，這種做法只是“出于實際考慮而不是概念上的優勢”。因為在區域共同市場和規模相差很大的國家次級市場中，利基方法（即相關公眾標準）提供了同等的反淡化保護的最小公分母。可以說，在歐盟的小成員國中，建立一個全國性的聲譽標準所需的努力較小，但相比之下，對于來自小國的品牌來說，在整個歐盟的聲譽可能是難以企及的。〔43〕同前注〔4〕，Martin Senftleben文，第75頁。也就是說，歐盟商標法在反淡化中認定商標馳名時采用較低的相關公眾標準只是為了照顧較小成員國區域一體化的特殊原因，而不是商標法理的必然要求。事實上，從商標法理來說，對于馳名商標保護，“在針對對象與反淡化保護目的之間取得平衡時，普通公眾的廣泛認可被證明是一種更加相互連貫的門檻”，“商標樹立的品牌形象是否吸引普通消費者應該是確定適格反淡化保護對象的核心問題”。〔44〕同前注〔4〕，Martin Senftleben文，第75頁。顯然，商標在其注冊或使用的商品或服務類別上的實際影響力和跨類能力以及品牌形象是否吸引普通消費者才是馳名商標保護的根本基礎，而這些內容與商標注冊并無必然聯系，“未注冊”完全不影響馳名商標的反淡化保護。

三、國際公約規定、嚴格知識產權保護制度與我國未注冊馳名商標反淡化保護

以上分析表明，未注冊并不構成馳名商標反淡化保護的根本障礙。然而，TRIPS協定卻規定了馳名商標反淡化保護的注冊條件。那么，TRIPS協定的這種規定意味著什么？我國商標法是否應該對未注冊馳名商標進行反淡化保護？本文認為，TRIPS協定的規定僅為成員國的最低義務，而不是商標法理的必然要求，并不限制成員國提供更嚴格的保護，而在嚴格知識產權保護制度之下，我國商標法應該對未注冊馳名商標提供反淡化保護。

（一）國際公約的注冊條件與未注冊馳名商標的反淡化保護

根據TRIPS協定第16條第3款的規定，注冊的確為馳名商標反淡化保護的三個條件之一。然而，由于TRIPS協定的規定僅是成員國的最低義務，成員國超出TRIPS協定的最低保護限度進行保護顯然是被允許的。也就是說，即便根據TRIPS協定的規定，注冊也并不必然是馳名商標反淡化保護的必需條件，更不是未注冊馳名商標反淡化保護的障礙。〔45〕有學者指出：“目前幾乎所有關于這一問題的研究都承認，如TRIPS協定第16條第3款規定的標準并不是對未注冊馳名商標提供同樣類型反淡化保護的障礙。”See Danguol? Klimkevi?iūt?, The legal Protection of Well-known Trademarks and Trademarks with a Reputation: The Trends of Legal Regulation in the EU Member States, 3 Soc. Sci. Stud. 229, 231-232（2010）, available at https://www3.mruni.eu/ojs/societal-studies/article/view/1322/1269, retrieved on Mar. 28, 2021.另外，根據具有國際軟法性質的《聯合建議》第2條第2款和第3款，除非成員國采用的馳名商標認定標準是“即使一商標未在某成員國中為任何相關公眾所熟知，或者未為適用本款（第2款）第3項的成員國中的任何相關公眾所知曉”的最低標準，成員國在認定馳名商標時，“該商標已在該成員國中使用，或獲得注冊，或提出注冊申請”或者“該商標在除該成員國以外的任何管轄范圍內馳名，或獲得注冊，或提出注冊申請”均為“不得要求的因素”。也就是說，根據《聯合建議》的規定，無論是尋求《巴黎公約》第6條之2的注冊豁免還是尋求TRIPS協定第16條第3款的反淡化保護，在認定馳名商標時均不得要求該商標已經注冊，不管是在尋求保護國還是在其原屬國。盡管《聯合建議》的國際軟法性質導致其并無正式的約束力，但這種做法在一定程度上得到簽署《聯合建議》的國家或地區的認可，可作為這種做法符合法理的有力證據。很多國家的商標法并不要求馳名商標反淡化保護的注冊條件，這不僅印證了TRIPS協定僅為商標保護的最低標準，而且也為未注冊馳名商標的反淡化保護提供了比較法基礎。作為TRIPS協定馳名商標反淡化規定的首倡者〔46〕美國是第一個在TRIPS協定談判中提出反淡化想法的國家。See Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Trademarks and Designs, Kluwer Law International B.V., 2019, p. 418.也即世界上較早進行馳名商標反淡化立法的美國，其反淡化規定恰恰規定于保護未注冊商標的《蘭哈姆法》第43條，而不是規定于保護注冊商標的《蘭哈姆法》第32條，也就是說，注冊并非美國馳名商標反淡化保護的條件。即便是采用注冊取得商標權體制的法國，其《知識產權法典》第713-5條第2款同樣明確規定，該條第1款規定的馳名商標反淡化保護同樣適用于《巴黎公約》第6條之2所稱的馳名商標，由于《巴黎公約》第6條之2所稱的馳名商標一定是未注冊的，采用注冊取得商標權體制的法國商標法同樣不要求馳名商標反淡化保護的注冊條件。〔47〕需要指出的是，有些國家采用防護商標制度提供對馳名商標的跨類保護，而這些國家要求注冊防護商標才能夠超越自己業務相關的商品或服務類別進行跨類保護，比如日本商標法。根據日本《商標法》第64條的規定，在表示自己業務相關的指定商品或服務上的注冊商標已廣為消費者所知曉的場合，當他人在其注冊商標指定的商品或服務及與其相類似的商品或服務以外的商品或服務上使用該注冊商標，而該商品或服務又有可能與自己業務相關的指定商品或服務產生混淆時，可以在那些可能產生混淆的商品或服務上以與其注冊商標同一的標志進行防護商標的注冊。只有進行了防護商標注冊，商標注冊人才能制止他人在不相同、不類似商品或服務上使用注冊防護商標。不過，盡管防護商標制度在一定程度上能夠實現馳名商標反淡化保護的基本功能，但它顯然是一種性質完全不同于反淡化制度的馳名商標跨類保護模式。防護商標制度本質上是傳統注冊商標制度的例外，只是在商標指定商品或服務之外的商品或服務上的注冊不需要使用而不受不使用撤銷制度約束而已，在性質上不同于以反不正當競爭理念動態擴張馳名商標禁止權的商品或服務范圍的馳名商標反淡化制度。后者不僅更契合馳名商標的本質，且能夠更靈活地對馳名商標實現實時的跨類保護。

事實上，由于馳名商標的反淡化保護基本上是跨類的，〔48〕之所以說“基本上”是跨類的，是因為有些國家或地區在相同或類似商品或服務上也提供反淡化保護。參見2017年《歐盟商標條例》第9條第2款（c）項。而無論哪個國家或地區商標法的反淡化跨類保護均不需要該馳名商標在尋求保護的商品或服務類別上進行注冊，馳名商標在尋求反淡化保護的商品或服務類別上必定均為未注冊商標。如前所述，注冊的最主要功能是提供注冊商標成為權利的社會典型公開性，最終目的是維護加害人的合理預期及保障其行為自由。對于馳名商標跨類反淡化保護來說，重要的是馳名商標是否在尋求保護的商品或服務上為相關公眾所知曉或者熟知，而不是馳名商標所有人在自己業務直接相關的商品或服務類別上的商標是否已經注冊，注冊對于馳名商標反淡化保護并無實質影響。

（二）嚴格知識產權保護制度與我國未注冊馳名商標反淡化保護的必要性

鑒于我國經濟發展狀況的變化，自2015年起，我國知識產權政策開始向嚴格知識產權保護制度轉變。2008年6月5日國務院發布的《國家知識產權戰略綱要》規定的知識產權保護尚屬“依法保護”，但鑒于2014年5月經濟新常態概念的提出以及年底中央經濟工作會議闡述的經濟新常態的九大特征，2015年3月13日中共中央、國務院發布的《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》決定要“實行嚴格的知識產權保護制度”，2015年12月22日國務院發布的《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》確定要“實行更加嚴格的知識產權保護”，2016年11月4日中共中央、國務院發布的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》進一步要求“加大知識產權保護力度”，2019年11月24日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》確定了“嚴保護、大保護、快保護、同保護”的嚴格知識產權保護制度的內涵。在中央知識產權政策漸趨嚴格的大勢下，許多地方甚至提出實施最嚴格知識產權保護制度，比如《天津市嚴格知識產權保護實施方案》（2018-2020年）要求“實施最嚴格知識產權保護制度”，《深圳市關于打造國家知識產權強市推動經濟高質量發展的工作方案（2019-2021年）》則要求“依法實施最嚴格的知識產權保護”，江蘇省高級人民法院則出臺了《關于實行最嚴格知識產權司法保護為高質量發展提供司法保障的指導意見》。盡管最嚴格知識產權保護制度未必是當前最優的知識產權政策，但科學合理實施的嚴格知識產權保護制度應該是適應我國當前經濟新常態的知識產權政策。

在嚴格知識產權政策之下，我國相關知識產權制度也在逐漸提高知識產權保護力度，擴張知識產權，近年來懲罰性賠償制度在知識產權法中的逐步全面引入和法定賠償限額的逐步提高即是實施嚴格知識產權政策的典型體現，強化知識產權保護是近年來我國知識產權法律修改的重要特征。事實上，嚴格知識產權政策的實施應該是一種系統工程，保護對象及其構成條件、權利的內容和效力、侵權救濟等應該互相配合，而不僅僅是某一方面的局部制度趨于嚴格。盡管上述嚴格知識產權保護制度的國家政策文件中的商標法遠不如其他知識產權法受到重視，但商標法是比其他知識產權法更重要的知識產權制度。因為與物權制度不同的是，知識產權制度所保護的知識和有體物不同，知識本身一般并不能直接給權利人帶來利益，其之所以能帶來利益，歸根到底是因為知識產權控制了相關商品或服務的市場，給了權利人定價權，從而權利人最終獲得了收益。商標權和其他知識產權不同的是，它不僅事實上是沒有期限的，而且是更直接地控制相關商品或服務市場，其他知識產權更多地是間接地控制相關商品或服務市場。嚴格知識產權保護制度包括嚴格商標保護制度是毫無疑問的。

就未注冊馳名商標來說，由于它本身就具備了馳名商標反淡化保護的實質條件，僅僅因為未注冊而不對其提供跨類反淡化保護本身就是不公平的，只有同樣對其提供反淡化保護才更公平、合理。更何況對未注冊馳名商標進行反淡化保護同樣是促進創新和高質量發展的嚴格知識產權保護制度必不可少的內容，因而未注冊馳名商標的反淡化保護是嚴格知識產權保護制度的根本要求。

四、我國未注冊馳名商標反淡化保護的具體制度安排

無論是商標法理還是商標實踐，無論是國際公約、域外法實踐還是我國當前經濟形勢和嚴格知識產權保護制度的客觀要求均表明我國商標法有必要對未注冊馳名商標進行反淡化保護。然而，鑒于未注冊馳名商標尚“未注冊”，加之我國馳名商標反淡化保護制度的某些“先天不足”，要對未注冊馳名商標提供反淡化保護不僅需要確定我國未注冊馳名商標反淡化保護的恰當條件，還需要從整體上完善我國馳名商標反淡化保護制度，以恰當保護未注冊馳名商標。

（一）我國未注冊馳名商標反淡化保護的馳名標準

無論是注冊豁免還是反淡化保護，馳名商標的馳名標準均可以從主體（即公眾）范圍、主體的認知深度和地域等三個方面來看，只不過不同保護動因的馳名標準不同而已。因此，未注冊馳名商標反淡化保護的馳名標準也包括這三個方面。

就未注冊馳名商標反淡化保護的公眾范圍標準來說，盡管世界各國或地區商標法在反淡化馳名商標的認定標準上既有如美國法的一般公眾標準，也有歐盟的相關公眾標準，但如前所述，一般公眾標準才是最契合反淡化保護本質與目的的馳名商標認定的公眾范圍標準。也許正因為如此，盡管《聯合建議》在認定馳名商標時基本采用相關公眾的公眾范圍標準，但在第4條第1款第3項允許成員國在反淡化保護中采用一般公眾的公眾范圍標準。我國商標法無論是在未注冊馳名商標的注冊豁免還是在馳名商標跨類反淡化保護的馳名商標認定上均采用了相關公眾的公眾范圍標準，這導致了馳名商標認定標準與保護范圍的不協調。〔49〕同前注〔5〕，王太平文，第56頁。顯然，繼續采用原有的馳名商標認定的公眾范圍標準即相關公眾標準而賦予未注冊馳名商標以跨類反淡化保護的效力，注冊馳名商標認定標準與保護范圍的這種不協調會同樣存在，因此需加以糾正。

需要注意的是，和注冊馳名商標不再需要注冊豁免不同的是，未注冊馳名商標面臨兩個層次的保護需求。第一層次的保護需求是通過注冊豁免獲得商標權。因為在采注冊取得商標權體制的我國，要獲得商標權就需要進行注冊，未注冊商標因未注冊而原則上不享有商標權，唯一的例外是達到馳名狀態后的注冊豁免，未注冊馳名商標的第一層次的保護需求正是通過注冊豁免獲得商標權。注冊豁免取得的商標權的效力范圍和普通注冊商標完全相同，均為在注冊或實際使用的商品或服務范圍之內。第二層次的保護需求是跨類反淡化保護，這種保護需求是一種比注冊豁免更高的保護需求，尋求的是超越其實際使用的商品或服務類別的跨類反淡化保護，這種保護完全不同于普通注冊商標的保護，保護范圍擴大到實際使用的商品或服務類別之外。

由于未注冊馳名商標上述兩個層次保護需求的保護范圍不同，為了使未注冊馳名商標在認定標準和保護范圍上協調和統一，應該確定不同的馳名認定的公眾范圍標準，即尋求注冊豁免的未注冊馳名商標僅需在其實際使用的商品或服務范圍內達到馳名即可，而尋求跨類反淡化保護的未注冊馳名商標，則不僅要在其實際使用的商品或服務范圍內達到規定的注冊豁免的馳名程度，而且還要在實際使用的商品或服務范圍之外達到規定的馳名程度，即采用一般公眾標準認定馳名商標。與之相適應，我國馳名商標跨類反淡化保護的馳名認定的公眾范圍標準也應統一為一般公眾標準，同時刪除《商標法》第13條第3款規定的注冊條件。

就未注冊馳名商標反淡化保護的公眾認知程度標準來說，同樣存在馳名商標原注冊或使用的商品或服務類別的相關公眾與尋求反淡化保護的商品或服務類別的相關公眾兩種情況，而根據《聯合建議》的規定，公眾的認知程度可以分為知曉（known）和熟知（well-known）兩個等級。在美國，享有反淡化待遇的商標必須達到馳名的狀態，而其所謂的馳名狀態是從兩個方面確定公眾的認知程度的。一個方面是類似于我國商標法上的相關公眾的認知程度，另一個方面是商標尋求反淡化保護的商品或服務類別的相關公眾的認知程度。美國《反不正當競爭法重述（第三次）》認為，商標必須足夠強以至于商標意義是明顯的，即使當商標在其自己的市場部分之外被遇到：“并非所有商標都成為受保護以免該商標的顯著性淡化的根據。在運用反淡化法規時，大多數法院都要求商標達到有效商標保護的標識所需要的顯著性程度。作為一個一般問題，只要某商標在商標所有人所使用的商品或服務的背景之外仍具有其來源的意義，該商標就足夠顯著而為混淆性使用所淡化。某商標使用于它所識別的特定商品或服務通常不足夠顯著以享受反淡化保護。”〔50〕同前注〔42〕。這似乎意味著在馳名商標注冊或使用的商品或服務類別上，相關公眾的認知必須達到熟知程度，而在馳名商標尋求反淡化保護的商品或服務類別上，相關公眾的認知只需達到知曉程度即可。顯然，美國商標法的這種做法契合馳名商標反淡化保護的實質，馳名商標的認定標準與法律效力之間相協調，值得借鑒。

就未注冊馳名商標反淡化保護的地域標準來說，盡管我國《商標法》和《馳名商標認定和保護規定》均未規定使用條件，均將馳名商標規定為“為相關公眾所熟知”，〔51〕和《商標法》相比，《馳名商標認定和保護規定》的馳名商標定義中多了“在中國”的限定。但未注冊馳名商標條款的商標實踐貫徹了地域性原則，將地域性限定在知名度和使用行為兩個方面，又以實際使用行為為必要和首要條件，對境外使用和馳名事實既可以參考，也可以拒絕考慮，地域性原則實際上化身為“中國大陸地區的實際大量持續使用”要求。這種做法符合我國改革開放初期的實踐，但在貿易和知識產權全球化時代，如果繼續堅持嚴格的國內使用標準，對我國經濟轉型發展易產生各種弊端，不僅會導致國內外的商標權分屬兩家，不符合《巴黎公約》和TRIPS協定關于馳名商標保護的初衷，還會導致未注冊馳名商標和普通未注冊商標的保護水平失衡，使得我國《商標法》第13條第2款被束之高閣而無法適用，更會推高商標申請量和注冊量，不利于完善營商環境，〔52〕參見楊靜：《商標授權確權中地域性原則的重構——基于中美實踐的比較》，載《知識產權》2020年第3期，第67-68頁。不適應嚴格知識產權保護制度的要求。因此，宜采用國內馳名的標準，放棄對國內使用的要求，〔53〕有學者提出商標地域性的“國際使用+國內馳名”標準（同上注，楊靜文，第73-74頁），不過本文認為，商標達到“國內馳名”程度即可，因為沒有使用就不可能知名或者馳名，而既然不是國內使用，那一定是全球任何一個管轄區域的使用。無論是適用《商標法》第13條第2款規定的未注冊馳名商標的注冊豁免，還是適用《商標法》第13條第3款規定的馳名商標反淡化保護。

（二）我國未注冊馳名商標反淡化保護的注冊申請

盡管未注冊馳名商標并未注冊就可以享有《巴黎公約》第6條之2規定的注冊豁免待遇和TRIPS協定第16條第3款規定的跨類反淡化待遇，但有些國家或地區的商標法要求馳名商標所有人在請求保護時提出商標注冊申請。比如，《比荷盧統一商標法》第12條A款第1項規定：“馳名商標的所有人只能得到迫使第三方停止使用這個注冊馳名商標的法院裁決，如果該商標已經在比荷盧聯盟國家注冊。”但在審查盧森堡執行TRIPS協定的會議期間，盧森堡通知TRIPS理事會說，根據《比荷盧統一商標法》，“如果未注冊馳名商標的所有人對使用該商標的第三人提起法律訴訟，該馳名商標所有人始終有權在訴訟過程中根據第12條A款第3項的規定選擇注冊其商標，以滿足上述第12條A款第1項的具體條件”。西班牙的情況是類似的，即對馳名商標所有人不附加任何防止第三方使用沖突標志的條件，但“在注冊商標與馳名商標沖突的案件中，未注冊的馳名商標所有人必須同時提出相應的該商標的注冊申請”。〔54〕同前注〔46〕，Nuno Pires de Carvalho書，第439-440頁。

本文認為，盡管未注冊本質上并不影響馳名商標的保護，但法律要求其所有人在請求保護時申請注冊也并無不可，且要求其申請注冊具有相當的好處。其一，有助于促進注冊，與注冊取得商標權體制的價值目標相契合。其二，商標的某些法律效力也只有在注冊之后才會有，有助于商標權的保護。比如，在我國，只有注冊商標才能受到刑法保護。不過需要注意的是，要求未注冊馳名商標所有人申請注冊，申請注冊的效力必須追溯至提起保護請求之時，否則注冊申請的要求不僅不能保護未注冊馳名商標所有人，反而會成為保護的障礙，違反《巴黎公約》第6條之2的精神。不僅如此，未注冊馳名商標因未注冊而未經過商標注冊的審查過程。于是，與注冊馳名商標相比，未注冊馳名商標不僅沒有預先進行過公共利益沖突篩查，與公共利益邊界不清晰，而且也沒有為社會公眾提供提出異議、提請無效宣告等維護自己在先私人權益的機會。因此，要求未注冊馳名商標所有人在請求保護時進行注冊申請，有助于廓清未注冊馳名商標與公共利益和在先私人權益的邊界，有助于事先避免權利沖突，維護公共利益。

（三）我國未注冊馳名商標反淡化保護的例外

馳名商標反淡化保護是一種非常強的保護，是“一種強有力的法律工具”，“必須謹慎地把它當作手術刀而不是戰斧來用”。〔55〕同前注〔10〕，J. Thomas McCarthy書，第22：24節。與傳統商標侵權相比，反淡化的寬度意味著商標權與其他合法使用之間存在沖突的更大風險，將使用范圍擴大到不相同的商品或服務也增加了巧合地選擇在在先市場上可能是固有顯著但在在后市場上卻是描述性或其他必須提及該商品或服務的商標使用的風險。因此，美國和歐盟都有特別規定，在“標準”侵權可用的抗辯范圍之外或之上豁免某些使用。〔56〕See Ilanah Simon Fhima, Trade Mark Dilution in Europe and the United States, Oxford University Press, 2011, p. 223.在美國，《蘭哈姆法》第43條c款第4項明確將比較廣告、非商業使用、新聞報道或評論排除在反淡化保護的范圍之外。在歐盟，無論是《歐盟商標指令》還是《歐盟商標條例》均未明確規定特別的商標侵權抗辯事由，然而，無論是《歐盟商標指令》還是《歐盟商標條例》的反淡化條款均規定了“無正當理由”（without due cause）的限制條件。歐盟學者指出，由于反淡化保護的范圍非常寬泛，“必須提供一個開放的、靈活的平衡措施，以將保護范圍保持在合理的范圍內”，而“正當理由提供了這種靈活的平衡，它發揮著防止反淡化保護對競爭權利和自由特別是言論自由和競爭自由的侵蝕的作用”。〔57〕同前注〔6〕，Annette Kur、Martin Senftleben書，第5.1.5.8節，第5.250段。

在我國，也許由于《商標法》第13條第3款特殊的立法體例安排，使得其往往并不被認為是一種獨立的商標侵權判斷標準，從而不僅有關著述將馳名商標制度進行特殊安排，〔58〕參見黃暉：《商標法》，法律出版社2016年版，第10章；王蓮峰：《商標法學》，北京大學出版社2019年版，第9章。杜穎教授撰寫的《商標法》將“馳名商標淡化行為”作為一種商標侵權行為，但其“馳名商標淡化行為”并非與傳統混淆侵權行為并列，而是與全部傳統商標侵權行為、幫助侵權行為并列。參見杜穎：《商標法》，北京大學出版社2016年版，第165頁。真正將淡化侵權和傳統商標侵權并列為兩種商標侵權的著述請參見王太平、姚鶴徽：《商標法》，中國人民大學出版社2020年版，第七章、第八章。而且《商標法》第59條規定的商標侵權抗辯事由是否適用于《商標法》第13條第2款和第3款的馳名商標侵權救濟也不無疑問。因為《商標法》第59條規定的均為“注冊商標”或“注冊商標專用權人”，而《商標法》第13條第2款規定的顯然為未注冊商標，第3款規定的雖為注冊商標，但其尋求保護的商品或服務范圍同樣屬未注冊商標，《商標法》第59條能否適用于《商標法》第13條并非理所當然。因此，鑒于反淡化保護的強大效力和寬泛范圍，我國未來修改《商標法》時必須解決商標淡化的侵權抗辯問題。顯然，由于和注冊馳名商標相比，未注冊馳名商標的權利范圍和邊界更為模糊，更迫切需要適用反淡化保護的特殊侵權抗辯制度。〔59〕因篇幅所限，本文僅僅提出建立專門的反淡化侵權抗辯制度的主張，對這一問題的全面研究只能另撰專文。鑒于此，在對未注冊馳名商標提供反淡化保護時，不僅應該明確《商標法》第59條規定的商標侵權抗辯事由適用于馳名商標反淡化保護，而且更應該明確建立非商業使用、比較廣告、新聞報道或評論使用以及正當理由使用的例外制度，以將馳名商標反淡化保護限制于合理范圍之內。

五、結論

盡管因不同的價值取向和不同的商標權取得體制，不同國家或地區商標法上未注冊商標的地位有所不同，但商標的價值來源于商標的使用而不是注冊，因此，多數國家或地區均對未注冊商標提供不同程度的法律保護。由于未注冊馳名商標已經達到馳名程度，具有極大的影響力和極高的價值，《巴黎公約》對未注冊馳名商標提供了注冊豁免的待遇，而即便TRIPS協定規定了商標注冊條件，許多國家或地區的商標法卻仍然對未注冊馳名商標提供反淡化保護。我國現行《商標法》對即便實質上達到反淡化保護標準的未注冊馳名商標也不給予反淡化保護，卻對實質上達不到反淡化保護標準的注冊馳名商標提供反淡化保護，不僅罔顧我國未注冊馳名商標反淡化保護的現實需求和當前的嚴格知識產權保護制度，而且機械遵從TRIPS協定的規定，扭曲了馳名商標認定標準與法律效力之間的平衡關系。對此在未來修法時應予改正，賦予未注冊馳名商標以反淡化保護資格，并協調馳名商標反淡化保護的認定標準與法律效力，促進嚴格知識產權保護制度的實現。