職務犯罪“其他違法所得”的認定與處置

●劉仁海

一、問題的提出

《聯合國反腐敗公約》在序言部分申明：“本公約締約國確信（腐敗）非法獲得個人財富特別會對民主體制、國民經濟和法治造成損害，決心更加有效地預防、查出和制止非法獲得的資產的國際轉移，并加強資產追回方面的國際合作?！币虼?，對職務犯罪的涉案財物予以嚴肅處置，是一項國際共識。2012年《刑事訴訟法》修改時增設專章規定了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件的“特別沒收程序”，由此也足見職務犯罪“違法所得”沒收之重要。《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收?！薄?〕已有學者對該條規定中的“追繳”“沒收”等詞的嚴謹性及該條各段之間的設置等問題提出商榷意見，參見張磊：《〈刑法〉第64條財物處理措施的反思與完善》，載《現代法學》2016年第6期，第124-133頁。實際上，追繳和沒收所針對的財物對象和采用的具體措施并不相同，本文為論述方便，除作特別說明外，對追繳和沒收不再區分，而是根據行文需要稱為沒收、追繳或二者并用。據此規定，刑事涉案財物包括違法所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物三類。以上三類財物的法律屬性、內涵與外延、處置程序等問題，一度引發了理論界與實務界的廣泛關注與討論?！?〕2010年前有代表性的研究成果如龍宗智：《檢察官該不該移交贓款》，載《法學》1998年第1期，第56-58頁；王文軒：《論刑法中的追繳》，載《人民檢察》2002年第5期，第5-7頁；袁益波：《刑法中的沒收物之分類研究》，載《華東政法學院學報》 2004年第1期，第55-62頁；曲升霞、袁江華：《論我國〈刑法〉第64條的理解與適用——兼議我國〈刑法〉第64條的完善》，載《法律適用》2007年第4期，第85-89頁；何帆：《刑事沒收研究——國際法與比較法的視角》，法律出版社2007年版等。2010年后的相關研究，參見李長坤：《刑事涉案財物處理制度研究》，華東政法大學2010年博士學位論文，第1-222頁；張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學家》2012年第3期，第55-70頁。2012年《刑事訴訟法》修改增加缺席審判程序、特別沒收程序后，引發了更加熱烈、廣泛的研究與討論，詳見后文。其中，關于“違法所得”的范圍或者界定問題，論述頗豐，爭議也較大。在各類犯罪中，職務犯罪是行為人利用手中的公權力實施的犯罪，其時，行為人掌握著比一般人更加豐富的公共和社會資源，通過違法犯罪行為獲利的途徑和方式多樣，涉案財物無論在客觀形態上還是在法律權屬上都具有相當的復雜性和隱蔽性，這給職務犯罪違法所得的認定和處置增添了許多困難。在理論上仍存爭議、實務中難達統一之際，司法實踐中出現了頗有些讓人“耳目一新”的案例，為本文通過“新現象”來討論“老話題”提供了生動樣本。

李某某原系某國家級開發區管委會副主任、某國有集團公司董事長。一審法院認定李某某犯受賄罪、挪用公款罪，合并執行有期徒刑17年，并處罰金人民幣100萬元?！?〕參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2017）蘇09刑初15號刑事判決書。二審法院核減李某某的受賄數額后判決李某某犯受賄罪、挪用公款罪，合并執行有期徒刑14年，并處罰金人民幣50萬元；繼續追繳受賄犯罪所得人民幣155.4萬元?！?〕參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇刑終174號刑事判決書。李某某利用職務之便，以韓某名義購買某小區門面房，價值298.8萬元。李某某被采取刑事強制措施后，經李某某的妻子孫某周旋，將該房屋產權過戶給其哥嫂孫甲、孫乙。2020年3月17日，李某某、孫某作為原告，以韓某、孫甲孫乙為被告，向法院提起民事訴訟，稱其系房屋實際所有權人，要求撤銷韓某與被告孫甲、孫乙之間的房屋轉讓合同，將房屋重新過戶給韓某。法院認為，全案事實存在諸多疑點，涉嫌嚴重違法犯罪，且有將違法財產通過司法途徑予以合法化的重大嫌疑。遂裁定：駁回原告李某某、孫某的起訴，將案件線索移送監察機關處理?！?〕參見江蘇省鹽城經濟技術開發區人民法院（2020）蘇0991民初475號民事裁定書。

本文所討論的主題，直接緣于上述民事案件，又以關聯刑事案件為背景。面對該民事案件，法官會陷入兩難境地：在案涉房屋來源的合法性存在重大疑問且相關當事人的行為性質至為可疑的前提下，如果判決支持原告的訴訟請求，則極可能意味著因違法乃至犯罪所得的財產被犯罪分子“討回”；如果判決駁回原告的訴訟請求，則極可能意味著犯罪分子的違法所得最終歸于孫甲、孫乙，該二人無異于借別人的犯罪行為而非法獲利。顯然，該民事案件存在的問題，已超出了民事訴訟的職能范圍。為避免將嚴重違法甚至涉嫌犯罪的行為作為民事案件審理，并避免違法犯罪所得財物通過民事訴訟“洗白”、轉移或合法化，法院將該案移送監察機關處理，不失為既不違常理又合乎法理的“應急之作”。

在職務犯罪領域，重視對犯罪人的處理而輕視對違法犯罪所涉財物處置的做法較為普遍，這不僅不利于打擊與懲治職務犯罪，而且容易留下“后遺癥”，衍生諸多弊端。上述李某某欲借民事訴訟“討回”或“洗白”其違法所得的“訴訟創新”，即引出了一個被長期回避了的理論與實務難題。就理論層面而言，職務犯罪違法所得的范圍應當如何界定？采用何種認定標準？就實務層面而言，認定違法所得應啟動何種調查程序？認定為違法所得后采何種程序予以沒收？各辦案機關之間的權限與職責又該如何劃分？這些問題均需要進一步研究。

二、職務犯罪違法所得沒收的理論爭議與實踐現狀

（一）理論爭議

在立法、司法實踐和理論研究領域，“違法所得”是一個約定俗成的概念。對于所有類型犯罪的違法所得的涵攝范圍，理論界及實務界觀點不一，大致有“狹義說”和“廣義說”兩類觀點。

“狹義說”的實質是將“違法所得”等同于“犯罪所得”，即犯罪行為所得，不包括違法行為所得。比如，直截了當地認為“違法所得”即為“犯罪所得”，是犯罪分子因實施犯罪活動而取得的全部財物，包括金錢或者物品，如盜竊所得的金錢或者物品，貪污得到的金錢或者物品等?！?〕參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社 2004 年版，第62頁。又如，認為“違法所得”分為“直接的違法所得”和“間接的違法所得”，直接的違法所得是行為人通過實施犯罪行為所直接取得、占有和控制的財產，也就是所謂贓款贓物；間接的違法所得是指通過犯罪所得所產生的收益（主要是孳息）。〔7〕參見孫國祥：《刑事訴訟涉案財物處理若干問題研究》，載《人民檢察》2015年第9期，第13-14頁。該觀點中的“間接的違法所得”是直接違法所得所產生的收益或孳息，立法、司法實務上及理論上都將之納入沒收范疇，其實質上是“犯罪所得”的衍生物，故該觀點的實質仍為“狹義說”。

持“廣義說”者認為，“違法所得”除了包括“犯罪所得”，還有其他類型的違法所得。比如，認為“違法所得”應理解為系犯罪分子在整個犯罪過程中違法所得的所有財物，而不僅指以其構成犯罪的行為所得的財物，還應包括犯罪行為以外的其他違法行為所得的財物。〔8〕參見劉振會：《刑事訴訟中涉案財物處理之我見——芻議對〈刑法〉第 64 條的理解與適用》，載《山東審判》2008 年第3期，第91-93頁；時延安、劉偉：《違法所得和違法收益的界定》，載《人民檢察》2007 年第2期，第36-39頁。又如，認為《刑法》第64條規定的應當追繳的違法所得包括犯罪所得（即贓款贓物）和一般違法所得兩部分。〔9〕參見羅軍：《檢察機關查扣和處理涉案財物工作機制之完善》，載《人民檢察》2013年第11期，第41-42頁。

還有一種觀點貌似“廣義說”，實為“狹義說”。該觀點認為，我國《刑法》第64條規定的“違法所得的一切財物”比較籠統，應對“違法所得的一切財物”作廣義理解，“違法所得”一般由以下幾部分組成：（1）犯罪行為產生之物，是指在犯罪行為發生之前本不存在，而是由犯罪行為制造出來的物品及其衍生之物，如偽造、變造金融票證罪中偽造、變造的金融票證，將受賄的房產出租所獲得的租金等。（2）犯罪行為取得之物，是指行為人實施犯罪前原本存在，而行為人實施犯罪行為取得了該物，如行為人搶劫、盜竊、詐騙所得的財物。（3）作為犯罪行為的報酬取得之物，是指作為犯罪行為的報酬而支付的金錢等財物，如非法提供信用卡信息所獲報酬，被雇傭殺人者所獲酬金?！?0〕參見梅傳強、歐明艷：《集資犯罪追贓中刑民交叉實體問題及其解決》，載《法治研究》2019年第6期，第113頁；尹振國、方明：《我國刑事特別沒收手段的反思與重構——兼論〈刑法〉第64條的完善》，載《法律適用》2019年第5期，第116頁。該觀點所列舉的三類財物，都是“犯罪行為”所直接產生或獲得之物，其所列三類財物，只不過是對“犯罪所得”的細化。

（二）實踐現狀

司法實踐中，違法所得的處置呈現出明顯的“因案而異”特征。一方面，對大部分經濟“大案”而言，因辦案考核和功利性考量，辦案機關過度重視違法所得的沒收，處置“尺度”過大。主要體現在辦案機關基于業績考核和財政經費返點的考慮所進行的種種不規范操作。辦案機關出于部門利益，層層截留或擅自處理涉案款物，導致原始證據大部分滅失，贓款贓物難以追繳等問題深受詬病?！?1〕參見李振奇、朱平：《贓款贓物沒收追繳程序初探》，載《人民司法》2003年第5期，第18頁。另一方面，對其他類型的犯罪則過度輕視違法所得沒收，“重刑輕財”現象突出。長期以來，大部分普通案件的贓物處理并沒有列入偵查工作業績考核，偵查人員將追贓視為“份外事”，法院是否判決追繳、追繳了多少等均與偵查人員的切實利益無關，加之偵查機關認為追贓成本過高而不愿為之，尤其是在日趨增多的案件與日益緊張的警力面前，偵查機關會將警力和精力集中于大要案的偵破，而對大幅增長的普通侵財案件“望贓興嘆”?！?2〕參見傅躍建：《經濟犯罪案件追贓困難的原因及防治對策》，載《公安研究》1996年第2期，第44頁。在偵查人員看來，犯罪構成要件要素的財產，比如侵財類犯罪的犯罪所得等，必須要加以甄別并查封、扣押、凍結，其他的涉案財物甄別起來過于復雜，影響辦案進度，并且對物權法等財產性法律規范的掌握也不是偵查人員的特長，容易引起當事人及利害關系人的抵觸，所以不愿在這方面花費精力。對此，有學者指出，如果符號化地固定下來的書面證據對證明犯罪已經足夠，偵查機關出于趨利避害和避重就輕的本能，會收縮其扣押、凍結權?！?3〕參見萬毅：《刑事訴訟被追訴人財產權保障問題研究》，載《政法論壇》2007年第4期，第64-65頁。

與其他犯罪相比，職務犯罪的涉案財物處置有其特別的運作模式。自2018年3月20日《監察法》實施以來，原由檢察機關行使的職務犯罪“偵查權”由監察委員會的“調查權”取代。實踐中，盡管中央紀委國家監委要求“只有目標、沒有指標”，但為了反腐斗爭“穩中求進”，以案件數、人頭數為隱形指標的情況還是存在的，但涉案財物處置并未納入案件質量考評。同時，作為國家政治機關的紀檢監察機關沒有尋求“部門經費”必要，也沒有必須上繳多少涉案財產的“案款收入任務”。相反，在財物處置上沒有正向激勵性考核，卻有追責性規制。〔14〕參見《中華人民共和國監察法》第65條。再者，實踐中紀檢監察機關辦理違紀違法案件和認定違紀違法所得默認采用刑事證明標準，會導致財物遺漏。最后，長期以來，職務犯罪以把“犯罪數額”認定下來、確保“成案”為已足。以上種種原因，導致了職務犯罪違法所得認定和處置上的寬松和疏漏。

（三）立場選擇

從上述實踐現狀可以看出，采“狹義說”不利于對犯罪違法所得進行完全徹底的處置。辦案機關對經濟性犯罪的違法所得處置的“尺度”過大，不是理論上的“廣義說”所致，而是實踐操作方面異化的結果。辦案機關對其他犯罪包括職務犯罪在處置違法所得方面的不足乃至錯誤，則常以“狹義說”為借口。筆者贊同“廣義說”，除基于對上述實踐現狀的考量，尚有以下考慮。

1.法諺云：“任何人不得因自身的不法獲得利益（Commodum ex injuria sua nemo habere debet）”。如果僅對犯罪所得予以沒收，而對犯罪所得以外的其他形式的違法所得放任自流，有悖法的嚴肅性。

2. 《刑法》第64條用的是“違法所得”一詞而不是“犯罪所得”一詞，已宣示了對這一問題的基本態度，用“違法所得的一切財物”這一通俗易懂的語言予以囊括表現形式多樣且不斷翻新變化的包括“犯罪所得”在內的一切違法所得，為法的理解和適用留下了廣闊空間。

3.犯罪行為是不法行為中的最嚴重形態，在對犯罪行為所直接產生的“犯罪所得”予以沒收的同時，將與犯罪行為相“關聯”或“系屬”的一切違法所得一并處理，是對犯罪分子的人與物、行為與結果全面概括地進行法律評判的需要。刑事案件中要求對被告人的前科、劣跡及被采取罰款等行政處罰的情況進行全面審查掌握，便是佐證。

4.對與犯罪行為有關的違禁品、犯罪工具等一律沒收，也是因為此等財物雖不是犯罪行為產生之物，但屬與犯罪行為有高度關聯之物，同理，犯罪所得之外的其他違法所得也應沒收。

5.從我國的立法體例來看，對尚未達到刑事處罰程度的違法行為，通過治安管理處罰和行政處罰來實現處罰體系的周延性。根據《治安管理處罰法》第2條、第3條的規定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關給予治安管理處罰。治安管理處罰的程序，適用該法的規定，該法沒有規定的，適用《行政處罰法》的有關規定。同時，《治安管理處罰法》和《行政處罰法》對于違法所得都有與《刑法》互相照應的規定。《治安管理處罰法》第11條規定：“違反治安管理所得的財物，追繳退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關規定處理，所得款項上繳國庫。”根據《行政處罰法》第9條的規定，行政處罰的種類包括沒收違法所得、沒收非法財物。綜上可見，“違法所得”是一個遠比“犯罪所得”寬泛的概念，且都予以沒收。

6.從有關司法解釋及規范性文件的規定來看，對“違法所得”采用了寬泛式、概括性表述，已非“狹義說”所能涵攝，并且在有些類型的犯罪中所作出的具體規定已經相當寬泛。如最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》（2015年）第2條規定：“本規定所稱人民檢察院刑事訴訟涉案財物，是指人民檢察院在刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結的與案件有關的財物及其孳息以及從其他辦案機關接收的財物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關的財物及其孳息?！钡?條規定：“違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。對被害人的合法財產，應當依照有關規定返還。違禁品和供犯罪所用的財物，應當予以查封、扣押、凍結，并依法處理?！庇秩缱罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（2018年）第27條規定：“對于依法查封、凍結、扣押的黑社會性質組織涉案財產，應當全面收集、審查證明其來源、性質、用途、權屬及價值大小的有關證據。符合下列情形之一的，應當依法追繳、沒收：（1）組織及其成員通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的財產及其孳息、收益；（2）組織成員通過個人實施違法犯罪活動聚斂的財產及其孳息、收益；（3）其他單位、組織、個人為支持該組織活動資助或主動提供的財產；（4）通過合法的生產、經營活動獲取的財產或者組織成員個人、家庭合法資產中，實際用于支持該組織活動的部分；（5）組織成員非法持有的違禁品以及供犯罪所用的本人財物；（6）其他單位、組織、個人利用黑社會性質組織及其成員的違法犯罪活動獲取的財產及其孳息、收益；（7）其他應當追繳、沒收的財產?！?/p>

7.如果采用“狹義說”，則不起訴和撤訴案件中的違法所得及定罪之外的涉案違法所得，難以處理，會導致這些案件中的違法所得“收、退兩難”。對未達到刑事責任年齡不予追究刑事責任的案件，〔15〕同前注〔2〕 ，張明楷文，第64頁?！蔼M義說”意味著不能沒收其“犯罪所得”，也會導致邏輯上的矛盾。

8.據我國理論界較為流行的觀點，非刑罰處罰方式的沒收宜定性為保安處分。〔16〕參見朱孝清：《違法所得沒收程序的幾個問題》，載《人民檢察》2014年第15期，第5-6頁。德國學者克萊因是現代保安處分理念的首倡者，其在著作《保安處分的理論》中，將刑罰與保安處分區分開來，他認為前者針對的對象是犯罪行為，后者針對的對象是人的犯罪危險性?！?7〕參見張小虎：《刑罰論的比較與構建》，群眾出版社2010年版，第14頁。刑罰是一種具有剝奪性痛苦的制裁措施，以有責為前提，保安處分是社會保安措施，不以有責為前提；刑罰必須在責任之下考慮預防犯罪的需要，而保安處分只是單純考慮特殊預防的需要?！?8〕參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第429頁。所以，只有將沒收違法所得作為保安處分，而非刑罰措施，才能沒收任何人的違法所得，從而實現刑法的公平正義?！?9〕同前注〔2〕 ，張明楷文，第63-64頁。違法所得“沒收”的保安處分性質，也決定了“沒收”的對象應該包括除了“犯罪所得”之外的其他一切違法所得。

根據我國《監察法》第11條、第46條的規定，監察機關依法履行監督、調查、處置職責，包括對公職人員開展廉政教育，對其依法履職、秉公用權、廉潔從政從業及道德操守情況進行監督檢查，對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查等。監察機關經調查，對違法取得的財物，依法予以沒收、追繳或者責令退賠；對涉嫌犯罪取得的財物，應當隨案移送人民檢察院。可見，監察機關有權對違紀、職務違法、職務犯罪等行使監督、調查和處置權，相關的違法所得也包括職務違法所得、職務犯罪所得及違紀所得，實際上，絕大多數職務犯罪同時存在以上違法所得形式?？梢?，《監察法》也采“廣義說”。

三、“其他違法所得”的概念界定及認定標準

（一）“其他違法所得”一語的提出

本文無意創設一個新概念，但鑒于對《刑法》第64條規定的刑事涉案財物進行類型化分析的需要，且目前法律、司法解釋及其他規范性文件對各種涉案財物尤其是“違法所得”的外延性表述也極不統一，有“犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息”“違法取得的財物、涉嫌犯罪取得的財物”“違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物”“通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的財產及其孳息、收益”“犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、其他與案件有關的財物及其孳息”等，〔20〕參見《刑事訴訟法》（2018年）第245條、《監察法》第46條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（2021年）第445條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（2018年）第27條、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》（2015年）第2條。對本文所探討的“違法所得”中的“犯罪所得”之外的涉案財物，就有“違法取得的財物”“依法應當追繳的其他涉案財物”“其他與案件有關的財物”等大致對應的表述，因此，賦予“犯罪所得”之外的“違法所得”一個相對更為貼切的稱謂，“審其名實、慎其所謂”，〔21〕《公孫龍子·名實論》。便于研究和闡發問題。

首先，該擬用稱謂既要與“違法所得”相區分，又要從字面上看出是“違法所得”的子概念，故可考慮在“違法所得”一詞前加個限制語。其次，“其他與案件有關的財物”一語，是“刑事涉案財物”中的“違法所得”所不能涵蓋的部分，既有可能包括“犯罪所得”之外的違法所得，還包括違禁品和犯罪工具等，因此，該稱謂過于寬泛，不夠具體，不足以直接使用。再次，因“違法所得”包括“犯罪所得”和犯罪所得之外的違法所得兩大部分，所以該擬用稱謂是與“犯罪所得”相對的概念，故該稱謂里也應有“所得”二字。最后，參照前述規范文件中的最接近的“其他涉案財物”“其他與案件有關的財物”等稱謂，可取其中的“其他”二字作為限制語，并與整個刑事涉案財物的“話語體系”相融洽。綜合以上考慮，筆者認為用“其他違法所得”一語方顯貼切。

盡管“其他違法所得”不屬于“犯罪所得”，但應與犯罪行為有關聯，該關聯可依下文的“相當因果關系”進行判斷。對“其他違法所得”的查封、扣押、凍結，甄別認定，以及沒收、追繳或責令退賠等處置，也都應以對犯罪行為的偵查、控訴、審判等刑事訴訟程序為依托。只有這樣，才不至于超出《刑法》第64條的“權源”設定，并體現刑事訴訟程序的嚴肅性、高效性和正當性，這一點將在后文論及。

（二）認定“其他違法所得”的實體法標準：相當因果關系

在對刑訴法增設的“特別沒收程序”進行廣泛研究的基礎上，理論界普遍認為該沒收程序屬于刑事訴訟中的獨立程序，但具有民事訴訟性質，認定涉案財物的證明標準為民事訴訟的優勢證明標準。〔22〕參見李海瀅、王延峰：《缺席審判抑或獨立沒收：以“追贓”為基點的程序選擇》，載《政治與法律》2019年第7期，第5-7頁。但是，理論界在研究“證明標準”時，普遍忽視了“證明目的”問題。因為，判斷某一違法財產是否屬于“涉案財產”，等同于判斷該財產是否與犯罪行為“有關”。因此，所謂適用民事訴訟證明標準，實質上是要通過這一標準達成一種“因果關系”上的判斷，即證明該違法所得與被指控行為存在法律上的某種“因果關系”。民事訴訟證明標準只是證明手段，法律上的“因果關系”才是證明目的。

只有極少數學者認識到了這一問題，認為違法犯罪所得的認定標準即認定并判處沒收違法犯罪所得的“歸責標準”。該研究認為，英美國家以“要不是”為標準，強調所得與犯罪之間只要有一定的聯系就可以認定為違法犯罪所得，打擊范圍過寬；我國大陸與臺灣地區采“直接關聯”標準，僅針對與犯罪行為有直接關聯的財物，有些狹窄，難以應對復雜的現實情況；德國的“因果關聯”標準關注點在違法所得本身上，不論違法犯罪所得是否為行為人直接占有，只要是違法犯罪所得就予以追繳，故該標準更為可取。〔23〕參見何鑫：《刑事違法所得數額的司法認定問題研究——以特別沒收為視角》，載《法律適用》2020年第11期，第42-44頁。筆者認為，該研究對于揭示“違法所得”與違法犯罪行為的關聯性具有啟發意義，但在分析該“關聯”時，尚未深刻挖掘出以上三類標準的不同，實質為“因果關系”選擇上的差異。此外，該標準實為實體法上的認定規則，用“歸責標準”一詞稍嫌附會，不夠達意，用“實體標準”更為妥當，并且能將之與“證明標準”區分開來。

因果關系原本是一個純粹事實性的關系，可以按照自然科學方法加以考察，而當其被引入法律用于影響責任之分配時便具有了法律性。法律上的因果關系的實質，便是在事實上的因果關系的基礎上依一定的取向對責任進行限制。〔24〕參見葉金強：《相當因果關系理論的展開》，載《中國法學》2008年第1期，第41頁?！耙蚬P系”的彈性大小，會反作用于民事證明過程中的證據把握，“因果關系”定的寬泛些，所需的證據也就寬松些，一些按照常理不能列為違法所得的財產，可能就會被沒收；反之，“因果關系”定的嚴格些，所需要的證據也就要嚴格些，依法應予沒收的違法所得范圍就會相應緊縮。換言之，“因果關系”的選擇，決定了“違法所得”的“射程”遠近和“法網”大小。如何實現寬嚴適度，既合乎法理又近乎情理，選擇一個“因果關系”標準是至關重要的。

筆者認為，違法所得也是違法犯罪行為的損害后果的另一種形式，因此可援用侵權責任法上的歸責理論。侵權責任法上的歸責通說為“相當因果關系說”，故在認定“犯罪所得”適用刑法上的直接因果關系說的同時，認定“其他違法所得”適用“相當因果關系說”，不僅區分了兩類“違法所得”的實體認定標準，也為分別適用刑事訴訟證明標準和民事訴訟證明標準作好了鋪墊，邏輯上是契合的。

相當因果關系是來源于私法特別是侵權法上的概念。相當因果關系理論在德國已有100多年的歷史，最初由弗萊堡大學生理學家Johnn von Kries在其1888年的著作《客觀可能性的概念》中發展出來，該理論隨即成為德國私法中的主流理論。我國臺灣地區主流觀點認為，所謂相當因果關系，系以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎，依吾人智識經驗判斷，通常均有可能發生同樣損害之結果之可能者，即有因果關系。〔25〕參見王澤鑒：《侵權行為法》（第1冊），中國政法大學出版社2001年版，第205頁。其中，“相當性”判斷是關鍵，判斷行為與結果之間是否具有“相當性”因果關系并產生一定的法律后果，依賴于一般理性人的智識?！?6〕有學者認為，用于判斷是否具有相當性的知識之確定，遵循“常人基礎上的適度增加”之準則，具體包括：理性之人擁有的全部知識、案件發生時處于行為人位置上的理性之人可以獲得的知識、行為人在案件發生時已掌握和應掌握的知識。后兩者包括了許多環境知識及行為人擁有的特殊知識，這些知識是相當性判斷與個案情境相契合的渠道。同前注〔24〕，葉金強文，第51頁。引入相當因果關系判斷標準后，認定一項財產是否為“其他違法所得”并予以沒收，即可簡化為以下邏輯：按照一般理性人的智識進行判斷，如果行為人的犯罪行為或者同質性違法行為足以取得該財產，則該財產應認定為違法所得。

顯然，侵權法上的“相當因果關系說”不同于刑法傳統理論上的“必然因果關系說”。后者強調行為與結果之間內在的、本質的、必然的聯系，具有客觀歸責屬性，是一種更為嚴格的因果關系標準，與刑事證明標準的嚴格性相適應，在認定“犯罪所得”時也應采“必然因果關系說”。因“其他違法所得”在實質上不是犯罪構成要素，故在因果關系的認定標準上也宜寬松，采“相當因果關系說”不僅可以解決“必然因果關系說”在理論上已出現的“疲軟”問題，而且便于把握，能有效解決實務中放任“其他違法所得”軼失的突出問題。至于如何界定“相當因果關系中”的“足以”的標準，因該說強調“一般理性人的智識判斷”，故是否達到“足以”標準，說到底還是一個主觀判斷問題。實踐中可考慮用“合議制”等方式，對重大疑難案件中的“其他違法所得”認定問題進行集體把關，以克服和彌補個人主觀判斷上的不足和偏狹。

（三）認定“其他違法所得”的程序法標準：優勢證據規則

同理論界的通說一致，實務界也認為，對被告人從寬處罰的事實，以及與附帶民事訴訟、涉案財物處理有關的事實等，可以適當降低證明標準，適用優勢證明標準?！?7〕參見張軍、江必新主編，胡云騰執行主編，最高人民法院研究室編著：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第50頁。程序上的“優勢證據標準”與前述實體上的“相當因果關系說”不僅一脈相承，而且也反向證明了“相當因果關系說”的可行性：相當因果關系說比刑法上的因果關系說在標準上更為寬松，優勢證據規則也比刑事證明標準更為寬松。

民事訴訟或刑事訴訟都將“認定和發現事實真相”作為程序根本和價值核心。訴訟程序中認定事實的規則即“訴訟證明標準”，是指涉案的所有證據的集合證明力達到什么樣的程度或標準，方可認定據以作出裁判的基本事實。民事訴訟的證明標準采“優勢證據主義”，即達到讓法官認為此“事實”的可信度和真實性優于其他“事實”的標準即可；刑事訴訟的證明標準采“排除合理懷疑主義”，即訴訟中展示的所有合法證據綜合起來形成證據鎖鏈，一體性地證明案件的基本事實只能是某種事實，而不是任何其他的事實，其他任何合理性的懷疑均應被排除。顯然，刑事訴訟證明標準嚴于民事訴訟證明標準，民事訴訟中認定的基本事實，移植到刑事訴訟中，可能遠遠不夠。

無論是民事訴訟證據規則還是刑事訴訟證據規則，其要義均在于“法官自由心證主義”，或者說是“內心確信”，只是在不同的訴訟程序中，法官形成心證的證據充分性程度和證明力強度不同。反觀任何刑事或民事判決，無不是法官的“內心確信”借助于闡釋法律法理和靈活運用司法技巧而作出的“外在表達”。因此，前述所謂的需要用民事證明標準來評判的待證“事實”，在認知邏輯上等同于一般理性人或者法官對“相當因果關系”的“確信”。

與證明標準密切相關的還有一個舉證責任問題。在民事法律關系被破壞時，破壞法律關系的一方在民法上被推定為有過錯，從而承擔著澄清一項真偽不明的事實（即自己有無過錯）的責任，這一責任在民事上被稱為“客觀證明責任”?？陀^證明責任是一種法定的風險分配方式，如侵權法規范對損害結果的責任分配。因此客觀證明責任規范是對真偽不明的風險分配，即對事實狀況的不可解釋的風險進行的分配。這種抽象的風險分配在每一個訴訟開始前就已存在，就像實體法的請求權規范一樣。〔28〕參見［德］漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第27頁。此處的“客觀證明責任”一語較為抽象，可以簡單化地理解為我國訴訟法語境中的“舉證責任”。簡言之，舉證責任的分配從一開始就決定了當事人在訴訟中的優劣地位，實質上是決定實體結果的程序法規范。在法無特別規定的情況下，民事上貫徹“誰主張、誰舉證”原則，因此，對“其他違法所得”的舉證，應當首先由辦案機關承擔舉證責任，其次由當事人或利害關系人提出反駁證據，如此反復，直至雙方窮盡證據，然后讓法官居中作出孰優孰劣的判斷。

四、“其他違法所得”的主要表現形式

根據我國立法、司法實踐，筆者認為職務犯罪中的“其他違法所得”大致有五種表現形式。

（一）游離于巨額財產來源不明罪之外的違法所得

此類違法所得本應為巨額財產來源不明罪的“犯罪所得”，只是因種種原因未定此罪或未納入來源不明的財產之中，但仍應認定為違法所得。本文開始提出的李某某受賄、挪用公款一案中的爭議房產，即為該類違法所得。

任何國家的司法查證活動都無法保證每一個犯罪都能夠被查實，由此造成被告人成為得益者。當司法機關因為貪污、受賄或者其他犯罪而立案偵查后查得犯罪嫌疑人有巨額來源不明財產，盡管懷疑該財產可能來源于貪污、受賄等，但在沒有能力查證該財產為貪污、受賄等犯罪所得的情況下，對該巨額財產的擁有本身則不能以犯罪認定?！?9〕參見薛進展：《巨額財產來源不明罪行為本質的實踐檢示——從〈刑法修正案（七）〉修改后的法律適用展開》，載《法學》2011年第12期，第121頁。此時，巨額財產不明罪作為腐敗犯罪的“兜底條款”出現，并“退而求其次”地求刑。〔30〕參見蘇明月：《制度不足與“兜底”條款——論巨額財產來源不明罪的法理沖突、現實選擇與司法應用》，載《中國刑事法雜志》2009年第9期，第58頁。因巨額財產來源不明罪的入罪門檻并不高，〔31〕根據最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》的規定，涉嫌巨額財產來源不明，數額在30萬元以上的，應予立案。但涉及的不明財產往往數額特別巨大，因此一旦認定構成該罪，則無法認定為貪污、受賄等罪名的其他巨額財產則會作為該罪的“犯罪所得”予以沒收，從這種意義上來說，刑法設置該罪的最大價值不在于作為貪污、受賄等罪名的“兜底”，而在于當成沒收一切違法所得的“兜網”。

毋庸諱言，實踐中巨額財產來源不明罪的定罪率很低。筆者認為大致有以下原因：（1）要對國家工作人員和與其共同生活的家庭成員的財產進行梳理，工作量很大，且需要物權法等民事法律的專業知識，權屬認定上的困難客觀存在。（2）在甄別其他人名下的財產是否為“非法所得”時，權屬認定上的難度更大，利害關系人的對抗、阻撓力度也大。有些地方的監察機關用內部規定確立了“穿透式”辦案原則，有很強的指導性，〔32〕參見江蘇省監委《監察機關調查職務違法犯罪案件證據收集指引》第121條：對雖不在被調查人或其家庭成員名下，但有線索反映該財產系被調查人授意由他人代持的，調查人員應及時組織力量對該線索進行核查并對相關財產及時暫扣。如認定系被調查人財產，應一并納入巨額財產來源不明行為的計算范疇。但實踐中效果如何，尚待觀察。當然，在對違法所得進行沒收、追繳時，應以“善意取得”為例外，在此不贅述?！?3〕同前注〔2〕，李長坤文，第109-117頁。（3）在對“非法所得”進行計算時，需要將行為人的全部財產與能夠認定的所有支出的總和減去能夠證實的有真實來源的所得?！?4〕《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（2003年11月13日）規定，在具體計算“非法所得”時，應注意以下問題：（1）應把國家工作人員個人財產和與其共同生活的家庭成員的財產、支出等一并計算，而且一并減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個人的非法收入；（2）行為人所有的財產包括房產、家具、生活用品、學習用品及股票、債券、存款等動產和不動產；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學習費用、罰款及向他人行賄的財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入；（3）為了便于計算犯罪數額，對于行為人的財產和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財產時開始計算。在前述權屬認定本就困難的基礎上，再核算所有支出并作相應加減，無異于讓法律人士從事“會計工作”，更增加了辦案人員的畏難情緒。（4）該罪是“兜底”罪，辦案人員可能會滿足于貪污、受賄等罪已能定案，足以“交差”，然后不管其余。（5）在巨額財產來源不明罪中，由被告人承擔優勢證據或者較大可能性的證明責任，該證明責任類似于民事訴訟證明標準?！?5〕參見陳娜：《巨額財產來源不明罪證明責任實證分析——以100例司法裁判為研究樣本》，載《證據科學》2016年第6期，第720頁。該證明責任以“說服”辦案人員為已足，實踐中，對該證明標準把握的寬嚴，對出、入罪的影響甚大。（6）行為人對當地政治生態的破壞大小及反腐政策、刑事政策等方面的考量，對是否追究其巨額財產來源不明罪的刑事責任，也有一定影響。

當巨額財產來源不明罪不能發揮“兜底”功能時，大量未被納入“犯罪所得”的違法所得就會游離于罪行評價之外。這類違法所得往往數額巨大，迷惑性強，處置不當會嚴重危害“反腐”公信。

（二）達不到刑事證明標準的“其他違法所得”

此類違法所得，是指起訴到法院之后，因公訴機關指控的證據與被告人的抗辯證據、來自行賄人（證人、被害人）的證據等不相吻合，難以達到刑事訴訟證明標準，不能納入“犯罪數額”之中，但依據“相當因果關系”判斷，仍屬于違法所得。這種違法所得，也可稱為因證據缺陷而未納入定罪數額的違法所得。下述案例中的1 343 211元財產即屬此類。

法院審查認為，公訴機關指控薄熙來受賄人民幣20 447 376.11元、貪污人民幣500萬元、濫用職權的事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立。但指控的薄熙來認可其家庭成員收受徐明給予的財物中，根據現有證據，實德集團為薄谷開來、薄瓜瓜等人支付機票、住宿、旅行費用的主要事實清楚，但部分機票費用所對應的報銷憑證與在案其他證據存在矛盾或者在形式上確有瑕疵，經法庭庭后核實，相關單位未能作出合理解釋，對該部分費用共計人民幣1 343 211元不予認定?！?6〕參見山東省濟南市中級人民法院（2013）濟刑二初字第8號刑事判決書。

（三）達不到入罪數額標準的“其他違法所得”

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016年3月）第15條規定，對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數額在一萬元以上的，應當一并計入受賄數額。司法實踐中為請托人謀取利益，受請托之前收受的財物數額在一萬元以下的，不計入受賄數額。因此，此類違法所得，是指行為人已構成了貪污、受賄等罪，并且有其他不構成犯罪的貪污、索賄、受賄、挪用公款等違法行為，該部分違法行為所得未達到入罪標準，與已認定的犯罪行為及其所得具有同質性，只是尚未達到“量”的標準。下述案例中的5 000元財產即屬此類。

法院審理查明，2003年至2015年期間，被告人孫某某利用職務之便，為他人謀利，先后非法收受李某某、陳某某等10余人賄送的人民幣、購物卡、美金、手機等財物折合人民幣545 277.46元，法院依法認定為受賄數額?！P于被告人孫某某于2012年春節前收受李某某人民幣5 000元，經查，2012年春節前李某某未在開發區承建工程，其向被告人孫某某送5 000元時并沒有具體的請托事項，且數額不足人民幣10 000元。根據兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第15條的規定，該5 000元不應計入受賄犯罪數額，但應作為非法所得予以沒收。〔37〕參見江蘇省鹽城經濟技術開發區人民法院（2016）蘇0991刑初1號刑事判決書。

（四）與罪行不同質的“職務違法”所得

此類違法所得與上述達不到入罪數額標準的其他違法所得的相同之處在于其“量”上也未達到相應職務犯罪的入罪標準，或依法不計入犯罪數額，不同之處在于，其行為與已經認定的職務犯罪沒有同質性，比如犯受賄罪的同時，有濫用職權行為，此違法所得在監察法上稱為“職務違法”所得。

對于該類違法所得的處理，實踐中有兩種情形：一是監察機關認為從違法犯罪數額來看已經達到入罪標準，故將之與其他不同質的涉嫌罪名一并移送司法機關，但在審查起訴、審判環節被認為自始不夠入罪標準或者經核減后不夠入罪標準，故只能作為“違法所得”處理；二是監察機關經審查該部分自始為“職務違法”，不構成犯罪，則不隨案移送，而是由監察機關直接處理?！?8〕參見《監察法》第46條、《中華人民共和國公職人員政務處分法》（2020年）第25條。

（五）職務犯罪中的違紀所得

職務犯罪案件的“偵查權”轉化為監察機關的“調查權”之后，各級監察委員會行使“黨紀調查權”“政務調查權”與“刑事調查權”三位一體職權，其中職務犯罪案件調查權的性質沒變，仍然受《刑事訴訟法》的約束。〔39〕參見陳瑞華：《論國家監察權的性質》，載《比較法研究》2019年第1期，第9頁。中央反復強調，要推進反腐敗工作法治化、規范化，促進執紀執法貫通，有效銜接司法。執紀和執法貫通的關鍵是黨內執紀問責與監察調查處置同步開展，既防止出現紀律處分代替法律制裁，又防止出現刑事處罰代替紀律處分，根據調查事實依紀依法進行處置，做到該問責的問責，該紀律處分的紀律處分，該政務處分的政務處分，該移交司法機關的移交司法機關?！?0〕參見吳建雄、楊立邦：《反腐敗法治化規范化的科學要義》，載《人民論壇》2019年12月中，第112頁。由此可見，紀律處分、政務處分、刑事處罰是針對職務違紀違法犯罪的并行不悖的三種責任形式，均由紀檢監察機關啟動，除涉嫌犯罪外也均由紀檢監察機關作出終局處理。職務犯罪所“附帶”的違紀所得，與前述“職務違法”所得的規范違反性、應受譴責性的實質相同，也應納入廣義的“其他違法所得”的范疇。

經查，鄧恢林嚴重違反黨的政治紀律、組織紀律、廉潔紀律和生活紀律，構成嚴重職務違法并涉嫌受賄犯罪。依據《中國共產黨紀律處分條例》《中華人民共和國監察法》《中華人民共和國公職人員政務處分法》等有關規定，經中央紀委常委會會議研究并報中共中央批準，決定給予鄧恢林開除黨籍處分；由國家監委給予其開除公職處分；終止其黨的十九大代表資格；收繳其違紀違法所得；將其涉嫌犯罪問題移送檢察機關依法審查起訴，所涉財物一并移送?！?1〕參見《重慶市原副市長、公安局原局長鄧恢林嚴重違紀違法被開除黨籍和公職》，載“中央紀委國家監委網站官方微信公眾號”，https://mp.weixin.qq.com/s/j33mHmOJsSsY5O7wLfKGsQ，2021年1月4日訪問。

該案例中提到的“違紀所得”，即屬此類。根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第27條、第28條、第41條的規定，黨組織在紀律審查中發現黨員有貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊、浪費國家資財等違反法律涉嫌犯罪行為的，應當給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分。在紀律審查中發現黨員有刑法規定的行為，雖不構成犯罪但須追究黨紀責任的，或有其他違法行為，損害黨、國家和人民利益的，應視具體情節給予警告直至開除黨籍處分。對違紀行為所獲得的經濟利益，應收繳或者責令退賠。根據以上規定，涉嫌犯罪的，在處理犯罪行為時應一并處理違紀問題，僅有違紀行為的，單獨處理違紀問題，無論何種情形，均需對違紀所得收繳或責令退賠。

盡管前文對實踐中常見的“其他違法所得”情形進行了歸納，但疏漏之處在所難免。受犯罪手段多樣性和財產形態多元化的影響，實踐中“其他違法所得”的表現形式也會趨于更加多元與隱蔽。但只要行為人涉嫌職務犯罪，其通過違紀、違法、犯罪行為取得的一切財物，除“犯罪所得”之外的部分，均應認定為“其他違法所得”。與這一實質原則相匹配，采用比刑事標準更為寬松的“相當因果關系說”“優勢證據規則”等認定標準，同時在很大程度上相當于采納了民事法律對財產歸屬的認定標準及“穿透式”司法技術，從而確保了把一切違法所得“網羅其中”。當然，如果行為人只有違紀、違法，而不涉嫌犯罪，則其單純的違紀違法所得的處置問題不在本文討論之列，但本文討論的違紀違法所得認定標準對其仍適用。

五、“其他違法所得”的處置程序及其優化

（一）監察機關在整套程序設計中具有基礎地位

在辦案理念上，涉案財物處置的“定案證據導向”向“辦案效果導向”轉變已勢在必行。監察機關作為職務犯罪的偵辦機關，對涉案財物是否做到了應查盡查和依法處理，直接決定了整個案件在涉案財物處置上的格局。長期以來，偵查階段對涉案財物的態度和處理存在明顯的“定案證據導向”，即財物主要是作為證據來使用。〔42〕參見《刑事訴訟法》第141條、《監察法》第25條。除了能證明和認定犯罪構成的“證據性”涉案財物之外，“其他違法所得”等涉案財物沒有得到應有的重視。對職務犯罪而言，如果只滿足于把人“扳倒”，而不能充分、徹底地調查和處置其一切違法所得，國家反腐敗斗爭的成效會大打折扣。

因涉案財物的甄別與處置工作專業性很強，有必要在紀檢監察機關內部優化工作機制?！?3〕目前，監察機關內部有執紀監督、審查調查、案件監督管理、案件審理等部門。其中，執紀監督部門負責日常監督和違紀辦理，不負責違法犯罪案件調查；審查調查部門負責涉嫌職務違法犯罪行為的初核、立案和調查；案件監督管理部門負責線索統一管理，對執紀監督和審查調查工作進行全過程監督管理；案件審理部門負責案件審核把關和案件質量評估。參見《江蘇省監察委員會監督、調查、處置工作實施辦法（試行）》第51條。一方面，因單設涉案財物調查部門不現實，可以要求審查調查部門明確區分對“人”的調查和對“物”的調查，兩個方面同步進行、互相照應。相應地，明確要求案件審理部門對案件質量進行審核把關時，必須審核涉案財物的查封、凍結、扣押是否全面、充分，措施是否得力，手續是否合法。另一方面，加強涉案財物處置工作專業化，監察機關可以增設專門的涉案財物審查監督部門，或者在現有的案件監督管理部門增設專門的涉案財物審查崗位及專業人員，專司涉案財物處置的業務指導與監督，將“執行”職能與“審查”職能區別開來。這樣不僅能有效提升涉案財物處置工作的質量和效率，也能有效克服辦案人員“重辦案、輕追贓”的畏難情緒，財產處置、實施與審查、甄別“兩條腿”走路，既分工協作，又互相監督。最后，因刑事辦案人員普遍存在“重刑輕民”意識，所以還要強化監察機關辦案人員民事思維的養成和民事業務的提升，以擔當起“準司法者”的職責使命?！?4〕有學者認為，監察機關的調查權與處置權兼有行政執法權與司法裁判權的雙重屬性。參見洪浩：《刑事訴訟視域下的國家監察機關：定位、性質及其權力配置》，載《法學論壇》2019年第1期，第144-153頁。

（二）涉嫌犯罪時的違法所得應當堅持以“一攬子”移送為原則

對違紀所得、職務違法所得，由紀委監委依法處置，予以沒收、追繳或責令退賠；對“涉嫌犯罪取得的財物”，移送司法機關處置，這是基本的權限構架?！?5〕參見《監察法》第11條、第46條，《中華人民共和國公職人員政務處分法》第25條，《中國共產黨紀律處分條例》第41條。對涉嫌犯罪案件，違紀違法所得是否一律簡單地歸紀檢監察機關處置而不移送司法機關，仍有研究空間，需要辯證對待：（1）違紀、違法事實清楚，與犯罪事實界限明確的，紀檢監察機關得依職權徑行對違紀違法所得予以處置，但應當將違紀違法處理情況和違紀違法所得財產清單一并移送司法機關。這樣做既不違反前述權限設置規定，又符合《刑法》第61條所規定的量刑原則。該條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處?！奔催`紀違法處理情況及違紀違法所得的認定與處置情況，對于審判機關全面掌握行為人的主觀惡性、社會危害性、違法犯罪后是否積極退贓、其他認罪悔罪表現等量刑事實有重要意義，利于對行為人的違法犯罪行為作出客觀、全面的評價和公正的處理。（2）在違紀違法行為與犯罪行為存在競合或者交叉勾連，或者違紀違法所得與犯罪所得混合，無法確定具體性質的情況下，應當將一切涉嫌犯罪取得的財物一并移送司法機關，違法違紀所得暫扣于監察機關，但財產清單需一并移送，待審判機關作出判決后由監察機關進行處置。（3）對于是否構成犯罪爭議較大的案件，涉嫌犯罪的財物一并移送司法機關，其他一切違紀違法所得暫扣于監察機關，審判機關最終認為構成犯罪的，按照前述有關原則處置財產；審判機關最終認為不構成犯罪，但構成違紀或職務違法的，司法機關把已接收的涉案財物退回，由紀檢監察機關對行為人作出黨紀政務處分時一并對全部涉案財物進行處置?！?6〕參見楊寧、李璐：《如何把握〈規則〉有關處置違規違紀違法所得財物的規定？不讓被審查調查人非法獲益》，載《中國紀檢監察》2019年第21期，第52頁。（4）監察機關查封、扣押、凍結的涉案財物不足以滿足追繳全部違法所得的，監察機關一般應當將與涉嫌犯罪所得數額相當的涉案財物優先移送司法機關依法處理；有證據證明行為人有退贓能力但不積極主動退贓的，監察機關應當優先足額收繳違法所得，不足部分由審判機關在判決書中明確繼續追繳。〔47〕參見孟祥璟：《如何準確界定并規范處置涉案財物？依規依紀依法精準分類、嚴格把關》，載《中國紀檢監察》2020年第24期，第56頁。（5）監察機關經調查認為屬于違法所得、但是否構成貪污、受賄、巨額財產來源不明等犯罪所得尚存疑問的，或者對于已經調查的以他人名義代持的股權、房產等財產需進一步認定為行為人的違法所得的，或者監察機關認為行為人仍有大量違法所得需要進一步查證，但根據辦案效率需要或囿于查證手段的局限無法在調查環節進一步查證屬實的，監察機關應當將一切違法所得的財產清單、財產線索隨涉嫌犯罪的財物一并移送司法機關，由審判機關在開庭審理時作出甄別、認定并在判決書中明確如何處置。

作出以上處理的主要理由，是刑事訴訟程序最具權威性和強制力，在解決問題上具有全面性。刑法不從屬于其他法律，它比民事法律的效力更優越，對財產完全可以作不同于民事法的解釋，即便是民事法上不被保護的、違法的利益，也有可能成為刑法上的保護法益。〔48〕參見［日］林干人：《財產犯的保護法益》，東京大學出版社1984年版，第152頁。同理，即使是民事法上認為合法的財產，也完全可能因為刑事法的優先評價而被認定為違法所得。因此，在刑事程序中認定“其他違法所得”時，基于“相當因果關系”的判斷可能會與民事法上的權屬判斷相沖突，但此時民事法不能成為“屏蔽”刑事法效力的阻礙，否則任何違法所得都可能利用民事法來“洗白”。此外，堅持區別情況、有條件地“一攬子”移送的原則，也能及時發現和彌補紀檢監察機關在涉案財物處置上的“缺漏”，有利于各辦案機關之間形成制度閉環，不給腐敗分子任何可乘之機。最后，全部涉案財物和違法所得隨案移送司法機關處理，便于將所有財產問題在裁判文書中作出交代和明確，有利于反腐敗追逃追贓國際協作。比如，《中華人民共和國國際刑事司法協助法》第47條第3款規定：“外國對于返還被查封、扣押、凍結的違法所得及其他涉案財物有特殊要求的，在不違反中華人民共和國法律的基本原則的情況下，可以同意，需要由司法機關作出決定的，由人民法院作出決定。”

（三）在刑事訴訟法中完善“對物之訴”程序

2012年《刑事訴訟法》修改時，增設了缺席審判和特別沒收制度，理論與實務界對刑事涉案財物問題的研討又掀起一輪高潮，〔49〕具有代表性的研究成果如陳衛東：《論新刑事訴訟法中的判決前財產沒收程序》，載《法學論壇》2012年第3期，第5-13頁；周加海、黃應生：《違法所得沒收程序適用探討》，載《法律適用》2012年第9期，第12-15頁；萬毅：《獨立沒收程序的證據法難題及其破解》，載《法學》2012年第4期，第76-87頁；邵劭：《特別沒收程序的理論和適用問題探析》，載《法商研究》2014年第4期，第136-144頁；葉銳：《未定罪沒收制度研究》，西南政法大學2015年博士學位論文，第1-269頁；謝雄偉：《論刑事違法所得沒收的本質、內涵與計算方法》，載《法學論壇》2016年第5期，第136-143頁；彭新林：《腐敗犯罪缺席審判制度之構建》，載《法學》2016年第12期，第58-65頁等。其中，專門針對程序構造方面的研究，首倡者稱之為“對物之訴”，開始將刑事涉案財物認定與處置程序的專門研究推向深入?！?0〕參見陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學》2019年第1期，第204-223頁；方柏興：《論刑事訴訟中的“對物之訴”—— 一種以涉案財物處置為中心的裁判理論》，載《華東政法大學學報》2017年第5期，第119-132頁。研究者認為，相對于被告人逃匿或者死亡案件的“特別沒收程序”而言，在被告人到場的案件中也宜引入對物之訴機制。以被告人、被害人及其他利害關系人是否提出異議和申請為標準，可以確立兩種對物之訴程序模式：（1）獨立性對物之訴，該模式在被告人、被害人或者其他利害關系人提出異議或者申請參與訴訟的前提下，法院將刑事審判程序劃分為兩個相對獨立的環節，一是對定罪量刑問題所舉行的法庭審理，即對人之訴程序；二是對涉案財物追繳問題所組織的法庭審理程序，該程序需參照“特別沒收程序”的經驗，發布公告并設置公告期，供被告人等提出異議和申請。在兩個環節全部審理結束后，對定罪、量刑和涉案財物追繳等問題一并作出裁決。（2）附帶性對物之訴，在被告人、被害人及其他利害關系人對涉案財物追繳不提出異議的情況下，法院不再組織專門的涉案財物追繳程序，而是將涉案財物納入法庭審理之中，在對定罪、量刑問題審理結束后，對涉案財物追繳問題一并作出裁判。〔51〕同上注，陳瑞華文，第214-216頁。

筆者認為，目前而言沒必要在庭審中增加相對獨立的“獨立性對物之訴”。首先，根據我國的司法經驗，“犯罪”標簽給犯罪分子及其親屬帶來的恥辱感和威懾力遠不如從前，已決刑事案件的鬧訪、纏訴現象嚴重，并且當事人總能把法律賦予的程序權利發揮到極致，因此，在程序保障和程序濫用之間，對前者需審慎，對后者宜嚴防。其次，當前我國司法的現實矛盾之一，是當事人過度乃至過分的司法需求與法院、法官有限的生產能力、認識能力之間的緊張關系，增加煩瑣的程序要求，等于擴張當事人權限，會導致法官無心、無力應付。再次，我國是一個管理性極強的國家，刑事程序的設計總體上應貫徹宜緊不宜松的原則，獨立性對物之訴中的程序設計，如發布公告、單設審理環節等，不僅會誘發濫訴，還會導致刑事審判嚴重拖延。再次，已有相關規定對此事項作了安排，〔52〕參見《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（2021年）第279條。要求開庭審理時需對財產部分聽取控辯雙方的意見，幾近于研究者所稱的“附帶性對物之訴”，所以已無新增程序的必要。最后，善意第三人等利害關系人，可以通過在刑事裁判的財產執行程序中提出執行異議和執行異議之訴等途徑來救濟權利?！?3〕參見（2016）最高法執監418號執行裁定書及最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第14條的規定?？傊?，目前看來沒有必要為了“對物之訴”而在《刑事訴訟法》中創設新的程序規則，但關于“對物之訴”的理論研究和對策建議，對于優化現有的“附帶性對物之訴”極具借鑒意義。

“對物之訴”有三種情形：一是被告人到場的“對物之訴”，可采現有的“附帶性對物之訴”模式；二是被告人缺席的“對物之訴”，即犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收，適用“特別沒收程序”；三是已決刑事案件的“對物之訴”，或稱新發現違法所得的“對物之訴”，該財產本應在已決案件之中處置，但因當時未被發現，或有新的事實、證據證明該財產應認定為違法所得。

第三種情形在實踐中大量存在，但會因各種原因“隱而不發”，所隱藏的財產數額往往非常巨大，是個必須予以正視的現實問題。本文文首提到的李某某一案，即屬此例。該類“對物之訴”目前在《刑事訴訟法》中沒有規定，可以參照適用《刑事訴訟法》第5編第4章的規定及《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（2021年）第25章的規定，從這一意義上講，該程序也可以稱為“準特別沒收程序”。但需要做如下改造：（1）現“特別沒收程序”司法解釋是針對未決案件而言的，不適用于案件已決后新發現違法財產的情形，故對該司法解釋進一步修改完善時，需增加一條：“已判決刑事案件新發現的違法所得的沒收、繼續追繳和責令退賠程序，參照本規定執行?！保?）該司法解釋的原文件產生于《監察法》出臺之前，故當時的程序設計沒有顧及監察機關的職權。若對該程序進行改造，就必須明確在啟動主體上應由監察機關進行財產調查，移送檢察機關提出申請，由犯罪地或被告人居住地的中級人民法院審理。（3）案件范圍上，因“特別沒收程序”中已經明確了案件適用范圍為常見的職務犯罪，故可以直接參照適用，但現有程序中有關何為案情“重大”的界定，會導致大量已決案件新發現的違法所得的處置因不符合“案情重大”標準而適用不能。故應改造該程序，重新明確原“特別沒收程序”所適用的“重大”案件標準，在“準特別沒收程序”中并不適用，以免適用范圍過窄。（4）因“準特別沒收程序”中的被告人能夠參加庭審，故應當一律開庭審理。（5）為了協調與已決案件既判力的沖突，增加規定：“人民法院經審理認為涉案財產應認定為犯罪所得，直接影響定罪量刑的，應當裁定駁回申請，并建議有關機關按審判監督程序處理?！?/p>

（四）將司法裁判的“最后一道防線”功能作為制度“兜底”

一是把握好財產刑的適用，與監察機關的違法所得處置互相照應。大致原則是，審判機關認為可能存在違法所得調查未盡情況的，需加大罰金刑力度，或判處沒收個人部分財產，財產刑的具體數額本著不讓其非法獲利的原則來靈活把握；認為存在轉移、隱匿巨額財產或存在由他人代持產權可能的，或者涉嫌構成巨額財產來源不明罪，但監察機關、檢察機關因種種原因未起訴該罪名的，應依法判處沒收個人全部財產。

二是對隨案移送的一切違法所得進行審查，并在裁判主文部分明確處置機關和處置方式。司法實踐中，對“其他違法所得”在刑事裁判文書中僅作認定而不作處理的情況普遍存在。〔54〕前文所舉李某某受賄案中二審法院核減掉的受賄數額、薄熙來案中的130余萬元等，即使因證據缺陷未定為犯罪所得，也屬于違法所得，但兩者在判決書中都沒有作任何交代。這種“欲語還休”的處理方式不僅會導致不同辦案機關之間的利益部門化、涉案贓物處置失范乃至執法腐敗，而且影響了沒收制度的實際執行，會造成國家利益損失，損害司法公信?！?5〕參見張先明：《切實規范刑事訴訟涉案財物處置工作——中央司改辦負責人就〈關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見〉答記者問》，載《人民法院報》2015年3月5日，第4版。正確的做法是：對犯罪所得，明確數額并由人民法院予以沒收或繼續追繳；對因未達刑事證明標準、存在證據缺陷等原因未認定為犯罪數額的違法所得，明確數額并由人民法院予以沒收或繼續追繳；對未按巨額財產來源不明罪追訴的違法所得及其他的職務違法所得、違紀所得，經審查認定后盡量明確數額并載明由監察機關依法處置，違紀所得一律用“其他違法所得”表述，以免引起處置權限方面的歧義。

三是對于不能確定具體數額的“其他違法所得”，一律用“其他違法所得，繼續予以追繳”判項作為“兜底”。客觀而言，對行為人的一切違法所得很難在判決之時作出全面、徹底的認定與處置，因此，盡管對“繼續予以追繳”這一看似多此一舉的裁判方式的詬病由來已久，〔56〕如認為，繼續追繳或責令退賠的數額與界限是模糊的，偵查機關已經追繳了多少和實際上能追繳多少的情況不明確，判決中的追繳一詞不知是對以往的終結還是對將來的啟動；如果判決繼續追繳，實際上是要求公檢法三機關繼續追查違法所得下落，這使追贓工作何時結束，以及能否結束都變成未知數；追繳或責令退賠的執行機關不明，該項刑事判決實際上無法執行，由法院來執行使用偵查手段尚未查清的事實，情理不通；由偵查、檢察機關繼續進行他們認為已經結束的工作，不合邏輯。參見劉延和：《追繳、責令退賠和刑事沒收探討》，載《人民司法》2004年第12期，第44-46頁。但2015年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》等法律規范層面對此總體上持肯定態度?！?7〕參見中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》（2015年）第9條、《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（2021年）第445條第2款。近年來，對這種判決方式的質疑主要來自于司法機關的執行部門，專司執行者認為刑事裁判的財產部分應當明確、具體，否則難以執行?！?8〕參見最高人民法院《關于人民法院立案、審判與執行工作協調運行的意見》（法發〔2018〕9號）第13條。這里面隱含的“潛臺詞”是：這種判項客觀上難以實際執行，最終不得不作“終結本次執行”處理，不僅讓執行人員勞而無功，而且“終本率”過高影響質效指標的美觀。筆者認為，因實操層面存在不便而否定刑法基本原則的落實，是本末倒置的表現。這種“留有余地”的判決方式，既能彰顯法律權威，對犯罪分子形成威懾，又能為將來繼續沒收、追繳犯罪分子的違法所得提供裁判依據，避免在發現新的違法所得之后啟動審判監督程序，也能作為“準特別沒收程序”尚未確立時的權宜之計，〔59〕本文開始提出的李某某受賄、挪用公款一案的一、二審判決書，均沒有“其他違法所得、繼續予以追繳”的內容：若有，也算勉強有個法律依據來重啟執行程序，把涉案房產是否為違法所得的認定與處置問題放在司法執行程序中解決；既然沒有，就只能重新回到監察機關的調查及隨后的程序中去解決。利大于弊。至于刑事裁判財產部分執行的工作考核與指標優化問題，可通過修改完善內部管理文件的途徑來解決，在此不贅述。

六、結語

我國監察體制改革已恢弘起步，“法紀銜接”“法法銜接”等工作漸次展開，在原立法、司法實踐經驗的基礎上，懲治職務犯罪的法律與制度構架已初步形成。在此宏觀背景下，本文所做的研究更像是在尋找和制作一塊“補丁”，用來彌補違法所得實體性認定上的不足和處置程序上的缺陷，以免有巨額不法利益軼失于“恢恢法網”之外。筆者主張在現有的程序構造中增加“準特別沒收程序”，解決新發現的“其他違法所得”的沒收問題，只是權宜之計，真正的目的在于引起大家對“物”的注意，呼吁對“物”處理與對“人”處理同樣重要，不可偏廢其一。盡管違紀所得、職務違法所得的處置權歸監察機關，但處置權限的劃分不能導致對“一切違法所得”定性的割裂，否則，在對職務犯罪違法所得的完全、徹底化處置的理想與現實之間本就存在巨大落差的境遇下，不同辦案機關之間的權限劃分極易為腐敗分子留出更多漏洞，以至出現“盡管牢底坐穿、卻能腰纏萬貫”的尷尬局面，甚至出現像本文開始提出的案例，犯罪分子及其親屬欲通過民事訴訟來取回、洗白原本隱蔽的違法所得，公然挑戰現有制度。在健全了制度、扎牢了“籠子”之后，接下來要靠各執法機關的嚴格依法辦事和密切協調配合，只有這樣，方能讓犯罪分子無縫可鉆、無利可占，否則，再好的制度也會淪為擺設。