民營企業內部腐敗犯罪治理的體系性建構
——以《刑法修正案（十一）》的相關修改為契機

●賈 宇

一、問題的提出

作為社會主義市場經濟的內在要素，民營經濟在穩定增長、促進創新、增加就業、改善民生等服務黨和國家中心工作中發揮了重要作用。民營經濟的“兩個健康”發展〔1〕民營經濟“兩個健康”發展：非公有制經濟健康發展和非公有制經濟人士健康成長。，對新發展階段下加快完善社會主義市場經濟體制，推動形成以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局意義深遠。近年來，無論是黨的十八大以來加快構建“親”“清”新型政商關系，鞏固發展反腐敗斗爭壓倒性勝利，還是聚焦破解市場、融資和轉型“三座大山”，各項舉措大都以民營經濟發展的外生環境優化為側重，我國營商環境法治建設特別是民營經濟領域取得了階段性成果。〔2〕2019年10月世界銀行發布的《全球營商環境報告2020》中，我國營商環境排名躍居全球第31位，連續兩年被世界銀行評選為全球營商環境改善幅度最大的10個經濟體之一。

但令人深思的是，一些陷入困境的民營企業并非系“惡劣”的外生環境所致，反而是“后院起火”，最終走向衰落，民營企業家對此類犯罪問題反映較為強烈。受其犯罪影響，不少企業資金鏈斷裂、商業資源喪失、管理層“塌方”，出現了停產停業整頓、被列入經營異常名錄、注銷或破產等情形，“法不責眾”“劣幣驅逐良幣”的營商環境惡化也時刻高懸“內腐外溢”“政商勾連”的復燃風險。〔3〕參見張遠煌：《民營企業家腐敗犯罪的現狀、危害與治理立場》，載《河南大學學報（社會科學版）》2014年第6期，第73-77頁。同時，由腐敗而引發的接受并使用瑕疵、不合格的供材，或在購置生產所需既定配比原料的情況下，侵占或竊取部分原材料等情形，還對消費者生命健康、生產安全等構成嚴重威脅。《聯合國反腐敗公約》第20條將私營部門的腐敗行為納入規制范疇，美國、新加坡、我國香港地區等也建立了相應的私營部門反腐敗法律規制和運行體系。但在我國刑事立法和司法實踐中，民營企業內部腐敗犯罪問題沒有受到應有的重視，缺乏從刑事立法與司法角度及犯罪預防層面的系統研究，仍是一個“被遺忘的角落”。法治是最好的營商環境，運用法治思維和法治方式，高度關注并有效應對民營企業內部腐敗犯罪現象，是貫徹落實習近平法治思想的重要方面，迫切需要系統發力，優化民營企業內生環境。

2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》），加大懲治民營企業內部發生的侵害民營企業財產的犯罪，對侵犯商業秘密罪、挪用資金罪、職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等罪名作出修正。面對新的情況和迫切問題，刑事立法采取了更為積極的態度，為全面加強民營經濟“兩個健康”發展刑法保護開辟了全新境界。〔4〕參見周光權：《論通過增設輕罪實現妥當的處罰——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020第6期，第40-53頁。浙江是民營經濟大省，也是民營經濟強省，有著豐富的研究樣本和實踐經驗。在《刑法修正案（十一）》實施之際，本文立足檢察司法視角，選取浙江省民營經濟發展活躍的N市、W市、J市、T市四地市為分析樣本，并對民營經濟發祥地W市進行逐案統計分析，從實踐維度探究民營企業內部腐敗犯罪的特征規律及其誘生原因，藉此深化認知相關條款的修訂意旨，運用系統觀念促進具體內容的有效落地。

二、特征呈現：當前民營企業內部犯罪的實踐觀測

民營企業腐敗犯罪既包括民營企業權力行使者利用權力謀取私利的犯罪，也包括對權力有所求者向權力行使者提供私利進而間接損害企業利益的犯罪。〔5〕參見張遠煌、龔紅衛：《合作預防模式下民營企業腐敗犯罪的自我預防》，載《政法論叢》2019年第1期，第113-125頁。通常而言，民營企業內部腐敗犯罪是指民營企業內部人員或機構違背公司意志，利用職務或工作上的便利，謀取私利的犯罪行為，通常表現為企業內部“個人獲益、整體受損”。據統計，2018年1月至2020年6月，浙江省N市、W市、J市、T市四地市檢察機關共受理審查起訴民營企業內部腐敗犯罪案件793件958人，其增長速率、所占比重呈逐年上升趨勢。其中，2019年W市檢察機關受案量增速高達49.2%，〔6〕受新冠肺炎病毒影響，2020年上半年檢察機關受理案件數量總體大幅回落.考慮其特殊的介入變量，故未將本年度案件數量作為民營企業內部腐敗犯罪趨勢的參考、評價因素。司法實踐中，民營企業內部腐敗犯罪案件呈現出以下三個特征。

（一）涉案罪名集中，企業內部處理普遍

1.涉案罪名集中。從浙江省四地市統計數據看，檢察機關受理的民營企業內部腐敗犯罪案件，廣泛集中于職務侵占罪、挪用資金罪與非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪四項罪名，超案件總量的98%。其中，職務侵占罪占案件總量的58.9%、挪用資金罪占31.3%、非國家工作人員受賄罪與對非國家工作人員行賄罪共占8.3%。

民營企業內部腐敗犯罪案件以侵犯傳統的企業財物為主。但近兩年來也相繼出現侵犯商業秘密罪、內幕交易罪和損害上市公司利益罪等涉及商業秘密、股權和上市利益的非傳統型犯罪案件。例如：J市某公司主管生產的副廠長李某、市場營銷部副總監邢某辭職后，違反公司保密規定，另行成立具有同類營業性質的新公司，并將非法獲取的原單位具有世界首創性質的工藝文件、圖紙、技術等商業秘密用于該新公司生產經營，還申請了實用新型專利，導致原單位曾花費數千萬元研發的產品生產技術被公開，嚴重侵犯了原單位的知識產權，原有市場份額被大大擠占、壓縮，企業損失慘重。

2.企業內部處理普遍。經調查了解，民營企業在面對內部腐敗事件時，內部處理往往是第一選擇，尋求公權力介入解決的僅占極少數。以W市某服飾有限公司為例，作為一家上市公司，近年來其掌握的內部人員貪腐線索有40余件，但向公安機關報案的僅3件，報案率不足8%。如：該公司審計認定員工李某受賄12萬元，數額已達非國家工作人員受賄罪的立案標準，但卻沒有及時報案，該公司最終僅對李某作退贓和辭退處理。還有的民營企業對員工犯罪表現出極大的寬容度，允許其“戴罪在崗”。如：W市某貿易有限公司在2016年下半年發現林某收取3萬元貨款未上交公司后，仍讓其從事原先崗位工作。后林某在2017年10月至2018年6月，又陸續通過偽造欠條、不及時上交貨款等方式將公司貨款共計人民幣13萬余元非法占為己有。民營企業采取的這種隱性內部處理，導致大多數人可以“東山再起”，原先從企履歷或職業資源更成為其再就業的資本積累，也為繼續侵害企業利益，實施打擊報復等行為埋下隱患。

（二）經營風險集聚，小微企業居多

1.企業類型風險集中。2018年1月至2020年6月，在W市檢察機關受理的相關案件中，工業門類（主要是制造業）占全部涉案民營企業數量的42.2%；批發業門類位列第二，占12.6%；零售業和其他未列明行業并列第三，占比均為7.0%。經案件梳理分析發現，同類行業的內部腐敗犯罪雖有企業規模、運行狀況等差別，但大多數案件行為人實施犯罪的方式和手段卻如出一轍，潛在的犯罪風險點比較集中。比如：工業、批發業和零售業多數是公司業務員采取侵吞貨款、索取回扣等形式實施犯罪；郵政業和交通運輸業主要是運輸人員通過修改郵遞單號、篡改公司內部系統、截留運輸貨物等形式實施犯罪；軟件和信息技術服務業、信息傳輸業等電商領域更多涉及電商運營人員利用公司系統漏洞、刷單返現政策及運營資金的掌控便利實施犯罪；房地產開發經營和物業管理領域大多為項目經理、業務員等在收取業主物業費、水電費等相關費用時予以侵吞克扣，或者是企業管理層在股東不知情的情況下以低價售賣、無償贈與等形式，私自非法處置公司所屬房產、車位等。

2.重點環節風險突出。2018年1月至2020年6月，在W市檢察機關受理的可以明確案發環節的案件中，日常經營環節案發頻次占總量的29.5%，貿易環節占比27.5%，財務管理占比12.5%，產品生產環節占比10.5%，倉儲管理環節占比7%，分列民營企業內部腐敗犯罪觸發頻次較高的發案環節前五位。以上五個企業環節通常系“權錢交錯”的匯集地，是公司內部管理和權力制約的薄弱方面，也是民營企業內部腐敗犯罪的主要風險源。同時，這類犯罪行為還具有明顯的延續性特點。在W市檢察機關確認犯罪事實的196件案件中，單次作案的僅有24件。換言之，有87.7%的案件是多次或連續作案。這其中，作案延續時間一個月至六個月的案件有52件，六個月以上至一年、一年至三年、三年以上的案件分別為23件、79件和18件，時間最長的達十年之久，涉案金額5 400余萬元。

3.小微企業風險較高。據不完全統計，2018年1月至2020年6月，W市檢察機關受理的可以確定劃分標準的涉案民營企業中，大型企業、中型企業、小型企業和微型企業分別占3.0%、28.1%、55.8%和13.1%，小微企業占近七成。小微企業占比偏高與其自身的發展狀況有關：一方面，總體基量較大。據第四次全國經濟普查結果顯示〔7〕國家統計局普查中心：《中小微企業成為推動經濟發展的重要力量——第四次全國經濟普查系列報告之十二》，載國家統計局網站，www.stats.gov.cn/statsinfo/auto2074/201912/t20191217_1718068.html，2020年12月18日訪問。，至2018年末，小微企業有1 783.1萬家，占全部規模企業法人單位的98.5%，實際存在的龐大基數自然也會客觀地反映在同類涉企案件之中。另一方面，管理相對滯后。同其他規模類型企業相比，小微企業往往處于初創等原始發展階段，規章制度、管理模式及人員素質等要素不健全，為內部腐敗犯罪的滋生提供了生存土壤。基于涉案金額低、企業維權難等多重因素，13.1%的微型企業涉案比重同現實經濟結構中的85.3%之間差異明顯。這說明，絕大多數內部腐敗案件沒有進入司法程序，當前對微型企業的司法保護存有較大的短板和瓶頸。

（三）行為樣態趨同，涉案人員龐雜

1.行為樣態趨同。從作案手段看，各類民營企業內部腐敗犯罪行為方式的相似度高。首先，“監守自盜”是民營企業內部腐敗犯罪的典型樣態，主要表現為民營企業人員利用職務、工作上的便利或公司體制機制漏洞等，將本人職權范圍內或者因執行職務、熟悉環境而主管、經手、接觸到的本單位的財物非法占為己有或挪作他用。司法實踐中，這類犯罪多為一人犯罪，隱蔽性較強。

其次，“內外勾結”型犯罪主要指民營企業人員違反民營企業正常管理制度或與外界的合法約定，與企業外部人員互相勾結，借助本人職務、工藝技術及對企業環境熟悉等便利條件，非法侵蝕或損害本單位利益的犯罪行為。例如：W市某電器股份有限公司設計員晏某先后收受李某好處費40余萬元，利用自身職務便利，在產品加工、發包等業務環節對李某的供貨公司予以包括接收瑕疵產品在內的“特殊關照”，并幫助其疏通業務關系，使之獲得遠超配額比例的業務量及相應的非法利益。

最后，“群體腐敗”是近年來民營企業內部腐敗犯罪較為突出的表現形式，也是涉企“窩案”“串案”數量增多、企業人員塌方式“陷落”的主要原因，通常表現為民營企業內部多名工作人員結成犯罪同盟、共同實施一系列侵犯企業產權的內部腐敗犯罪行為。這類犯罪包括有組織性、預謀性、勾連性的共同犯罪，主要系企業內部不同職能部門特別是權力制約條線或同一部門的人員相互串通作案。例如：W市某賓館的人事部經理蔡某與客房部經理胡某結伙利用負責制作、審核客房部職工工資表的職務便利，在不到一年的時間內多次制作虛假工資表向公司騙領人民幣10萬余元。同時，還包括具有破窗效應的“從眾”式腐敗，具體表現為腐敗或違規現象已在民營企業內部形成負面的示范效應，相關內部人員之間雖無直接合意，但彼此心照不宣或上行下效、競相模仿，相繼實施侵犯企業產權的犯罪行為，導致企業風險呈多領域、多環節、多點式爆發。例如：J市某磁業有限公司的制粉車間有兩班組共10人，其中就有5人長期竊取公司生產所需的稀土。

2.人員主體龐雜。從涉案人員任職情況看，有194人在企業內部職務明確，其中有30人是企業合伙人或股東，占總人數的15.5%，擔任公司法定代表人、董事長、總經理的有29人，負責公司部門（分公司）、區域業務、項目業務等中層管理人員有43人，負責會計、出納、采購、銷售等業務的工作人員及水電工、司機等工作人員有122人。與常見腐敗案件中職務犯罪不同的是，民營企業內部腐敗犯罪多發生于企業基層，該部分人數占比達62.9%，發案率隨企業人員職務層級的上升而漸次降低，企業中層人員犯罪占比為22.2%，至企業核心領導層時，人數占比已降至14.9%。這一現象與民營企業性質、人員組成成分及組織權力架構等方面有著密切聯系：民企內部人員因升遷而獲得的工作業績肯定、薪資待遇提高、公司歸屬感增強等促使其積極維護企業各方面發展利益，且處于核心領導層的人員大多出于家族傳承、個人持股等因素考慮，一般擁有較強的企業利益維護的行動力和責任感，因而中層及以上公司管理人員的腐敗犯罪發生率相對較低。當然，也不排除上述人員在實施內部腐敗犯罪后，基于其在公司的地位、貢獻、影響力等，公司采取了其他處置方式，并沒有公布于眾、移送司法機關。由此可知，民營企業基層工作人員掌握著較大的職責權限，其具備實施腐敗犯罪的客觀條件。

三、成因分析：民營企業內部腐敗犯罪刑事治理的不足

民營企業內部腐敗犯罪的罪名集中、風險集聚、樣態趨同理應成為民營企業犯罪治理的優勢所在。但在實踐中，這一優勢條件并沒有得到充分利用，反倒涌現出民營企業“尋私不尋法”的內部處理偏向，小微企業受創嚴重，以及涉案主體龐雜等問題短板，而這與民營企業內部腐敗犯罪的立法及司法有著極為密切的聯系。

（一）懲治民營企業內部腐敗犯罪的立法不足

在我國法律體系中，刑法作為其他法律的保障法，它的介入程度和邏輯集中反映著國家的官方態度，以及經濟社會發展的真實水平。〔8〕參見樂志怡：《刑法介入非公企業財產權保護的邏輯反思》，載《山東社會科學》2017年第11期，第99-105頁。由于歷史原因及認識上的局限等，民營企業內部腐敗往往被視為公職人員腐敗犯罪的附屬產物，又因所有制性質的不同，我國刑事立法對國有企業和民營企業保護采取了各異的態度，繼而衍生出“二元規制”模式，同類行為不同定性、同類犯罪不同刑罰等現象較為普遍。與國有企業相比，對待民營企業的刑事立法邏輯是重在“防”，而不在于“保”。這是該類犯罪治理遭遇瓶頸的根本癥結。

1.民營企業面臨更多的刑事風險。《刑法修正案（十一）》出臺前的刑法體系中，規制民營企業及其負責人的罪名就達70余個，而規范國有企業負責人的罪名只有33個，相較而言，民營企業家面臨的刑事風險要比國有企業負責人高出212%。〔9〕參見張遠煌：《企業家犯罪的基本態勢、主要成因與對策分析》，載《法制日報》2019年5月8日，第011版。從罪名分布看，從注冊成立到消亡清算，民營企業生產經營的全周期，遍布刑法規制身影：設立時有虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪；經營過程中有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪、拒不支付勞動報酬罪，以及職務侵占罪、挪用資金罪；消亡時有妨害清算罪等。實踐中，非法經營罪、集資詐騙罪、拒不支付勞動報酬罪等幾近成為民營企業的專屬罪名。特別是非法經營罪，作為在司法實踐中被不斷擴充的“口袋”罪名，儼然成為制約民營企業經營發展的“緊箍咒”。

以嚴密法網規范引導民營企業，能否真正達到刑事立法的初衷效果有待商榷，但客觀上卻造成了民營企業生存發展的“刑法疏離”。如何在維護市場經營秩序、打擊犯罪的同時，為民營企業留足發展空間，關涉如何處理好單位法人自由與秩序的邊界等問題，同樣也是保持我國刑事立法順應社會變化發展的活性化，避免由于功利主義刑法觀被異化而造成的社會治理泛刑化的重大課題。〔10〕參見吳亞可：《當下中國刑事立法活性化的問題、根源與理性回歸》，載《法制與社會發展》2020年第5期，第102-120頁。

2.民營企業權益的刑法保護比較匱乏。受傳統觀念影響，民營企業腐敗問題往往被視為企業內部的“家事”，有的還基于刑法謙抑性、民事主體意思自治等法的原則，要求公權力干預空間的限縮與退讓。這種觀念顯然未能充分認識到民營企業自由與秩序、刑法打擊犯罪與保障權益的限度問題；更未認識到民營企業內部腐敗犯罪本身的社會危害性，過分關注、強調進而固化了市場主體的經濟成分差異，極易造成國有企業與民營企業法律地位的不平等，進而違背刑法對企業產權平等保護的原則，最終形成民營企業腐敗治理的一道障礙。

首先，在罪名配置上，比如：現行刑法設置了國有公司、企業、事業單位人員失職罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，而對于民營企業財產權而言，刑法上卻沒有設置相應罪名，實踐中只能尋求其他有關罪名的適用與保護。

其次，在入罪門檻上，相關罪名也有一些不合理之處。如：在騙取貸款、票據承兌、金融票證罪等入罪門檻的設置上，也沒有充分考慮民營企業融資難等實際困難，一味追求從嚴打擊的基本導向，而沒有予以區別對待之考慮。又如：根據2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規定，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。這對于民營企業產權保護極為不利，尤其是對小微企業，這一起點刑金額可能就是關乎其生死存亡的關鍵資金，倘若得不到刑法支持，追贓追逃將面臨很大難度，而這也正是民營企業家反映強烈的問題之一。

最后，在刑罰配置上，《刑法修正案（十一）》出臺前，貪污罪與職務侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪、受賄罪與非國家工作人員受賄罪等都因企業主體經濟成分的差別存在刑罰失衡的情況。以挪用公款罪與挪用資金罪為例，挪用公款罪的最高刑期可判至無期徒刑，而挪用資金罪至高判處有期徒刑十年；一般挪用公款行為可判五年以下有期徒刑，而一般挪用資金行為可判三年以下有期徒刑；在量刑檔次上，挪用公款罪也要比挪用資金罪多出一檔〔11〕挪用公款罪量刑檔次有“一般”“情節嚴重”和“數額巨大不退還”三檔；挪用資金罪則有“一般”和“數額巨大或者數額較大不退還”二檔。；體系位階中，挪用資金罪被置于侵犯財產罪一章中而不是破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中，故其在刑法體系中的地位也不夠彰顯。此外，對于上文所述涉及民營企業商業秘密、股權、上市利益等非傳統型犯罪的打擊力度明顯不足，導致該類犯罪案件受理零星化，出現了“現實侵害多，刑事規制少”“企業損失慘重，刑事處罰輕微”的情況，以上都反映出我國現行刑法對于一些經濟類犯罪的考量仍帶有一定的時代烙印。

（二）懲治民營企業內部腐敗犯罪的司法困境

據不完全統計，在W市檢察機關審查起訴階段，2018年1月至2019年6月，在被采取強制措施的194名涉案人員中，羈押率為55.7%；在適用認罪認罰從寬制度的148人中，有108人認罪認罰并簽署認罪認罰具結書，認罪認罰率為73.0%；有18件案件因情節相對輕微或事實不清、證據不足作了不起訴處理。此類案件被提起公訴后，多適用簡易程序，占案件總量的64.3%，普通程序、速裁程序分別占比33.3%和2.4%。在已決案件148人的判決結果中，最高判決刑期為有期徒刑十年，并處沒收財產10萬元，最低判決刑期為拘役三個月；有64人被判處適用緩刑，占總人數的43.2%；有9人被判處拘役，有59人被判處一年以下有期徒刑，有41人被判處一年以上三年以下有期徒刑，有24人被判處三年以上五年以下有期徒刑，有15人被判處五年以上有期徒刑，被判處三年以下有期徒刑的罪犯占總人數的近七成。民營企業及企業家對民營企業內部腐敗犯罪案件的追贓挽損、從嚴懲治等強烈訴求，與其有限的司法供給之間，突出存在司法治理不平衡、不充分和不全面等問題，使原本立法層面的犯罪治理矛盾進一步加劇。

1.證據上的制約。涉腐犯罪隱蔽性相對較高，犯罪主體一般具有一定的反調（偵）查意識，因此在證據收集等方面原本就有較大的難度，很多案件也困于未達刑事立案的證據標準而作罷，故素有“立案難”之通病。況且，不少民營企業尤其是小微企業內部腐敗犯罪案件因經營規模“小”而“散”、對外經濟往來關系錯綜復雜且變動大、賬單流水查證困難、調（偵）查手段乏力等原因，該類案件證據更顯碎片化，且以言詞證據為主。眾所周知，在客觀性證據缺乏時，言詞證據變動不居、缺乏穩定性的弱點便更加凸顯，這是公司報案率低、線索成案率低的客觀原因。在審查認定時，言詞證據之間的矛盾沖突也時有發生，故犯罪嫌疑人認罪但司法機關存疑或就低認定其犯罪事實、數額的情況也不在少數。

2.訴訟過程對企業的損耗。經濟效率是伴隨著我國民法典發展成型的主要動因，更是民營企業一直高度珍視的價值意識。〔12〕參見熊丙萬：《中國民法學的效率意識》，載《中國法學》2018年第5期，第82-101頁。在訴訟活動中，民營企業同樣十分注重效果。而在刑事訴訟環節，針對民營企業內部腐敗問題，企業不僅要調整管理層、進行外部公關、先行賠付或履行以盡可能彌補內部腐敗犯罪對公司所造成的損害，還要承受來自偵（調）查機關調查取證、應訴、“積案”“掛案”等訴累或司法性經營限制的壓力，更有甚者出現了“因案致困”“因案返困”的現象。按照最高人民檢察院2020年1月印發的《檢察機關案件質量主要評價指標》的規定，W市檢察機關在2018年1月至2020年6月辦理的涉民營企業腐敗類案件的“案件—比”為“1∶1”的僅占該類案件總量的38.4%。〔13〕“1∶1”的“案件—比”是指在審查起訴法定期限30日內辦結，無退查或延長審查起訴期限的情形。但從縱向來看，近兩年檢察機關對該類案件的辦理效率提升較快，2019年較2018年辦案效率提升同比增長85.7%，這與同期營商環境改善、司法機關服務保障民營經濟的“加碼舉措”，以及認罪認罰從寬制度的廣泛適用有關。

3.在司法認定上存在一定爭議。民營企業日常經營的復雜性等特點也客觀地反映在具體案件的司法認定上，未能準確把握罪與非罪、自然人或分支機構犯罪與單位犯罪，恰當限縮不適時罪名的適用范圍等問題較為突出。〔14〕參見劉憲權：《涉民營企業犯罪案件的刑法適用》，載《法學雜志》2020年第3期，第30-39頁。如：不少民營企業除聘用正式員工外，還存在大量的臨時工、勞務派遣工、實習生、兼職工等，同時部分企業還存在未與員工訂立勞動合同而直接用工，為規避用人單位責任以承攬、承包、分包、代理等方式間接用工的情形，形態各異的用工關系對企業內部人員身份認定、崗位職責確認等帶來一定的難度。又如：民營企業“掛名股東”現象嚴重，很多企業表面上是股份有限公司或有限責任公司，但實際上卻是自然人股東單獨出資的一人公司，這對確認企業真實股東增加了復雜程度；還有的家族式企業，其家族成員看似對公司并無管理職權，但實際上卻能影響甚至支配企業的經營發展，對于該類人員利用家族影響力侵占、謀取公司財產、利益的行為，能否認定為“利用職務便利”尚無明確統一的結論。復如：在對涉嫌職務侵占罪等案件涉案數額的司法認定上，司法機關有時會遭遇犯罪嫌疑人“個人與企業存在經濟糾紛故而為之”的辯解或“以物易物”等行為方式帶來的難題，如何審查認定，對司法工作者的理論水平和業務素質亦是一種考驗。

4.訴訟結果不盡人意。很多案件中，民營企業最初對司法的預期與最終處置結果形成較大的落差，在經歷漫長的刑事訴訟過程后，民營企業非但沒有獲得“實際利益”，還可能要面對民事訴訟等程序方面的“二次拉鋸”，企業的訴訟負擔較重。以刑事訴訟程序中民營企業獲賠償情況為例，W市檢察機關受理的181件判決生效的案件中，最終沒有獲得任何賠償的案件占49.2%，部分賠償、企業讓步賠償或賠償協議仍在履行的案件占39.7%，完全賠償的案件僅占11.1%。基于此，從企業成本管理角度分析，民營企業尋求司法救濟獲得賠償的效果不佳，選擇內部處理方式不僅可以避免訴訟成本的額外付出，甚至還可能獲得更多的救濟利益。

四、剛性治理：《刑法修正案（十一）》的出臺及相關修改

人類進入現代社會以來，無論選擇了何種模式開啟現代化進程，均不得不面對包括現代腐敗在內的現代化困境。〔15〕參見劉艷紅：《中國反腐敗立法的戰略轉型及其體系化構建》，載《中國法學》2016年第4期，第224頁。作為創造財富和享有受人尊敬地位的社會階層，民營企業家在社會發展和社會建構中的話語權日益提升，具有較強的行為示范作用。民營企業內部腐敗現象頻發，不僅嚴重侵害企業利益和企業職工權益，還會引發一系列的沖突，成為社會治理一大風險點。特別是在新冠肺炎疫情沖擊、國內經濟下行壓力加大和國際環境不穩定、不確定因素增多等嚴峻形勢下，企業自身脆弱性進一步加劇，民營企業內部腐敗犯罪導致的“蟻潰”風險和“蝴蝶效應”將會更為凸顯。在此背景下，《刑法修正案（十一）》貫徹落實黨中央關于全面加強知識產權保護、優化營商環境等重大部署，積極回應社會公眾關切，對相關條款作了修改完善，對民營企業內部腐敗犯罪治理具有重要的引領價值與啟示意義。

（一）刑事立法所呈現的最新面貌

《刑法修正案（十一）》在諸多領域對刑法作了大量補充，是一次繼《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》之后作出的又一次較大調整，通過增設新罪或者擴大舊罪構成要件及處罰范圍等以應對金融犯罪、腐敗犯罪、環境犯罪等威脅，集中體現了從嚴從重的積極預防刑法觀。〔16〕參見劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期，第62-75頁。在民營企業腐敗犯罪相關刑事立法方面，具體變化有。

1.提高和調整非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪的刑罰配置。關于非國家工作人員受賄罪，《刑法修正案（十一）》將本罪原法規定的“數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”修改為“數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金”。這一修法變化將原有的兩個量刑檔次增加至三個，法定刑從有期徒刑提升為無期徒刑，同時還增加了其他“嚴重”及“特別嚴重”的認定情節，擴大了該罪適用和加重處罰的范圍和條件。

關于職務侵占罪，《刑法修正案（十一）》將原法規定的“公司、企業或者其他單位的人員”修改為“公司、企業或者其他單位的工作人員”，進一步明確犯罪主體，同時還將“數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”修改為“數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金”，同樣增設量刑檔次及提高法定刑。

關于挪用資金罪，《刑法修正案（十一）》將原法規定的“挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑”修改為“挪用本單位資金數額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑；數額特別巨大的，處7年以上有期徒刑”，在增設量刑檔次和法定刑的同時，還增加了“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”的內容，突出體現刑法對社會和公民行為的指引功能，吸收總結實踐經驗，充分考慮到了民營企業發展實際和現實訴求，通過設置激勵條款，增強民營企業追贓挽損的制度剛性。

2.強化企業產權的刑法保護。自全國人大常委會于1993年、1994年制定有關懲治侵犯商標、著作權犯罪等單行刑法規定被1997年《刑法》修訂吸收后，至此20多年來均未對知識產權犯罪規定予以修改。此次修訂涉及知識產權犯罪的條文共8個，幾乎是對我國刑法中知識產權犯罪進行了整體修正，分別為假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，侵犯著作權罪，銷售侵權復制品罪和侵犯商業秘密罪。相關條款修改的主要內容和特點有。

首先，普遍適當提高犯罪的刑罰。假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，銷售侵權復制品罪，侵犯商業秘密罪的刑罰普遍刪除了“拘役”“管制”，將知識產權犯罪最低刑罰提檔至有期徒刑，并將最高刑罰從七年提高至十年。〔17〕銷售侵權復制品罪將原刑法規定的“違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”修改為“違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”，與其他修訂條款略有不同，特此說明。

其次，完善有關犯罪的情形規定。根據我國市場主體發展及保護的需要，《刑法修正案（十一）》充分考慮當前侵權行為所發生的新情況新變化，注重加強了與修訂后的著作權法、商標法等條款的銜接。一是擴大保護范圍，如將假冒注冊商標罪的適用情形從“商品”擴展至“商品、服務”；二是打擊網絡侵權，如侵犯著作權罪中在原先“復制發行”的侵權行為的規制基礎上，增加了“通過信息網絡向公眾傳播”等；三是加強商業秘密保護，將“約定”修改上升為“保密義務”，增加“賄賂”“欺詐”“電子侵入”三種非法獲取手段，并刪除了實踐中較難把握的“利誘”手段，同時增加規定商業間諜犯罪，將商業秘密的保護提升至國家經濟安全層級。

最后，完善有關犯罪的門檻規定。此次修法積極回應了司法實踐中違法所得數額、損失數額難以認定等問題，將銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權復制品罪的定罪量刑標準改為違法所得數額加情節，也將商業秘密罪的標準由“給商業秘密的權利人造成重大損失的”改為“情節嚴重”，使我國刑法體系中的知識產權犯罪門檻均具有關于情節的規定，各罪名之間的標準更加系統平衡，疏解了司法實踐中的認定難題，偵查取證工作可通過違法經營所得、侵權產品數量等角度予以認定。

3.為民營企業生產經營“刑事松綁”。考慮到民營企業“融資難”“融資門檻高”等現實困境，《刑法修正案（十一）》提高了騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的入罪門檻，將原先內容中的“給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的”，刪去“有其他嚴重情節”，修改為“給銀行或者其他金融機構造成重大損失的”，進一步明確了民營企業因生產經營需要，在融資過程中雖由一些違規行為，但并沒有詐騙目的，最后造成銀行重大損失的，一般不作為犯罪處理。這一修改變化較好地貫徹了服務保障民營經濟健康發展、“六穩六保”等工作精神，對實踐針對性較強，從立法層面倒逼司法機關審慎處理民營企業融資案件，嚴格區分違約與違法、違法與犯罪的關系。同時，本次修訂僅是對犯罪門檻的部分調整，絕非放開了犯罪的口子，騙取貸款的犯罪屬性仍然沒有改變，若以非法占有為目的，采取詐騙手段騙取銀行貸款的仍將構成犯罪，這是確保銀行資產和金融安全的客觀要求。

（二）趨向平等的立法觀念轉向

此次刑法體系對關涉民營企業條款在行為規制、刑罰配置、保護范圍等方面進行了科學、均衡、適當的必要調整，縮小了企業權益刑法保護的內部差異。這種蘊含平等保護理念的立法趨勢值得充分肯定，為轉變立法觀念，推動民營企業內部腐敗犯罪治理提供了良好的契機。

1.差異對待的源起：民營企業腐敗治理的歷史變遷。在共和國法制建設進程中，民營企業腐敗問題向來不被重視，刑事立法方面更是相對滯后。1979年7月通過的《刑法》、1982年3月通過的《關于嚴懲嚴重破壞經濟罪犯的決定》、1986年《關于嚴禁在經濟社會活動中牟取非法利益的通知》，以及1988年1月通過的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》等主要針對國家機關團體、公有制經濟，沒有將民營企業腐敗問題納入反腐敗視野。在商業賄賂愈演愈烈的背景下，1993年9月《反不正當競爭法》、1993年12月《公司法》、1995年2月《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》、1995年6月《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》和1996年《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》等開始在立法制度層面予以關注。1997年《刑法》明確將公司、企業人員的侵占、行賄和受賄行為納入刑法規制范疇，規定了非國家工作人員受賄罪、非國家工作人員行賄罪、挪用資金罪、行賄罪等。隨后，2006年《刑法修正案（六）》對《刑法》第164條商業賄賂犯罪的主體從“公司、企業工作人員”擴大至“公司、企業或者其他單位的工作人員”，2011年《刑法修正案（八）》再次對此條款進行修改，增加規定“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰”。

黨的十八大以來，黨風廉政建設和反腐敗斗爭取得了歷史性成就，不敢腐、不能腐、不想腐的體制機制不斷完善。2015年《刑法修正案（九）》加大對非國家工作人員行賄罪的處罰力度，規定對于“數額較大”的行賄犯罪“并處罰金”。民營企業腐敗治理雖呈現“從無到有”“由弱變強”的向好發展態勢，但在公權力腐敗的強大聚焦下，卻始終無法擺脫它的附屬地位，尤其是并不關涉公權力的內部腐敗問題更是長期被刑事立法所忽視。〔18〕參見任建明、龍海嬌：《政府治理民企腐敗制度的歷史回顧與前瞻》，載《河南社會科學》2019年第10期，第8-14頁。

刑事立法變遷實質上是我國各所有制經濟在國家經濟中的地位和功能的客觀反映。我國1988年《憲法》將私營經濟定義為“社會主義公有制經濟的補充”，而在1999年《憲法》修正表述為“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”。然而，這一重大變化卻沒有及時在刑事立法中得以體現，這說明無論在立法還是實踐中，對動用刑事手段規制企業內部腐敗行為的問題仍然存有較大的忽視與爭議。

2.趨向平等的轉變：立法的分歧及其衡定。在修法過程中，《刑法修正案（十一）》對加強企業產權刑法保護的條款修改，特別是關乎民營企業內部腐敗犯罪的修改草案內容得到了廣泛關注與熱議。持支持觀點的認為，應從國家安全高度重視商業腐敗的刑法治理，贊同草案對非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪的三種情節配置法定刑的修訂做法，并建議將非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪最高刑提升為無期徒刑。〔19〕參見曾粵興：《〈刑法修正案（十一）〉（草案）的審思與建議》，載《法治研究》2020年第5期，第34-48頁。持部分反對觀點的認為，以重刑治理財產犯罪、干預民營經濟似有不妥，該立法措施有違于經濟財產領域犯罪治理的輕刑化趨勢，帶有較強的秩序價值觀念。〔20〕參見黃曉亮：《〈刑法修正案（十一） 〉（草案）的三維考察》，載《法治研究》2020年第5期，第66-73頁。還有的觀點認為，“貪污罪與職務侵占罪”“挪用公款罪與挪用資金罪”“受賄罪與非國家工作人員受賄罪”是根據行為主體的身份不同設立的犯罪，如若使上述對應罪名保持一致或均衡，就沒有體現《刑法》的區分意義，無法落實國家工作人員的從嚴要求，并將反腐敗工作重點模糊化，不應當考慮對應罪名的融合，主張維持罪名分立且刑罰配置輕重有別的現狀。〔21〕參見王志祥：《產權平等保護精神的貫徹與刑法修正——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉的相關規定為基礎的思考》，載《法治研究》2020年第5期，第74-81頁。

很顯然，從最終的修法結果看，立法機關堅決貫徹黨中央決策部署，在充分征求和考慮各方意見并審慎衡量基礎上，最終形成了使之與公有制企業的保護力度趨向平衡的“折衷方案”。比如：考慮當前反腐敗體制、公職人員從嚴要求，以及兩類人員腐敗犯罪的性質、侵害的客體不同等實際情況，沒有采納有關腐敗犯罪“同罪同罰”的建議，仍然采用了二元劃分的立法格局，但通過刑罰配置、增加罰金刑、調整刑罰檔次等使之與公職人員腐敗犯罪的刑罰基本接近。又如：考慮到當前民營企業發展總體仍處于不平衡階段，企業法人治理結構和日常管理仍不規范，有些家族企業情況復雜，規定瀆職類犯罪的界限難以把握，稍有不慎還會造成公權力特別是刑事司法過度介入民營企業生產經營的問題，因而暫未采納增加民營企業瀆職罪罪名的意見，還需慎重研究等。〔22〕參見張義健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要規定及對刑事立法的發展》，載《中國法律評論》2021年第1期，第50-59頁。

盡管仍存有一些立法遺憾，但總體上，這次專注于刑法分則的修正恰逢其時，在秉持一貫以來的寬嚴相濟刑事政策的立法精神的同時，充分展示了我國刑法“以人民為中心”這一核心要義，并以此來引領立法及時回應社會重大關切，是刑事立法邁向更具理性與正當的活性化時代的一大進步，將會有效引領、保障現階段的民營企業內部腐敗犯罪治理工作。〔23〕參見高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解讀》，載《法治研究》2020年第5期，第3-15頁。它的積極意義至少有三：第一，確立加強企業產權保護和優化營商環境的刑事治理導向，提升民營企業在刑事司法領域的立法地位，最大限度地推動民營經濟從“重打擊”向“重保護”的觀念轉變，使之腐敗犯罪治理達到與國有企業“大致相當”的刑事保護水平；第二，積極回應社會關切，更加注重發揮刑法對經濟社會生活的規范保障作用，將民營企業內部腐敗犯罪這一突出問題推動納入國家刑事治理視野，并與知識產權領域等法律進一步銜接，為后續打擊該類犯罪提供有力的立法保障；第三，進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，注重把握該類犯罪產生、發展和預防懲治的規律，充分考慮實踐中民營企業的經營發展訴求，通過分設刑罰檔次、提高入罪門檻、留有從寬余地等方式避免不必要的刑罰擴張。

（三）相關刑事立法修改的體系性思考

無論是深刻認識民營企業腐敗犯罪的高發態勢，以及與公職人員、國有企業家腐敗犯罪的伴生關系，從不斷鞏固發展反腐敗斗爭壓倒性勝利所做出的決策選擇，還是順應國際化反腐敗、商業反腐工作發展的主流方向，借鑒轉化國內外企業腐敗治理的有益經驗，〔24〕2015年12月14日正式生效的《聯合國反腐敗公約》第12條首次將私營部門的腐敗行為納入規制范疇。美國、新加坡、我國香港地區等也建立了相應的私營部門反腐敗法律規制和運行體系。基于大力支持民營經濟發展壯大的實踐考慮，都會得出將民營企業內部人員腐敗犯罪治理納入我國反腐敗刑事體系并側重加強的重要結論。《刑法修正案（十一）》的實施彌補了反腐敗斗爭長期存在的“公私失衡”短板缺憾，立法進程雖暫告一段落，但民營企業內部腐敗治理仍有較大的發展空間，需要深層思考、整體謀劃、系統推進。

1.秉持民營經濟平等保護的刑事理念。一直以來，民營企業腐敗問題往往被視為企業內部的“家事”，有的還基于刑法謙抑性、民事主體意思自治等刑民原則理念，主張公權力干預空間的限縮與退讓。這種認識顯然過分關注、強調了市場主體的經濟成分差異，進而否定了民營企業的平等法律地位，且違背經濟權利的平等保護原則，未能充分認識民營企業腐敗犯罪本身的社會危害性，是開展民營企業腐敗治理的首要障礙，也是影響此次刑法修訂的因素之一。

具言之，受憲法的“差別對待”規定及歷史發展的影響，民營企業的“重要組成部分”與“國家鼓勵、支持、引導及依法實行監督和管理”似乎坐實了“差別保護”基本判斷。實際上，憲法在所有制意義上的差別表述是基于特定歷史時期背景下，為提高民營企業等非公有制經濟法律地位、明確政府服務手段和職責所做出的重大制度安排。倘若系統審視中國特色社會主義法律制度就會發現，“適用刑法人人平等”“國家、集體和個人三類主體和其他權利的物權受法律平等保護”等刑法、民法典相關法律層面，已經確立鞏固了經濟權利平等保護的原則。同時，中共中央通過政策決議、意見等還將平等保護理念不斷發展深化，強力推動并深刻影響著我國法律體系和法治實踐，黨的十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出公有制經濟和非公有制經濟平等一體保護的基本原則，黨的十九屆四中全會《關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》進一步指出要“營造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護的市場環境”，以及國務院《優化營商環境條例》明確的“權利平等、機會平等、規則平等”，等等。〔25〕參見翟國強：《經濟權利保障的憲法邏輯》，載《中國社會科學》2019年第12期，第100-120頁。

同時，對某類犯罪的評價，應以其行為本身的社會危害性為標準，而非主體身份，這也與刑法的平等保護理念不符。民營企業內部腐敗犯罪造成的資產損失價值具有等值性，均對社會主義市場經濟體制秩序構成威脅，并相同地衍生企業破產、員工失業等嚴重社會影響，民營企業工作人員對企業同樣負有忠誠的義務。因此，民營企業內部腐敗犯罪理應納入公權力的規制范疇并適當提高保護力度。

值得注意的是，民營經濟平等保護并非意味著刑事立法發展需要確立罪名等同、刑罰對等的發展目標，而是著力消除立法上的身份差異對待，把身份、數額、損害后果等均作為量刑情節來考慮，同時還應在入罪標準等方面予以側重把握。〔26〕參見周振杰：《民營經濟刑法平等保護的體系化思考》，載《政法論叢》2019年第1期，第126-136頁。如：在評判職務侵占罪的社會危害性時，不能僅局限或等同于對“數額”認定，還應將該類犯罪對企業的有形或無形的產權造成的實際危害等情節考慮在內，可否探索采用“數額或情節”的審查、定罪模式，并在立法上加以完善，等等。

2.樹立民企內部腐敗治理的系統觀念。2021年1月，習近平總書記對政法工作作出重要指示強調，更加注重系統觀念、法治思維、強基導向，切實推動政法工作高質量發展。〔27〕參見《更加注重系統觀念法治思維強基導向 切實推動政法工作高質量發展》，載《人民日報》2021年1月10日，第001版。有關民營企業內部腐敗犯罪的刑事立法要樹立系統觀念，有效統籌“公”與“私”、“打擊”與“保護”、“約束”與“松綁”等多對關系，進一步增強法律規范之間、各治理體系之間的系統性、完整性、協同性，推進形成全域性的反腐敗治理體系格局。

首先，提升刑法體系的內部協調。有觀點認為，本次修正案在突出強調保護民營企業產權的同時，卻在非法吸收公眾存款罪等個罪上提高法定刑，客觀上加劇了民營企業的融資風險，帶有一定的“情緒性立法”色彩，也似有邏輯不自洽的立法矛盾。〔28〕參見劉憲權、陸一敏：《〈刑法修正案（十一）〉的解讀與反思》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期，第32-41頁。亦有觀點指出，盡管此次修正對非國有企業腐敗行為提升了刑事制裁力度，然而依舊沒有改變國有企業與非國有企業二元劃分的立法格局。但借助此次修正契機，通過對非國有企業腐敗犯罪制定單獨司法解釋等，構建相對獨立的犯罪體系，擺脫現有的完全附屬于貪污賄賂犯罪的現狀，更加體現保護非公有企業的獨立性。〔29〕參見韓軼：《企業權益刑法保護的立法更新和司法適用——基于〈刑法修正案（十一）〉的解讀》，載《中國法律評論》2021年第1期，第43-49頁。這啟示我們，下一階段的立法工作更要注重刑法的體系統籌，加大對民營企業內部腐敗犯罪的類型化、體系化研究，論證填補“國有公司、企業、事業單位”的主體限定溝壑，審慎把握非法經營罪等罪名的存廢及限縮問題，深入研究非法經營同類營業罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業、事業單位人員失職罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、私分國有資產罪等罪名延展適用的立法必要性與可行性，探索建立獨立的民營企業腐敗治理立法體系。同時，還要持續為民營企業經營發展掃清不必要的“刑事障礙”，根據經濟社會發展水平和治理條件對涉及民營經濟的刑事規制范圍作進一步的調整。

其次，加強法律規范的外部銜接。不斷提升中國特色社會法律體系的整體效能，在刑事立法過程中，注重與民事、行政等實體法的制定修改相銜接，更不應當忽視訴訟法等程序法的內容配適。如：根據民營企業等非國有制企業的經營特質及主要訴求，刑事立法要主動配合刑事訴訟的激勵機制，倡導積極采取事后補救行為。據此，《刑法修正案（十一）》對挪用資金罪的全額退還可獲從輕或減輕處罰的階段性判斷，不宜簡單地設定為“提起公訴前”。為推動及時賠償履行，全面適用認罪認罰從寬制度等，建議設置不同訴訟階段減輕刑罰的有關規定。由此推之，應當加強職務犯罪中積極補救職務過失等刑事激勵條款的研究論證，以便與刑事訴訟中認罪認罰從寬制度要求相一致。

最后，注重治理體系的功能配套。民營企業內部腐敗犯罪治理是一項系統工程，它的問題形成既有刑事立法、司法層面的原因，也有我國民營企業治理結構、營商環境等多方面的因素。對民營企業內部腐敗犯罪多倚仗以傳統刑法為主導的“壓制型”懲治，而傳統刑事法治又保持了相當的容忍與克制。這種單向度的、表層化的腐敗治理模式無法真正消除“千企一面”的腐敗隱患，還會導致因缺少前置法與附屬刑法，而帶來司法立法化、犯罪擴大化、罪名空設、刑法提前介入等弊端與風險。〔30〕參見嚴勵：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的刑事政策審讀》，載《法治研究》2020年第5期，第16-24頁。這將是根治腐敗的關鍵所在。習近平總書記曾對全面加強產權保護作出深刻的判斷，要綜合運用法律、行政、經濟、技術、社會治理等多種手段，從審查授權、行政執法、司法保護、仲裁調解、行業自律、公民誠信等環節完善保護體系，加強協作配合，構建大保護工作格局。〔31〕參見習近平：《全面加強知識產權保護工作 激發創新活力推動構建新發展格局》，載《求是》2021年第3期。有觀點認為，《刑法修正案（十一）》是刑事立法回應社會熱點的應急性表達，其中的重刑主義本身帶來的制度風險更值得關注，刑罰作為治理市場、金融亂象的路徑依賴也將會越陷越深。〔32〕參見郭華：《非法集資犯罪的司法擴張與刑法修正案的省察——基于〈刑法修正案（十一）（草案）〉對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪修改的展開》，載《法治研究》2020年第6期，第24-35頁。因此，為適應國家治理體系和治理能力現代化的要求，避免積極刑法立法觀的負面影響，防止造成社會治理的泛刑化，迫切需要將腐敗治理納入社會公共治理體系，有效銜接并充分發揮司法、行政、民事和經濟和社會管理等治理手段，加強反腐敗工作無禁區、全覆蓋、零容忍的法治環境建設，引領推動該類犯罪的社會系統治理和綜合施策。這是刑事立法順應社會變化而保持活性、理性的根本要求，更是根治民營企業內部腐敗的關鍵所在。

五、柔性應對：構筑遏制民營企業內部腐敗犯罪的法治生態系統

《刑法修正案（十一）》的頒布實施，有效關切民營企業內部腐敗犯罪這一被“遺忘的角落”，及時傳導了國家平等保護民營經濟的重要立場和鮮明態度，是我國刑事立法的一大進步。貫徹實施《刑法修正案（十一）》，根治民營企業腐敗現象，不能單一倚賴刑事治理，更應當針對民營企業內部腐敗犯罪特質，充分調動利用各方治理優勢和資源，整體提升民營企業的生存免疫力和發展內生力，營造有利于民營經濟“兩個健康發展”的法治生態系統，為經濟發展積蓄基本力量。

（一）構建平等友善的司法環境

1.維護權利平等，改善刑事處遇。積極轉變執法司法履職理念方式，探索建立順應市場發展規律的司法刑事政策調節機制，總結推廣符合民營經濟自身特點的案件辦理模式，切實保障民營企業的訴訟權利，顯著提升案件品質。

首先，司法實務工作者應當較好地理解并運用相關司法解釋、刑事政策，在辦理涉企案件時注重企業產權保護，加強價值導向引領，保證司法活動的政治方向、基本原則和社會效果，通過宏觀層面的法律適用規范和微觀層面的具體案件指導，及時把民營經濟發展過程中所遇到的新情況、新問題、新形勢轉化為具有可操作性的辦案指引。在有效避免成文法的滯后性的同時，從客觀上盡量保持法的安定性和權威性。〔33〕參見李紅勃：《通過政策的司法治理》，載《中國法學》2020年第3期，第129-145頁。

其次，需在刑事訴訟環節不斷深化落實“少捕慎訴”司法理念，積極貫徹“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，可判處緩刑的建議法院判處緩刑”這一刑事司法政策要求。在企業法人單位犯罪方面恪守刑法謙抑性原則，對社會危害性不大的堅持依法作不起訴處理。合理運用寬嚴相濟刑事政策，在依法嚴厲打擊侵害企業產權犯罪的同時保障企業自身經營活動的自由性等合法權益，做到罰當其罪；以客觀的、歷史的、發展的眼光看待民營企業內部違規違法行為，準確區分民營企業適法行為、違法行為和犯罪行為的界限，依法處置民刑交叉案件，精準界定涉民營企業案件自然人犯罪、單位犯罪和自然人與自然人、自然人與法人、法人與法人的共同犯罪的界限等，以避免過早、過度等不當的刑事干預，減少民營企業不必要的刑事負擔。〔34〕同前注〔14〕，劉憲權文，第30-39頁。

最后，應更多地關注民營企業對訴訟效率和處置方式的特殊訴求，創新發展新時代“楓橋經驗”，大力推行智慧司法，深化“最多跑一次”“最多跑一地”等社會治理策略在司法領域的融合運用。探索推行訴訟環節的全域訴訟“案件—比”指標。準確界定民營企業涉案財產范圍及行為人侵犯企業產權的行為方式，以貫徹落實《刑法修正案（十一）》《民法典》為契機，進一步規范對民營企業產權的司法處置程序，推動建立以刑事為主軸，民事、行政、公益訴訟等協同發展的涉企訴訟案件多方聯動機制。

2.保障機會平等，探索刑事合規。在認罪認罰從寬制度確立并推行后，“刑事合規機制”成為當下十分熱門的研究課題，不少學者開始從刑法、刑訴法完善的角度探討刑事合規的中國化問題。〔35〕參見李本燦：《刑事合規的制度邊界》，載《法學論壇》 2020年第4期，138-148頁；趙恒：《認罪答辯視域下的刑事合規計劃》，載《法學論壇》2020年第4期，第149-160頁；李勇：《檢察視角下中國刑事合規之構建》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期，第99-114頁；楊帆：《企業合規中附條件不起訴立法研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第77-88頁：田宏杰：《刑事合規的反思》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第119-130頁；陳瑞華：《企業合規視野下的暫緩起訴協議制度》，載《比較法研究》2020年第1期，第1-18頁；李玉華：《我國企業合規的刑事訴訟激勵》，載《比較法研究》2020年第1期，第19-33頁；黎宏：《合規計劃與企業刑事責任》，載《法學雜志》 2019年第9期，第9-19頁；時延安：《合規計劃實施與單位的刑事歸責》，載《法學雜志》2019年第9期，第20-33頁；孫國祥：《刑事合規的理念、機能和中國的構建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第3-24頁；萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第47-67頁。該部分學者多寄希望于“刑事合規制度”的“出罪”或“減輕刑罰”功能，來賦予民營企業更多的回旋余地和完善機會。域外的企業合規刑事激勵模式大體可分為“以合規為根據作出不起訴”“以合規作為無罪抗辯事由”“以合規作為從輕量刑情節”“以合規換取和解協議并進而換取撤銷起訴結果”和“對違法行為披露換取寬大刑事處理結果”五類。〔36〕參見陳瑞華：《企業合規基本理論》，法律出版社2020年版，第17-28頁。而“不合規行為”則是指民營企業管理的不規范行為、民營企業的行政違法行為及民事違法行為。〔37〕參見袁彬、張馨文：《民營企業產權刑法保護的司法困境與出路》，載《人民檢察》2019年第17期，第16頁。

刑事合規制度作為一種西方的“舶來品”，既需要我國刑事法律體系乃至民事、行政法律體系的總體借鑒、調試與融合，也需要移植中國國情土壤后的長期觀測。有學者即表達了引入刑事合規與我國“親親相隱”家族企業文化相抵觸、不宜過分夸大刑事合規的制度價值、應由刑事合規轉向行政合規、引發企業與自然人之間的“刑事待遇”失衡等觀點和憂慮。〔38〕參見同前注〔35〕，李本燦文，第138-148頁；同前注〔35〕，趙恒文，第149-160頁；同前注〔35〕，楊帆文，第77-88頁；同前注〔35〕，田宏杰文，第119-130頁；同前注〔35〕，黎宏文，第9-19頁；同前注〔35〕，孫國祥文，第3-24頁；同前注〔35〕，萬方文，第47-67頁。

2020年12月25日，最高人民檢察院召開企業合規試點工作座談會，強調要加強理論研究，深化實踐探索，穩慎有序擴大試點范圍，以檢察履職助力構建有中國特色的企業合規制度。當前，我國檢察機關將企業合規引入公訴制度可劃分為檢察建議模式和附條件不起訴模式兩類。檢察機關的企業合規探索對改造民營企業經營模式，實現減少和預防民營企業犯罪具有積極效果，但也面臨諸多方面的制度困境和現實難題。〔39〕參見陳瑞華：《刑事訴訟的合規激勵模式》，載《中國法學》2020年第6期，第225-244頁。總體來看，刑事合規制度的引入是一項龐雜而又長期的系統工程，可采取“近期+遠期”二元同步的試點模式加以探索推進。

一方面，在我國既有法律制度框架內，通過根據刑事合規進一步細化量刑標準、強化具結指引、深化不起訴職能運用等方式在案件辦理過程中融入刑事合規元素，鼓勵檢察機關參與企業犯罪預防與合規建設監督等工作，將預防性刑法理念貫穿于刑事司法工作始終。如檢察機關可以督促行政機關對民營企業是否建立高危環節風控機制、內部審計監督機制、財務網絡系統安全防控機制進行監管；同時在加強自身財會知識等相關涉企領域的業務學習提升外定期不定期地去民營企業進行法治宣講，對民營企業員工開展普法宣傳教育。

另一方面，設計中國化的刑事合規遠景方案，遵循穩步推進的體制機制改革要求，經全國人大常委會授權，在不同典型地域進行為期兩年以上的局部試點，并根據試點工作的成效和問題作出優化調整，為該項制度的論證與推廣提供充分、扎實的實踐樣本。

（二）完善競爭有序的市場機制

1.加強現代經濟體制的法治保障。“市場機制有效、微觀主體有活力、宏觀調控有度”是現代化經濟體系建設的核心問題。其中，“市場機制有效”指的是重視并發揮市場在資源配置方面的決定性作用；“微觀主體有活力”則是國家實施改革開放重要動因，歷次推進經濟體制建設的重要內容，要求擁有“少政府干預、多產權保護”的公平競爭環境；“宏觀調控有度”強調“更好地發揮政府的作用”，既要合乎“法度”，也要干預“適度”，更需要調控“力度”。〔40〕參見張守文：《現代經濟體制的構建及其法治保障》，載《政法論叢》2019年第1期，第3-14頁。現代經濟體制建設主要圍繞辨證處理好市場與政府的關系而展開，一定程度上就是在不斷抬升以民營企業為主要代表的市場主體地位。近年來，國務院出臺的《優化營商環境條例》，以及遼寧、吉林、黑龍江、山西、河北、山西等地人大相繼出臺的一些優化營商環境的地方性法規均對市場主體規則平等作出了相應規定。2020年1月，浙江省率先頒布了《浙江省民營企業發展促進條例》（以下簡稱《條例》）。該《條例》是全國第一部促進民營企業發展的省級地方性法規，在內容上進一步細化了營造民營經濟優質營商環境的具體實施路徑：確立公平競爭原則，保障民營企業與其他所有制企業依法平等使用資源要素，公開、公平、公正參與市場競爭，同等受到法律保護；明確國家機關和社會組織在促進民營企業發展工作中的職責；規定保障民營企業平等準入、境外投資、人才引進、風險防范、融資暢通、合法權益保障一系列制度措施，等等。

以上方面都為在國家層面依法保障民營企業市場主體地位提供了有益思路和立法經驗。市場主體規則平等泛指任何在“控制力”“資本來源”“空間區位”“產業組織”等存在差別的企業形態在參與市場經濟活動時，均使用平等的規則體系，即講求競爭中性，實現無差別對待。依法保障民營企業的平等市場主體地位，最為重要的是依法保障民營企業的公平競爭權和正當競爭權。基于此，依托稅收優惠政策清理的稅收規則平等法律規范、依托多層次資本市場建設的融資規則平等法律規范和依托公平競爭審查機制的監管規則平等法律規范等，以上均將會是加強民營企業平等市場地位法治保障的重要建設路徑。〔41〕參見劉大洪：《市場主體規則平等的理論闡釋與法律制度構建》，載《中國法學》2019年第6期，第184-201頁。

2.推動現代民營企業的合規進階。在優化外部環境的同時，民營企業的內部環境同樣值得關注。構建企業內部反腐“防火墻”，應當立足我國民營經濟發展實際，以實施民法典、公司法修訂為重要契機，推動民營企業向現代企業轉型，主動順應生存發展的外部形勢變化，優化企業內部治理結構和運行模式，要求企業內外部各項行為既符合法律、法規、國際條約和規范性文件，也需要遵守商業行為準則、商業慣例、公司章程、內部規章及公序良俗等，有效改善內部控制和自我約束為核心的企業自律行為，并為之創造有利的“守規”空間與條件。

首先，在《中央企業合規管理指引》《企業境外經營合規管理指引》等實踐基礎上，借鑒西方企業內部治理經驗，開展公司法修訂的合規制度建設和合規義務遵守的分析論證工作，提供合規標準、合規審查程序、合規官的選任條件及其主要職權等企業合規建設方案，以及適合民營經濟小微企業的“簡版”方案，倡導并幫助民營企業建立系統的合規制度與運行體系。〔42〕參見趙萬一：《合規制度的公司法設計及其實現路徑》，載《中國法學》2020年第2期，第69-88頁。

其次，推動民營企業積極構建商業行為準則、合規組織體系、防范體系、監控體系和應對體系等。深化監事、審計、法務等公司部門的職責作用，充分考慮小微企業人員少、運營資金不足等現實情況，針對日常經營、財務管理、貿易、倉儲管理等犯罪高發環節，以及數字經濟、對外貿易等重點領域推出規范性的行業操作指引，探索推行“智慧企業”管理模式，充分運用現代信息技術手段，實現對崗位、職責、行為的信息化規范管理和企業內部資源的有效監督，強化企業經營流程監管和風險預警。

最后，加強對控股股東、董事、企業高管等人員的法律規制，明確職業責任。進一步鞏固深化上述主體對公司的勤勉義務和忠實義務，充分尊重企業自治，倡導建立民營企業就職人員宣誓制度，完善企業內部人員的責任追究、限制與免除規則，準確界定賠償責任范圍，在認定企業當下損失的同時，還應兼顧預期損失及公司甚至市場的長遠發展。〔43〕參見王艷梅、祝雅檸：《論董事違反信義義務賠償責任范圍的界定——以世界銀行〈營商環境報告〉“董事責任程度”為切入點》，載《北方法學》2019年第2期，第42-53頁。

（三）培植風清氣正的社會環境

商業反腐不僅在于提高腐敗的成本和風險、降低貪腐者的收益預期，以及謀取合法化交換和社會支持的體系化改革，其延伸的觸角還應對“放大利他”的一面和“限縮利己”的另一面予以平衡性考量。〔44〕參見楊力：《商業反腐的結構性治理和模式》，載《中國法學》2016年第5期，第110-131頁。簡言之，立足企業立場，要為企業這一制度化的“盈利工具”賦予“克己”功能的價值觀念和理性判斷，并最終形成在逐利狀態下的合規自覺，而這種“自覺”正是企業廉潔文化的體現。

民營企業廉潔文化的社會氛圍培育要從兩方面來理解：一方面，是企業的“自信”。民營企業要充分信任法治政府、服務型政府、“有為政府”依法平等對待各類市場主體，營造更加優質的營商環境；充分信任各類市場主體在統一的市場規則和平等的市場地位條件下，公平、公正地展開競爭與合作，做到合規經營、誠信經營；充分信任內部人員特別是家族外人員遵規守紀，堪當大任，擺脫民營企業“富不過三代”的“發展詛咒”。另一方面，是社會的“他信”。全社會要堅決糾正對民營企業“抑商”“歧商”的錯誤認識，樹立市場主體平等理念，積極為民營經濟發展創造健康環境。民營企業的廉潔文化塑成關鍵在于增強二者的“廉潔互信”，通過“德法共治”，利用制度建構和文化熏陶走出“誠信圍城”。〔45〕參見樊浩：《缺乏信用，信任是否可能》，載《中國社會科學》2018年第3期，第51-59頁。

1.大力弘揚企業家精神。弘揚愛國情懷、勇于創新、誠信守法、承擔社會責任和拓寬國際視野企業家精神。〔46〕參見《激發市場主體活力弘揚企業家精神 推動企業發揮更大作用實現更大發展》，載《人民日報》2020年7月22日，第01版。一方面，要破除舊秩序、舊規范、舊習慣，改進致使企業家精神消沉、低迷、式微的制度體系，以適應新的經濟生活、經濟體制和價值觀念，為提振企業家精神進行法律松綁。〔47〕參見江春、李安安：《法治、金融發展與企業家精神》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016年第2期，第90-97頁。另一方面，要健全企業家誠信經營激勵約束機制，尊重和激勵企業家干事創業，設立“模范企業家”“社會貢獻獎”等獎項榮譽，大力營造尊重企業家價值、鼓勵企業家創新、發揮企業家作用的輿論氛圍。

2.加強行業組織外部約束。加快構建民營企業商業行為規范的軟法規則及其行業組織，推進商業自治制度化、規范化，提升行業治理現代化水平。充分借鑒并不斷發揮現階段較為成熟的企業反舞弊聯盟、陽光誠信聯盟等商業自律組織管理經驗優勢。也要清醒地認識到，行業自律的軟法供給仍然與我國民營企業的整體需求存在較大差距，廣大的小微企業并沒有獲得行業自律規范的紅利，外向型企業依舊會受到國際較高標準的限制與針對。為此，應當扶持建立多層級的行業自律規范或團體組織，著力保持與民營企業狀況和能力相匹配的規范性水準，通過補貼扶持、稅收減免等利好政策引導小微企業積極參與。同時，還應當鼓勵大型民營企業“強強聯合”，借助產業、市場、用戶群等優勢，研究參照國際標準，共同制定具有時代特征、民族特色、世界水準的中國企業行業標準和操作規范。

3.建立合規不良記錄信息庫。良好的市場信用體系可引導民營企業內部人員更加珍視個人職業信譽，增加犯罪成本和從業成本。在現有的信用體系建設基礎之上，擴展商務誠信的內涵和外延，區分商務企業行為和個人行為，將內部腐敗等合規不良行為納入社會信用體系規制范疇并作為商務信用的重要評價指標，有效整合現有的各項商務或人才信用體系，借助“健康碼”等分級治理經驗，探索建立電子化、公開化、動態化、一體化的商務從業人員“信用碼”，即信用檔案，并建立健全體制機制，夯實信用責任，提升商務信用的約束力和影響力。

六、結語

犯罪的發生是多種因素相互作用的結果。當社會孕育的這些犯罪原因達到一定量的時候，也就會發生一定量的犯罪。民營企業內部腐敗犯罪也不例外。我國當前民營企業內部腐敗犯罪有其特征規律，其誘生原因既有刑事立法、司法因素，也有社會因素，不一而足。要有效治理民營企業腐敗犯罪，不能單一倚賴刑事治理，而應當充分調動利用各方治理優勢和資源，營造有利于民營經濟“兩個健康發展”的法治生態系統，為經濟發展積蓄基本力量。本文即是解決該問題的一個嘗試。