《民法典》共同擔保人相互追償權解釋論

●楊代雄

共同擔保人的相互追償權是一個在理論與實踐上備受爭議的問題。此項爭議在《民法典》施行之前就已存在，〔1〕直至《民法典》誕生前夕，學說上對此仍然存在重大分歧。在《民法典》編纂的最后階段，持追償權肯定說的參見王利明：《民法典物權編應規(guī)定混合共同擔保追償權》，載《東方法學》2019年第5期，第40頁；持否定說的參見崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權論》，載《法學研究》2020年第1期，第83頁。《民法典》在擔保人追償權領域的規(guī)定與此前的法律有所不同，使共同擔保人的相互追償權制度面臨新的發(fā)展方向。本文擬對《民法典》相關條文進行解釋，借此探究《民法典》是否已經(jīng)承認共同擔保人的相互追償權以及此項追償權的若干細節(jié)問題，同時對最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）相關規(guī)定的理論依據(jù)展開分析并對其部分規(guī)范內容的正當性予以檢討。

一、《民法典》第700條中的保證人追償權

在《民法典》施行前，我國民法已有個別條款規(guī)定共同擔保人的相互追償權。如原《擔保法》第12條規(guī)定共同保證人享有相互追償權，原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，以下簡稱《擔保法司法解釋》）第75條第3款規(guī)定共同抵押人享有相互追償權。《民法典》第699條在規(guī)定共同保證時并未專門規(guī)定共同保證人的相互追償權。同時，《民法典》也未專門規(guī)定共同抵押人或共同質押人的相互追償權。《民法典》第392條第2句與原《物權法》第176條第2句一樣，僅規(guī)定了擔保人對債務人的追償權，未規(guī)定擔保人對其他擔保人的追償權。共同擔保人的相互追償權在我國民事立法中似乎已走上一條“斷頭路”。然而，細察之下可以發(fā)現(xiàn)，共同擔保人的相互追償權在《民法典》中并非毫無規(guī)范基礎。

按照我國《民法典》第700條的規(guī)定，保證人在承擔保證責任后，有權對債務人追償，享有債權人對債務人的權利。此項規(guī)定承認在保證人對債務人追償?shù)那闆r下發(fā)生債權法定移轉，即債權人對債務人的債權直接依法移轉于保證人。此種情形中的債權法定移轉經(jīng)常被稱為法定代位權。〔2〕參見程嘯：《混合共同擔保中擔保人的追償權與代位權》，載《政治與法律》2014年第6期，第95頁；謝鴻飛：《連帶債務人追償權與法定代位權的適用關系——以民法典第 519 條為分析對象》，載《東方法學》2020年第4期，第137頁。從法律史的角度看，債權法定移轉在本質上也是追償?shù)囊环N方式。例如，在連帶債務情形中，一個連帶債務人清償了全部債務，羅馬法最初僅在連帶債務人之間存在合伙合同、委托合同的情況下才承認清償人基于此類合同對其他連帶債務人享有追償權。后來，為了解決欠缺此類合同關系情形中的連帶債務人追償問題，古羅馬法學家才先后發(fā)展出“訴權（債權）強制讓與”和“訴權（債權）擬制讓與清償人”規(guī)則。〔3〕Vgl. Friedrich Carl von Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen r?mischen Rechts, Bd. 1, 1851, S. 243-259.在現(xiàn)代民法中，債權擬制讓與演變?yōu)閭鶛喾ǘㄒ妻D（gesetzlicher Forderungsübergang），〔4〕債權強制讓與是債權意定取得的特殊方式，債權擬制讓與是介于意定取得和法定取得之間的債權取得方式，債權法定移轉則是債權法定取得。如《德國民法典》第426條第2款。學者通常也認為此類情形中的債權法定移轉是一種追償（Rückgriff）方式。〔5〕Vgl. Staudinger/Looschelders, 2017, § 426 Rn. 1; Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅱ, BT., 18. Aufl., 2018, S. 432.就保證而論，從結果上看，法定移轉使保證人取得債權人對債務人的債權。通過實現(xiàn)該債權，保證人因履行保證責任而遭受的利益減損從債務人處獲得補償，這與法律直接規(guī)定保證人本身享有對債務人的追償債權在實際效果上并無實質差別。

從表面看，《民法典》第700條僅規(guī)定保證人對債務人的追償權，未明確規(guī)定保證人對其他共同擔保人的追償權。不過，該條采用的債權法定移轉追償模式卻暗藏玄機，在法教義學上可以從中推導出保證人對其他共同擔保人享有追償權的結論。因為在債權法定移轉于保證人時，依據(jù)“從隨主”原則，擔保權利之類的從權利隨同移轉于保證人，結果是保證人取得債權人對其他擔保人的擔保權利，通過實現(xiàn)該擔保權利，保證人因履行保證責任而遭受的利益減損得以補償。〔6〕絕不能將《民法典》第700條中的“享有債權人對債務人的權利”理解為立法者僅允許保證人取得債權人對債務人的權利，不允許保證人取得該權利的從權利。盡管該表述與《民法典》第519條第2款“享有債權人的權利”略有不同，但沒有充分證據(jù)表明立法者有意通過在《民法典》第700條中添加“對債務人的”之表述限定保證人可以取得的權利范圍。無論《民法典》第519條第2款抑或第700條，其規(guī)范射程都僅限于債權本身的法定移轉。至于從權利是否移轉，則取決于《民法典》第547條等規(guī)定。關于主債權本身移轉之規(guī)范究竟使用“債權人對債務人的權利”抑或“債權人的權利”之表述，對于從權利的移轉并無決定意義，除非立法者在此類規(guī)范中明確規(guī)定“從權利不隨同移轉”，借此表明其排除“從隨主”規(guī)則適用的立場。此項結論在《民法典》中亦可找到規(guī)范基礎。依據(jù)《民法典》第547條，債權轉讓的，從權利隨同移轉。依據(jù)《民法典》第468條，《民法典》合同編通則具備債法總則的功能。〔7〕參見翟遠見：《論〈民法典〉中債總規(guī)范的識別與適用》，載《比較法研究》2020年第4期，第107-119頁。該條中“非因合同產生的債權債務關系”若依文義解釋，包括侵權損害賠償之債、不當?shù)美畟戎苯右婪òl(fā)生的債權債務關系。但依目的論擴張解釋，其也應包括非因合同發(fā)生的債權債務關系之變動，即債權債務關系的法定變動，如債權法定移轉、債權債務關系的法定概括移轉。法定移轉之債本身可能屬于意定之債，關于該債權債務關系的發(fā)生、內容、意定變動等事項，《民法典》合同編有專門規(guī)定，但其法定變動卻沒有專門規(guī)定，理應依據(jù)《民法典》第468條準用合同編的相關規(guī)定。據(jù)此，《民法典》第547條盡管僅規(guī)定意定債權移轉中的“從隨主”原則，但也應適用于債權的法定移轉。

依據(jù)《民法典》第407條第1款，債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓；依據(jù)《民法典》第388條第1款，抵押合同、質押合同等旨在創(chuàng)設擔保物權的擔保合同是主債權債務合同的從合同；依據(jù)《民法典》第682條第1款，保證合同是主債權債務合同的從合同。這些規(guī)定表明抵押合同、質押合同以及保證合同等擔保合同產生的擔保權利是債權的從權利。債權依據(jù)《民法典》第700條法定移轉于保證人的，債權人對其他擔保人享有的擔保權利依據(jù)《民法典》第547條結合第468條隨同移轉于保證人。

就結果而論，在共同保證情形中，保證人甲清償了全部債務的，一方面取得債權人對主債務人的主債權，另一方面取得債權人對保證人乙的保證權利。在混合共同擔保情形中，保證人甲清償了全部債務的，一方面取得債權人對主債務人的主債權，另一方面取得債權人對抵押人乙之抵押物享有的抵押權。保證人甲無論取得對保證人乙的保證權利還是取得對抵押人乙之抵押物的抵押權，都有權向乙追償。如果保證人甲僅清償了部分債務，比如三分之二的債務，則債權人對主債務人的三分之二債權法定移轉于保證人甲，保證人甲同時取得對保證人乙的保證權利；在抵押的情形中，保證人甲則同時取得對抵押人乙之抵押物的抵押權。結果是保證人甲與債權人對主債務人都享有債權，兩者對保證人乙或抵押人乙的抵押物也都享有擔保權利。依據(jù)《民法典》第700條之規(guī)定，債權法定移轉不得損害債權人的利益。這主要體現(xiàn)在權利順位上，即債權人剩余的債權優(yōu)先于保證人甲通過法定移轉取得的債權，擔保權利亦然。〔8〕Vgl. Palandt/Sprau, 2020, § 774 Rn. 12.

從比較法看，我國《民法典》上述規(guī)范體系類似于《德國民法典》擔保人追償規(guī)則。按照《德國民法典》第774條第1款，在保證人向債權人清償后，債權法定移轉于保證人。結合《德國民法典》第401條（債權讓與時從權利隨同移轉）、第412條（債權法定移轉準用第401條），債權人對擔保人享有的擔保權利也隨同債權移轉于保證人。在抵押物所有權人〔9〕如果在設立抵押權后，抵押人未轉讓抵押物所有權，則抵押物所有權人即抵押人；反之，如果抵押人轉讓抵押物所有權，則抵押物所有權人并非抵押人，抵押關系中的義務由抵押物所有權人承擔。為表述之便利，本文在闡述我國法上的擔保人追償問題時，不區(qū)分擔保人與擔保物所有權人，統(tǒng)一稱之為“擔保人”“抵押人”。向債權人清償后，依據(jù)《德國民法典》第1143條結合第401條、第412條，債權法定移轉于抵押物所有權人，擔保權利作為從權利也隨同移轉。

如果說我國《民法典》第700條借鑒了國外立法例，則其原型應該是《德國民法典》第774條第1款。有所不同的是，《德國民法典》第774條第1款規(guī)定的保證人追償權僅包含債權法定移轉模式，而我國《民法典》第700條規(guī)定的保證人追償權則存在更大的解釋空間，有可能解釋為兼采保證人對債務人的法定原始追償權（origin?re Ausgleichsanspruch）模式與債權法定移轉模式。這涉及我國《民法典》第700條與第392條第2句的關系問題，后者規(guī)定包括保證人在內的擔保人對債務人享有追償權。對此，有兩種可能的解釋。第一種解釋是，《民法典》第700條是對第392條第2句的重申與補強，在后者已經(jīng)規(guī)定保證人對債務人享有追償權（法定原始追償權）的情況下，前者一方面重申了該法定原始追償權，另一方面為了強化追償權的效力，進一步規(guī)定債權人對債務人的債權法定移轉于保證人。就此而論，《民法典》第700條中的“有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償”與“享有債權人對債務人的權利”這兩個表述之間是并列關系，分別涉及法定原始追償權與債權法定移轉這兩種追償模式。結果是保證人本身原始取得對債務人的追償權，同時繼受取得債權人對債務人的債權，就同一給付目的存在兩個請求權。第二種解釋是，《民法典》第700條僅為對第392條第2句的補強，第700條本身并未涉及法定原始追償權模式，僅包含債權法定移轉模式，該追償模式是對第392條第2句規(guī)定的保證人對債務人的法定原始追償權的補強，使保證人額外取得債權人對債務人的權利以及作為從權利的債權人對其他擔保人享有的擔保權利。此類擔保權利使保證人的追償?shù)玫礁鼮槌浞值谋Ｕ稀＞痛硕摚睹穹ǖ洹返?00條中的“有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償”與“享有債權人對債務人的權利”這兩個表述之間并非并列關系，毋寧說后者是對前者的說明，即保證人對債務人的追償權意味著其享有債權人對債務人的權利。當然，無論采用何種解釋，可以肯定的是，《民法典》第700條規(guī)定的債權法定移轉是對保證人法定原始追償權的補強。

綜上，《民法典》第700條雖只字未提保證人對其他擔保人的追償權，但以債權法定移轉的模式承認了此種追償權，在立法技術上堪稱“神來之筆”。在最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕 254號，以下簡稱《九民紀要》）第56條已否認混合共同擔保人相互追償權以及《民法典》第699條未沿襲原《擔保法》第12條共同保證人相互追償權之規(guī)定的情況下，《民法典》第700條就共同擔保人的相互追償權問題開辟了一條新的道路。

二、共同擔保人相互追償權一般化的解釋路徑

從《民法典》第700條的解釋中只能直接推導出保證人對其他擔保人的追償權。那么，物上擔保人對保證人或者其他物上擔保人是否也享有追償權？或者說，共同擔保人相互追償權在我國民法中可否以及如何走向一般化？從法價值看，既然保證人在履行保證責任后對其他擔保人享有追償權，沒有理由不承認其他擔保人在履行擔保責任后對保證人也應享有追償權，保證人與其他擔保人在追償權上應當是相互的而非單向的。同理，也沒有理由不承認物上擔保人對其他物上擔保人應享有追償權。物上擔保人與保證人同為擔保人，在法律上理應平等對待，不應厚此薄彼。為實現(xiàn)此項目標，需要在解釋論上探究通過何種路徑承認物上擔保人對保證人及其他物上擔保人享有追償權。

（一）解釋路徑一：類推適用《民法典》第700條

按照通常的思維習慣，首先能想到的解釋路徑是類推適用《民法典》第700條。此項類推作業(yè)的起點是《民法典》第392條第2句。根據(jù)該句規(guī)定，保證人對債務人享有法定原始追償權，債務人以外的物上擔保人對債務人也享有法定原始追償權。關于保證人對債務人的法定原始追償權，《民法典》第700條通過規(guī)定債權法定移轉予以補強。與此不同，《民法典》僅在第392條第2句承認物上擔保人對債務人的法定原始追償權，未專門規(guī)定物上擔保人對債務人享有通過債權法定移轉取得的追償權。可否從《民法典》“僅規(guī)定補強保證人對債務人的法定原始追償權、未規(guī)定補強物上擔保人對債務人的法定原始追償權”中得出“立法者肯定前者、否定后者”之解釋結論？原《物權法》第176條僅規(guī)定擔保人對債務人享有追償權，未規(guī)定擔保人對其他擔保人享有追償權。《九民紀要》第56條據(jù)此得出原《物權法》已經(jīng)否定擔保人對其他擔保人享有追償權之解釋結論。如果依據(jù)此種“未規(guī)定即否定”之邏輯，則對《民法典》第392條第2句也可得出如下解釋結論：立法者未在本條及其他條款規(guī)定物上擔保人對債務人享有債權法定移轉之追償權，所以其已經(jīng)否定物上擔保人享有此種追償權。

當然，此項解釋結論站不住腳。“未規(guī)定即否定”在邏輯上是錯誤的。法律關于某種權利未作明文規(guī)定，并不必然意味著法律已經(jīng)否定該權利。否定只是諸多可能性中的一種。在嚴格貫徹權利法定原則的領域，如物權法，法律未明文規(guī)定某種權利的，當事人不能取得該權利。反之，在不采用權利法定原則的領域，不能僅因法律未明文規(guī)定某種權利而得出當事人不能取得該權利之結論。除了可以通過合意創(chuàng)設該權利之外，還可以由裁判者通過法律解釋或者法律續(xù)造承認當事人享有此種權利。只要在解釋論上不能充分證明法律已經(jīng)對此種權利采取否定立場，就有采用肯定性解釋的余地。法律究竟是否采取否定立場，須依據(jù)法律自身的規(guī)范體系及蘊含于其中的價值原則予以判斷，參與立法起草人士的意見或觀點只是輔助性的參考因素。〔10〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第208頁。譬如，全國人大常委會法工委編寫的原《物權法》釋義書認為混合共同擔保情形中的擔保人沒有相互追償權，〔11〕參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第381-382頁。其對原《物權法》所作的解釋也只是學理解釋，并非具有法律效力的法律解釋。從客觀目的論角度看，該解釋未必妥當，因為在原《物權法》施行后依然有效的原《擔保法》第12條明確規(guī)定共同保證人享有相互追償權，如果將原《物權法》第176條解釋為否定混合共同擔保人的相互追償權，則必然導致該條規(guī)定與原《擔保法》第12條存在評價矛盾。這種評價矛盾是法律解釋應當盡量避免的結果。《九民紀要》第56條卻恰恰以全國人大常委會法工委編寫的原《物權法》釋義書觀點為依據(jù)，放棄了原《擔保法司法解釋》第38條、第75條承認共同擔保人相互追償權之一貫立場，〔12〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第353頁。讓人頗感遺憾。對《民法典》第392條第2句的解釋不應重蹈覆轍。

在《民法典》第392條規(guī)定擔保人對債務人享有法定原始追償權之外，立法者雖然僅在《民法典》第700條規(guī)定保證人對債務人享有通過債權法定移轉取得的追償權，對于物上擔保人的追償權未設類似的補強規(guī)定，但這不等于立法者已否定物上擔保人對債務人也享有通過債權法定移轉取得的追償權。假設法律僅就A事項明文規(guī)定，未就B事項明文規(guī)定，需要對A事項與B事項進行比較。如果兩者在本質上存在區(qū)別，需要作不同評價，則可能符合反面解釋的要件，解釋為B事項不發(fā)生法律就A事項所規(guī)定的法律效果。反之，如果在比較后發(fā)現(xiàn)兩者在本質上存在共性，需要作相同評價，則應采用類推適用或者目的論擴張方法，使B事項也發(fā)生法律就A事項所規(guī)定的法律效果。無論如何，不能未經(jīng)價值考量和事理比較，徑行得出“未規(guī)定即否定”之解釋結論。從法價值看，物上擔保人對債務人的追償與保證人對債務人的追償并無本質區(qū)別，兩者皆基于公平原則，旨在避免債務人因擔保人“代其償債”而獲得不當利益。既然保證人對債務人的追償包含債權法定移轉之法律效果，則沒有理由不承認物上擔保人對債務人的追償也包含債權法定移轉之法律效果。盡管《民法典》關于物上擔保人的追償權欠缺類似第700條的規(guī)定，但應當對物上擔保人的追償與保證人的追償予以相同評價，使物上擔保人對債務人的追償類推適用《民法典》第700條。其結果是抵押人、出質人等物上擔保人向債權人承擔了擔保責任之后，一方面依據(jù)《民法典》第392條第2句享有對債務人的法定原始追償權，另一方面依據(jù)《民法典》第700條取得債權人對債務人的債權并隨同取得從權利，即債權人對其他擔保人或擔保物享有的擔保權利。擔保人行使此類擔保權利即可產生追償之效果。

（二）解釋路徑二：適用或類推適用《民法典》第519條

按照《民法典》第519條，實際清償債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內向其追償，并相應地享有債權人的權利。該規(guī)定一方面承認連帶債務人在超額清償?shù)那闆r下對其他連帶債務人享有法定原始追償權，另一方面通過承認債權法定移轉補強該追償權。其在規(guī)范模式上類似于《德國民法典》第426條，但比《德國民法典》第426條更為明確地承認連帶債務人的法定原始追償權。共同擔保人之間如果存在連帶關系，即可適用或者類推適用《民法典》第519條，使超額承擔了擔保責任的擔保人取得對其他擔保人的追償權。

共同擔保的形成有三種方式。一是數(shù)個擔保人在同一份合同書中作出擔保表示，而且未明確約定各擔保人僅承擔按份責任。二是數(shù)個擔保人并未簽署同一份合同書，而是以其他方式書面或口頭約定共同為某一項債務提供擔保，也應作相同處理。三是數(shù)人先后為同一項債務提供擔保，相互間并未溝通，甚至根本不知道對方已經(jīng)或將要提供擔保。就前兩種方式而言，各擔保人之間無疑形成連帶關系。有疑問的是第三種方式是否成立連帶擔保責任。依事物之本質，盡管數(shù)人分別與債權人訂立擔保合同，相互間并無聯(lián)絡，但各項擔保之目的重疊，指向同一項債權，每項擔保都以其一般或者特定責任財產擔保債權的全部。因此，使各項擔保對債權承擔連帶責任，具有充分的理由。〔13〕參見楊代雄：《共同擔保人的相互追償權——兼論我國民法典分則相關規(guī)范的設計》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2019年第3期。從比較法看，共同擔保的連帶責任原則亦不乏范例。譬如，依《德國民法典》第769條之規(guī)定，即便數(shù)個保證人并非共同（nicht gemeinschaftlich）作出保證，而是相互獨立甚至互不知情地作出保證，亦作為連帶債務人承擔責任。〔14〕Vgl. Palandt/Sprau, 2020, § 769 Rn. 1.依《德國民法典》第1225條之規(guī)定，出質人的追償權準用第774條之規(guī)定，包括準用第774條第2款關于共同保證人相互間按照第426條連帶債務規(guī)則分擔責任之規(guī)定。據(jù)此，擔保同一債權的數(shù)個質物之擔保責任存在連帶關系。〔15〕Vgl. Palandt/Wicke, 2020, § 1225 Rn. 3.就保證與物上擔保并存之情形，《德國民法典》未作明文規(guī)定，學理上多有爭議。自德國聯(lián)邦最高法院在1989年的一則判例（BGHZ 108, 179）中通過法的續(xù)造宣布保證人與物上擔保人相互享有基于《德國民法典》第426條之追償權以來，共同擔保人之間（類推）適用連帶債務人之相互追償規(guī)則就被廣泛承認。〔16〕Vgl. Staudinger/Looschelders, 2017, § 426 Rn. 267; ［德］克勞斯·蒂特克：《保證人和土地債務擔保人之間的追償請求權》，胡強芝譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第16卷），北京大學出版社2017年版，第142-144頁。

從解釋論看，我國《民法典》第518條第2款規(guī)定：“連帶債權或者連帶債務，由法律規(guī)定或者當事人約定。”該款規(guī)定表明，連帶債務在我國法律中有兩種，一是意定連帶債務，二是法定連帶債務。當事人沒有約定且法律沒有規(guī)定為連帶債務的，不成立連帶債務。〔17〕同前注〔1〕，王利明文，第44頁。典型的“法律規(guī)定”是指法律明令當事人承擔連帶債務或者連帶責任的特定情形，如《民法典》第164條第2款、第786條、第973條、第1168條、第1171條。這些典型規(guī)定都明確使用了“連帶”這一表述，但并不意味著僅當法律規(guī)定使用了“連帶”之表述時才能認定構成連帶債務，反之，也不意味著法律規(guī)定使用了“連帶”之表述時一律應認定為連帶債務。法律規(guī)定的債務類型究竟是否為連帶債務，不應僅以立法用語為準進行判斷，毋寧也應根據(jù)法律規(guī)范所描述的當事人之間權利義務關系的結構予以辨別。如果權利義務關系的法定結構符合連帶債務的本質特征，即應認定為連帶債務。否則，即便法律規(guī)定使用了“連帶”之表述，也未必可以認定為連帶債務從而完全適用《民法典》第519條、第520條之規(guī)定。

以《民法典》第1211條為例，以掛靠形式從事道路運輸經(jīng)營活動的機動車，發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責任的，由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任。此項規(guī)定的目的只是為了在外部關系上保護交通事故的受害人，使其在致害機動車歸屬不明的情況下不會陷入被互相推諉的不利處境。至于在內部關系上，考慮到實際造成損害的是掛靠人，所以應由掛靠人就全部損害承擔終局責任，對外履行了全部損害賠償義務的被掛靠人對掛靠人有權全額追償。類似地，《民法典》第1197條規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者與實施侵權行為的網(wǎng)絡用戶對受害人承擔連帶責任。在內部關系上，也應由實施侵權行為（如在網(wǎng)上發(fā)布侵害他人隱私權的信息）的網(wǎng)絡用戶就全部損害承擔終局責任。此類情形是否構成《民法典》第519條意義上的連帶債務不無疑問，結論取決于連帶債務的構成要件。

依目前學理上的主流觀點，連帶債務的構成須滿足如下要件。其一，存在數(shù)個債務人。其二，每個債務人對同一給付之全部負擔義務，債權人可以任選一個或者數(shù)個債務人清償部分或者全部債務。其三，債權人就全部給付只能請求一次為給付，不能重復受償，或者說數(shù)個債務人構成相互清償共同體（wechselseitige Tilgungsgemeinschaft），一個債務人清償債務的，對其他債務人亦產生清償效力。〔18〕Vgl. Erman/B?ttcher, 2017, § 421 Rn. 6-14.其四，數(shù)個債務人的義務處于同一位階（Gleichstufigkeit），不僅是指在外部關系上數(shù)個債務人處于同一責任順位，毋寧還指在內部關系上數(shù)個債務人也處于同一責任順位。如果數(shù)個債務人中有一個在內部關系中應該先為給付，另一個債務人即便對外須為給付，但在內部關系中有全額追償權，則因欠缺“同一位階”而不構成連帶債務。〔19〕Vgl. Palandt/Grüneberg, 2020, § 421 Rn. 7; Karl Larenz, Schuldrecht, Bd. 1, AT., 14. Aufl., 1987, S. 634; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 44. Aufl., 2020, S. 450.第四個要件是否必要，學理上存在爭議。少數(shù)學者反對將“同一位階”作為連帶債務的構成要件，理由要么是該要件擬解決的問題實際上可以通過具體化其他要件得以解決，〔20〕Vgl. Staudinger/Noack, 2005, § 421 Rn. 15.要么是該要件擬排除的某些案型實際上也可以納入連帶債務范疇。〔21〕Vgl. MünchKomm/Bydlinski, 2007, § 421 Rn. 13; Horst Ehmann, Die Gesamtschuld, 1972, S. 62-67.

從《民法典》第519條的規(guī)定看，連帶債務人之間存在份額分擔與相互追償關系。因此，如果兩個債務人在內部關系上有責任位階之分，一個債務人須負擔全部給付而非一定份額的給付，在對外履行債務后對另一個債務人沒有追償權，則明顯不符合《民法典》第519條的規(guī)定，不屬于該條意義上的連帶債務，僅屬于多數(shù)人之債的其他類型，學理上多稱之為不真正連帶債務。〔22〕參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第501-502頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第673-674頁。在辨別多數(shù)人之債是否構成連帶債務時，須將《民法典》第518條與第519條、第520條作為一個規(guī)范整體予以判斷。顯然，上述連帶債務的四要件理論更符合我國《民法典》的規(guī)范體系，第四個要件不可或缺。據(jù)此，《民法典》第1211條與第1197條規(guī)定的都不是《民法典》第519條意義上的連帶債務，因為在內部關系上，掛靠人與被掛靠人并非處于同一責任位階，網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡服務提供者亦然。這表明盡管某些法條使用了“連帶責任”之表述，但其所規(guī)定的債務卻不構成連帶債務。相反，依上述連帶債務構成要件理論，某些未明確規(guī)定或者約定為“連帶債務”之情形卻有可能構成連帶債務。最典型的是，甲和乙共同與丙訂立一份買賣合同，約定甲和乙向丙購買一批貨物，價款100萬元。合同中并無“甲和乙就100萬元價款向丙負擔連帶債務”之類的表述。如果僅以法條或者合同條款明確使用“連帶債務（責任）”為準依據(jù)《民法典》第518條第2款認定連帶債務，則此種情形中的價款債務不構成連帶債務。然而，此項結論顯然違背常理。甲和乙共同實施侵權行為，依據(jù)《民法典》第1168條之規(guī)定，兩者就損害賠償負擔連帶債務；在甲和乙共同與他人訂立合同的情況下，沒有理由否定兩者對該他人負擔連帶債務。在這兩種情形中，甲和乙皆共同實施行為，本質上并無不同，理應予以相同評價。

上述例子充分表明《民法典》第518條第2款中的“法律規(guī)定或者當事人約定”絕不應解釋為法律條款或者合同條款明確使用“連帶債務（責任）”之表述。所謂“當事人約定”，既包括當事人明確約定負擔“連帶債務（責任）”，也包括當事人約定債權人有權請求任何一個債務人履行全部給付義務，或者約定數(shù)個債務人就同一給付共同向債權人負責。甚至在合同條款欠缺上述任何一種表述時，仍可通過意思表示解釋，依據(jù)合同條款的體系、合同目的及其他相關事實推斷出當事人存在此類合意。此類明示或者默示的合意內容皆符合《民法典》第518條第1款對連帶債務的描述，所以，皆可依據(jù)該條第2款認定為“當事人約定”的連帶債務。類似地，所謂“法律規(guī)定”，既包括法律明確規(guī)定當事人負擔“連帶債務（責任）”，也包括法律規(guī)定債權人有權請求任何一個債務人履行全部給付義務，除非數(shù)個債務人在內部關系上存在責任位階。例如，按照《民法典》第699條第2分句的規(guī)定，同一債務有數(shù)個保證人的，如果保證合同沒有約定保證份額，債權人有權請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。該句雖未使用“連帶債務（責任）”之表述，但其規(guī)定的當事人權利義務關系結構無疑也符合《民法典》第518條第1款對連帶債務的描述，所以，共同保證人的債務應當依據(jù)該條第2款認定為“法律規(guī)定”的連帶債務。〔23〕數(shù)個保證人按照保證合同約定份額分擔保證責任的，屬于按份保證，不構成共同保證，數(shù)個共同保證人相對于債權人是連帶債務人。有疑問的是，連帶責任保證與一般保證并存的，是否構成共同保證。對此，不能一般性地斷言兩種保證不處于同一位階。在債權人對主債務人執(zhí)行不能的情況下或者在《民法典》第687條第2款所列情形中，一般保證人不能再向債權人主張先訴抗辯權，債權人有權請求其立即承擔保證責任。如果此時尚存在他人提供的連帶責任保證，則一般保證與連帶責任保證無疑處于同一位階，兩者相對于債權人構成連帶債務。一般保證與連帶責任保證是附條件連帶債務關系：在主債務人有償債能力的情況下，兩者不處于同一位階，連帶責任保證人在先承擔保證責任后無權向一般保證人追償，否則無異于強行剝奪一般保證人的先訴抗辯權；在主債務人沒有償債能力的情況下，兩者處于同一位階，構成連帶債務，無論哪個保證人承擔了保證責任，都應有權向另一個保證人追償。

既然共同保證責任構成《民法典》第518條的法定連帶債務，那么，共同保證就可以適用《民法典》第518條、第519條關于連帶債務內外效力之規(guī)則，包括連帶債務人的相互追償規(guī)則。〔24〕有學說認為，我國《民法典》第699條并未像《德國民法典》第769條那樣擬制數(shù)個保證人對債權人承擔連帶債務，所以混合擔保人相互追償權在我國民法中不能以連帶債務理論為解釋路徑，只能以不當?shù)美凸皆瓌t為基礎。參見鄒海林：《民法典混合擔保規(guī)則的解釋論》，載《比較法研究》2020年第4期，第91-106頁。據(jù)此，一個保證人向債權人承擔了保證責任的，有權就超額部分依《民法典》第519條向其他共同保證人追償。

有疑問的是，共同保證以外的其他共同擔保責任是否也可以認定為連帶債務從而適用《民法典》第519條之追償規(guī)則。〔25〕我國有學者認為物上擔保與保證并存時，符合連帶債務的構成要件。參見程嘯：《民法典物權編擔保物權制度的完善》，載《比較法研究》2018年第2期，第60頁。按照《民法典》第392條第1句第2分句之規(guī)定，在混合共同擔保情形中，由債務人提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。該分句規(guī)定的文義范圍可寬可窄。比較狹窄的文義包括債務人的物保與第三人的人保并存之情形，比較寬泛的文義也包括債務人的物保、第三人的物保以及第三人的人保并存之情形。從該分句“先就該物的擔保”中的“該”字看，傾向于比較寬泛的文義。因為《民法典》第392條第1句第3分句規(guī)定第三人的物保與第三人的人保并存時，沒有使用“該”字，此時無須區(qū)分第三人的物保與債務人的物保；反之，《民法典》第392條第1句第2分句規(guī)定債務人的物保與第三人的人保之順位關系時，由于可能同時存在第三人的物保，所以用“該”字特指前面提到的債務人的物保。另外，依客觀目的論解釋，從法價值看，債務人提供的物保與第三人提供的物保并存的，前者理應處于第一責任順位。因為債務人畢竟是終局責任承擔者，由其先對外承擔擔保責任順理成章，而且可以省卻繁瑣的追償程序。此種解釋還可以避免《民法典》第392條第1句第2分句與第3分句發(fā)生評價矛盾：依據(jù)第3分句，第三人的物保與第三人的保證處于同一責任順位，依據(jù)第2分句，債務人的物保責任先于第三人的保證責任，兩相對照，債務人的物保責任當然也須先于第三人的物保責任。〔26〕認為債務人的物保責任在順位上先于第三人的物保責任的代表性案例，參見“海口明光大酒店有限公司、海口農村商業(yè)銀行股份有限公司龍昆支行金融借款合同糾紛案”，最高人民法院（2017）最高法民終230號民事判決書；“延邊新合作連鎖超市有限公司、吉林龍井農村商業(yè)銀行股份有限公司抵押合同糾紛案”， 最高人民法院（2017）最高法民終964號民事判決書。持相同觀點的論著主要參見前注〔24〕，鄒海林文，第91-106頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2017年第2版，第356頁。既然債務人的物保責任與第三人的物保責任在外部關系與內部關系上都不處于同一責任順位，則依據(jù)前述連帶債務的構成要件，在債務人的物保、第三人的物保、第三人的保證責任并存之情形中，債務人的物保責任與后兩者皆不可能構成連帶債務。《民法典》第519條之連帶債務追償規(guī)則對此顯然毫無適用余地。

與此不同，依據(jù)《民法典》第392條第1句第3分句，由第三人提供物的擔保的，債權人既可就物的擔保實現(xiàn)債權，也可請求保證人承擔保證責任。這表明債務人的物保責任與第三人的保證責任在外部關系上處于同一責任順位，無論僅有兩者并存，抑或兩者與債務人的物保責任并存。從內部關系看，如果說沒有理由在共同保證人之間區(qū)分責任位階，則同樣也沒有理由在提供物保的第三人與保證人之間區(qū)分責任位階。因此，第三人的物保責任與保證責任符合連帶債務的“同一位階”要件。兩者是否構成連帶債務取決于擔保責任是否屬于債務以及物保責任與保證責任是否存在同一給付利益兩個問題。就保證責任而論，其本質上屬于債務。〔27〕同前注〔5〕，Medicus、Lorenz書，第 359頁。保證人負擔（在特定條件下）向債權人清償?shù)牧x務，這顯然是一種給付義務，除了可能存在特殊的履行條件外，與主債務人的給付義務并無本質區(qū)別。就擔保物權而論，存在“物上責任說”（“變價權說”）與“物上債務（Realschuld）說”之分歧。物上責任說認為，擔保物權是一種變價權（Verwertungsrecht），擔保人必須容忍擔保物權人對擔保物的變價，這對擔保人而言是一種責任而不是債務。〔28〕Vgl. Erman/Wenzel, 2017, Vor § 1113, Rn. 4.反之，物上債務說認為，擔保物權人對擔保人享有支付一定數(shù)額金錢的請求權，但擔保人僅有義務從擔保物的價值中支付金錢，擔保物權人的請求權是物權性的，可以對抗任何一個當下的擔保物所有權人。〔29〕Vgl. Staudinger/Wolfsteiner, 2015, Einleitung zu §§ 1113 ff., Rn. 24.目前，物上責任說為通說，物上債務說為少數(shù)說。

如果對于擔保物權采用物上債務說，則第三人的物保責任與保證責任并存表現(xiàn)為數(shù)個同一位階的債務并存。連帶債務上述第二個構成要件中的“同一給付”在當前的通說中被廣義解釋，不要求數(shù)個債務的給付標的相同，只要求數(shù)個債務具有同一給付利益，即通過各債務人的給付皆可滿足債權人的同一利益。因此，恢復原狀（Naturalherstellung）與金錢損害賠償也被認為構成“同一給付”。〔30〕Vgl. Staudinger/Looschelders, 2017, § 421 Rn. 17.同理，補正履行（修理、更換）與金錢給付也可以構成“同一給付”。〔31〕Vgl. Erman/B?ttcher, 2017, § 421 Rn. 8.據(jù)此，物上擔保人負擔的從擔保物價值中支付金錢的給付與保證人的金錢給付盡管略有不同，但兩者滿足債權人的同一利益，所以符合“同一給付”要件。此外，由于存在數(shù)個債務人，其構成相互清償共同體，一個債務人清償債務的，對其他債務亦產生清償效力，所以，第三人的物保責任與保證責任完全符合連帶債務的構成要件，〔32〕Vgl. Philipp Heck, Grundri? des Sachenrechts, 1960, S. 428.可以適用《民法典》第519條之連帶債務追償規(guī)則。

當然，物上債務說的缺陷比較明顯。從實證法規(guī)定擔保物權的內容（《民法典》第386條、第410條、第413條）看，擔保物權人對擔保人并不享有對人的金錢給付請求權，即便將擔保人的金錢給付義務限定為從擔保物的價值中支付金錢，也不符合實證法規(guī)定。如果說擔保人負擔從擔保物價值中支付金錢之給付義務，則該給付義務屬于抵押合同等擔保合同上的債務，〔33〕抵押合同確實使抵押人負擔從擔保物價值中支付金錢之給付義務，即變價清償義務。但在抵押權依據(jù)物權變動規(guī)則產生之后，由于抵押權人對抵押物享有排他性的變價權，抵押人自己反而無法對抵押物予以變價，所以，其基于抵押合同負擔的變價清償義務因給付不能而消滅。并非與擔保物權對應的物權法上的義務。實證法上的擔保物權依其內容就是一種變價與優(yōu)先受償權，物上責任說顯然更合理。

對擔保物權采用物上責任說將面臨如下問題。依據(jù)通說，物上責任不是債務，可否與保證人的債務構成連帶債務？嚴格地說，一個不是債務的法律地位與一個債務之間不能形成連帶債務關系，因為連帶債務要求存在數(shù)個債務。要想使物上責任與保證債務構成連帶債務，有兩種可能的變通。其一，鑒于物上責任說也必須承認擔保人有容忍甚至協(xié)助（比如交付房屋鑰匙及相關憑證材料）擔保物權人對擔保物予以變價并受償債權之義務，此種容忍、協(xié)助義務也可以視為給付義務，一如出租人對承租人負擔的容忍使用租賃物之義務。“容忍”具體表現(xiàn)為在擔保物權人對擔保物進行變價受償時，擔保人不得以各種方式（包括但不限于主張排除妨害請求權）阻礙擔保物權人的變價受償行為。物上擔保人的此項給付義務與保證人的給付義務雖然在內容上有所不同，但皆可滿足債權人的主債權受償利益，具有同一給付利益，所以構成連帶債務。〔34〕借助此種變通認定物上擔保與保證構成連帶債務面臨的一個質疑是：物上擔保人的容忍、協(xié)助義務并非主給付義務，所以不能使物上擔保人與擔保物權人之間的關系成為債務關系，此項關系與保證債務關系是不同質的，不可能形成作為多數(shù)人之債的連帶債務。同前注〔1〕，崔建遠文，第89頁。其二，在特定情形中，將擔保物擬制為人，則物上責任就是擔保物這個擬制主體負擔的債務，一如保證責任是保證人這個主體負擔的債務。如果說兩者還存在區(qū)別的話，那就是保證債務的履行表現(xiàn)為保證人積極地向債權人支付金錢，而擔保物之債務的履行則表現(xiàn)為擔保物使自己處于可被變價受償?shù)臓顟B(tài)，一如房地產開發(fā)商向商品房買受人履行交付小區(qū)綠地、道路等共用部分之債務，僅須使此類區(qū)域或設施處于開放的、可隨時享用的狀態(tài)即可。

實際上，某些對擔保物權持物上責任說的學者已肯認在民法與民事訴訟法的某些方向上對從一個物中獲取一筆金錢的權利與請求支付一筆金錢的權利作相同處理，包括適用抗辯權、向第三人給付之約定、債權人撤銷權，甚至變價權也可以像請求權那樣獲得保證或者質權擔保。例如，不動產所有權人或者第三人可以提供保證，但不是為主債權提供保證，而是擔保債權能夠從抵押的不動產中受償。如此，則在保證情形中適用于“主債務人”的規(guī)則也適用于不動產所有權人。〔35〕Vgl. Martin Wolff/Ludwig Raiser, Sachenrecht, 10. Aufl., 1957, S. 531-532.變價權之擔保是否成立存在疑問，因為在所舉的例子中，受擔保的可能仍然是主債權，而非不動產抵押責任，否則，第三人在因債權人未能從抵押不動產中受償而履行保證責任之后就有權向作為“主債務人”的不動產抵押人追償，顯然與“抵押責任僅限于抵押物的價值”之原則相悖。不過，物上責任與債務之區(qū)分確實并非絕對。在早期羅馬法上，債務本來指的就是一種拘束，某人對他人負擔債務意味著將自己的人身交給債權人支配，屆期不履行債務的，債權人有權對其人身予以執(zhí)行，債務人皆須容忍。債的核心意義并非債權人對債務人的給付請求權。〔36〕參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第283-285頁。后來，隨著法律文明的發(fā)展，財產執(zhí)行逐步取代人身執(zhí)行，給付請求權也成為債權的核心內容，所以才有了債務與責任之概念區(qū)分，前者指向給付，后者指向財產執(zhí)行。然而，無論給付義務抑或財產執(zhí)行，目的皆為實現(xiàn)債權人之履行利益。而且，如前所述，物上責任的實現(xiàn)終究也需借助于某些債的手段，如責任主體的容忍義務、協(xié)助義務等。在個別情況下還需借助于債權人撤銷權，譬如，由第三人為債務提供抵押擔保，在債務履行期屆滿后，抵押人與債權人以協(xié)議折價的方式實現(xiàn)抵押權，如果折價明顯低于市場價，損害后順位抵押權人的利益，后順位抵押權人應當有權撤銷折價協(xié)議。對此，原《擔保法司法解釋》第57條第2款明確規(guī)定適用債權人撤銷權之規(guī)則。《民法典》第410條第1款雖僅規(guī)定“其他債權人”可以請求人民法院撤銷該協(xié)議，但應當將“其他債權人”目的性擴張解釋為既包括抵押人自己的債權人（無擔保債權人以及享有系爭抵押物之后順位抵押權的債權人），也包括對抵押人僅享有抵押權而不享有主債權的后順位抵押權人。

總之，若對擔保物權采用物上責任說，鑒于此項物上責任與債務之間存在諸多相似性或關聯(lián)性，即便其與保證債務不構成連帶債務，〔37〕羅歇爾德斯教授認為，依據(jù)廣義的連帶債務概念，物上擔保與保證并存的，也構成連帶債務。Vgl. Staudinger/Looschelders, 2017, § 426 Rn. 271.也可以類推適用連帶債務規(guī)則，包括《民法典》第519條關于連帶債務人內部分擔與追償之規(guī)則。同理，在擔保物權與擔保物權并存時，亦可類推適用連帶債務人的追償規(guī)則。正如民法學者埃曼（Ehmann）所言，無論如何，不能簡單認為因為擔保物權是物權性的變價權，所以它不具有債權法上的各種法律效力，尤其是不能僅以如下理由否定被普遍認為公平且正當?shù)奈锷蠐Ｈ伺c其他擔保人之間的追償權：物上擔保人不是債務人，僅須容忍對質物的變價，所以在方法論上沒有可能適用債法上的追償規(guī)則，如連帶債務人的追償規(guī)則。〔38〕同前注〔21〕，Horst Ehmann書，第328-329頁。實際上，在更為寬廣的視域中，債法上的連帶債務只是民法上連帶關系的一種典型形態(tài)而已。在共同抵押、共同質押、混合共同擔保等情形中，數(shù)個擔保服務于同一個債權，滿足債權人的同一擔保利益，債權人可以選擇一個或者數(shù)個擔保實現(xiàn)債權，這本身就是連帶性之體現(xiàn)，數(shù)個擔保顯然構成連帶關系，即連帶擔保關系。《民法典》第519條雖然僅規(guī)定連帶債務的追償規(guī)則，但對因連帶債務概念的嚴格解釋而無法納入連帶債務的其他連帶關系沒有理由不作相同處理，在解釋論上理應類推適用連帶債務的追償規(guī)則，以免在追償問題上陷入評價矛盾。

三、共同擔保人相互追償?shù)姆秶c方式

（一）追償范圍

如前所述，共同擔保人的相互追償權在我國《民法典》中存在規(guī)范基礎。保證人依據(jù)《民法典》第700條之規(guī)定對其他擔保人享有債權法定移轉模式下的追償權，物上擔保人類推適用該條規(guī)定對保證人也享有債權法定移轉模式下的追償權。此種追償權最大的問題在于追償范圍。設若債權數(shù)額為1000萬元，保證人向債權人清償了1000萬元，法定取得債權人對債務人的1000萬元債權以及對抵押人之抵押物的抵押權，保證人據(jù)此是否有權通過實現(xiàn)該抵押權受償1000萬元債權之全部，抑或只能受償部分債權？《民法典》第700條本身對此并無任何規(guī)定，因為該條旨在解決保證人對主債務人的追償權問題，就兩者之關系而論，主債務人是終局責任承擔者，保證人就所清償?shù)膫鶆沼袡鄬ζ淙~追償，不存在追償范圍問題。反之，作為該條的“副產品”，共同擔保人的相互追償權因不存在終局責任承擔者，所以面臨追償范圍問題。在上例中，如果允許保證人通過實現(xiàn)抵押權受償1000萬元債權之全部，則意味著抵押人成為“接盤俠”，在擔保人的相互關系中承擔了全部責任。從法價值看，這顯然不公平，但嚴格依據(jù)債權及從權利法定移轉之規(guī)則處理卻只能得出這種結果。

顯然，在追償人與被追償人處于同一位階的情況下，債權法定移轉的追償模式存在先天不足，導致出現(xiàn)“清償競賽”：誰先清償債務，誰就處于有利地位，有權向同一位階的其他人全額追償，最終結果取決于清償時間的先后這一偶然因素。這種現(xiàn)象與不承認共同擔保人的相互追償權導致的結果存在類似之處，但分別處于兩端。不承認相互追償權，導致誰先承擔擔保責任誰倒霉；承認債權法定移轉之追償權，導致誰先承擔擔保責任誰占便宜。為了避免法律運作的“賭博”色彩，必須承認共同擔保人享有相互追償權，同時也必須從追償范圍上限制追償權。既然債權法定移轉之追償規(guī)則本身未包含自我限制因素，就只能從外部引入限制因素。從比較法看，《德國民法典》第1143條或者第774條第1款結合第401條、第412條導致債權及擔保權利法定移轉于抵押物所有權人，這些法條本身也沒有規(guī)定追償范圍。《德國民法典》第774條第2款雖然參引第426條關于連帶債務人追償權的規(guī)定，但只解決共同保證人相互追償時的追償范圍問題，未解決保證人與物上擔保人之間依據(jù)第774條第1款發(fā)生的追償之范圍問題。為此，德國的學說與判例一般認為，應當通過類推適用《德國民法典》第426條解決共同擔保人相互追償?shù)姆秶鷨栴}。結果是除非另有約定，否則各擔保人在相互關系中予以均擔，超額承擔擔保責任的擔保人只能在其他擔保人應分擔的責任份額范圍內行使追償權。〔39〕Vgl. Palandt/Sprau, 2020, § 774 Rn. 13; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, 5. Aufl., 2006, S. 457.此種解釋模式對我國《民法典》相關條款的解釋具有借鑒意義。

《民法典》第700條結合第547條、第468條產生了主債權及擔保權法定移轉于承擔了保證責任的保證人之效果。鑒于保證人與其他擔保人在相互關系中應當處于同一責任位階，沒有任何一個擔保人需要承擔終局責任，所以理應由各擔保人分擔責任。在共同保證情形中，各保證人之間已經(jīng)構成連帶債務關系，可以直接適用《民法典》第519條的追償規(guī)則。對外超額承擔了保證責任的保證人一方面依據(jù)《民法典》第700條結合第547條、第468條取得對其他保證人的保證權利，另一方面有權依據(jù)《民法典》第519條向其他保證人追償。《民法典》第519條第2款在法定原始追償權之外也規(guī)定了債權法定移轉，那么，保證人可否依據(jù)該款規(guī)定取得債權人對其他保證人的保證權利（保證債權）？如果對此予以肯定回答，則必然面臨如下問題。已向債權人承擔保證責任的保證人依據(jù)《民法典》第519條第2款之債權法定移轉規(guī)則取得對其他保證人的保證權利，法定移轉是按照原狀移轉，保證權利本為主債權的從權利，移轉后應該仍為從權利，則其主權利是什么？如果說保證權利的從權利屬性不能改變，而且從權利與主權利的關系結構也不能改變，那么，主權利顯然仍為債權人對債務人享有的主債權。然而，主債權本身卻是依據(jù)《民法典》第700條法定移轉于已承擔保證責任的保證人，而且隨同移轉的還有債權人對其他保證人的保證權利。主債權與保證權利既然已經(jīng)依據(jù)《民法典》第700條“成套”移轉于已承擔保證責任的保證人，則依據(jù)第519條第2款法定移轉的保證權利焉有機會再與主債權相配套？保證權利只能是從權利，而從權利只能隨同主債權移轉，不能依據(jù)《民法典》第519條第2款單獨法定移轉。因此，合乎邏輯的解釋是，在共同保證情形中，已承擔保證責任的保證人依據(jù)《民法典》第519條之連帶債務追償規(guī)則只能取得對其他保證人的法定原始追償權，而基于擔保權的從屬性，該條第2款中的債權法定移轉規(guī)則不適用于作為從債權的保證權利，此項規(guī)則被《民法典》第700條結合第547條、第468條之債權連同從權利法定移轉規(guī)則排斥。

保證人依據(jù)《民法典》第700條取得的對其他保證人的保證權利應受其依據(jù)《民法典》第519條享有的法定原始追償權之追償范圍的限制。否則，法律規(guī)定將陷入自相矛盾：一方面賦予已承擔保證責任的保證人對其他保證人有范圍限制的追償權，另一方面又賦予已承擔保證責任的保證人對其他保證人無范圍限制的保證權利。相較之下，“有范圍限制”更符合共同保證關系的本質，也更符合法律目的，所以更為可取。依據(jù)《民法典》第519條第1款之規(guī)定，連帶債務人之間原則上予以均擔。如果有三個共同保證人，某一個共同保證人在向債權人承擔了全部債務的保證責任后，對另外兩個保證人各享有債務數(shù)額三分之一的法定原始追償權。同時，債權人對另外兩個保證人享有的保證權利分別在債務數(shù)額三分之一的范圍內依據(jù)《民法典》第700條結合第547條、第468條隨同主債權法定移轉于已承擔保證責任的保證人。易言之，已承擔保證責任的保證人對主債務人享有債權，另外兩個保證人分別對該債權數(shù)額的三分之一繼續(xù)予以保證。

在結果上，已承擔保證責任的保證人取得如下四項具有追償功能的權利。其一，基于《民法典》第519條第1款及第2款第1句前半句取得對其他共同保證人的法定原始追償權，其他共同保證人對其負擔按份追償義務。其二，基于《民法典》第392條第2句及第700條取得對主債務人的法定原始追償權，主債務人應當向其償還已承擔的保證責任數(shù)額。其三，基于《民法典》第700條取得債權人對主債務人的債權。其四，基于《民法典》第700條結合第547條、第468條，在第519條第1款及第2款第1句前半句規(guī)定的追償范圍內取得對其他共同保證人的保證權利。這幾項權利之間的關系錯綜復雜。第二、三項權利構成請求權競合，〔40〕關于連帶債務人在清償債務后對其他連帶債務人的法定原始追償權與法定移轉之債權的關系，通說認為構成請求權競合。同理，保證人對主債務人的法定原始追償權與法定移轉之債權也應構成請求權競合。Vgl. Staudinger/Looschelder, 2017, § 426 Rn. 142.因為兩者在權利主體與義務主體上都一致，而且具有同一給付目的，債務人僅須作出一次給付，兩者即因給付目的實現(xiàn)而同時消滅。〔41〕有學者認為，法定原始追償權的構成要件與法定代位權（債權法定移轉）構成要件相同，不符合競合之數(shù)個請求權構成要件不同之特征。此外，法定代位權是為了強化追償權，則兩者之間必須“相輔”才能“相成”，選擇任何一種權利都不可能充分實現(xiàn)權利人的目的，所以不應適用請求權競合規(guī)則，毋寧應當對兩者統(tǒng)一適用。同前注〔2〕，謝鴻飛文，第138頁。第四項權利是第三項權利的從權利。已承擔保證責任的保證人在第二、三項權利的請求權競合規(guī)則框架內行使第四項權利。第一項與第二、三項權利的權利主體相同，義務主體不同。數(shù)個義務人對一個權利人負擔數(shù)個具有同一給付利益的債務，但數(shù)個義務人不處于同一位階，在主債務人與其他共同保證人的相互關系中，主債務人顯然應當先為給付，如果其他共同保證人事實上先向已承擔保證責任的保證人給付，則其他共同保證人對主債務人享有全額追償權。由是觀之，第一項與第二、三項權利在義務人方面構成不真正連帶債務。四項權利分別組合為不真正連帶債務關系、請求權競合關系、主從關系。其他共同保證人分別卷入不真正連帶債務關系和主從關系，并且經(jīng)由主從關系又卷入請求權競合關系。在不同的關系層面上，其他共同保證人分別是法定原始追償權的義務人和作為從權利之保證權利的義務人，權利人都是已承擔保證責任的保證人。無論其他共同保證人以何種義務人的身份向權利人給付，其一次給付均導致權利人的兩種權利因給付利益實現(xiàn)而同時消滅。此外，該給付導致上述第三項權利因保證權利的實現(xiàn)而在相應范圍內法定移轉于為給付的其他共同保證人，同時導致上述第二項權利依不真正連帶債務之清償規(guī)則而在相應范圍內法定移轉于為給付的其他共同保證人。結果是第二、三項權利在其他共同保證人處發(fā)生請求權競合，由被追償?shù)钠渌餐ＷC人與主債務人作最終了斷。

共同保證以外的其他共同擔保即便不構成《民法典》第518條意義上的連帶債務，也因各項擔保之間存在連帶關系而應當類推適用《民法典》第519條。就前述保證與抵押并存之例而論，保證人在承擔保證責任后，依據(jù)《民法典》第700條取得1000萬元主債權及抵押權。同時，類推適用《民法典》第519條第1款及第2款第1句前半句，保證人對抵押人享有債權數(shù)額的一半即500萬元的追償權。〔42〕有學說認為，在連帶債務追償關系中，連帶債務人追償范圍不僅包括超出該連帶債務人承擔份額的給付，還包括自債務消滅時起的利息以及因清償債務而產生的必要費用。參見戴孟勇：《論連帶債務人的求償權及其制度設計》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2019年第1期，第121頁。保證人依據(jù)《民法典》第700條取得的抵押權應受第519條第1款及第2款第1句前半句所定追償范圍的限制，結果是保證人僅在500萬元范圍內享有抵押權，或者說抵押物僅擔保保證人取得的主債權之一半數(shù)額。保證人對抵押人的法定原始追償權與其取得的抵押權之關系與上述共同保證情形無異。如果債權人選擇先實現(xiàn)抵押權并受償全部債權，則類推適用《民法典》第700條，抵押人取得1000萬元主債權及保證權利。同時，類推適用《民法典》第519條第1款及第2款第1句前半句，抵押人對保證人享有債權數(shù)額之一半即500萬元的追償權。抵押人取得的保證權利同樣應被限制在債權數(shù)額一半的范圍內。擔保物權與擔保物權并存的，亦然。

應當注意的是，保證與擔保物權并存以及擔保物權與擔保物權并存有其特殊之處。如果某個擔保物的價值低于按人頭分配的責任均擔額，則該擔保物僅以其價值為限分擔責任，債務總額減去該價值后的余額由其他擔保人均擔。其他擔保人超額承擔了擔保責任的，追償范圍應依此種分擔比例確定。這也符合《民法典》第519條第1款之規(guī)定。該款中的責任均擔模式適用的前提是“份額難以確定”，而在上述情形中，低值擔保物應分擔的責任份額顯然只能以擔保物的價值為限，并非“難以確定”。

（二）追償方式

以保證人為追償義務人的，追償方式為追償權人請求保證人在《民法典》第519條第1款及第2款第1句前半句規(guī)定的范圍內支付金錢。此與一般的債權無異。

對物上擔保人的法定原始追償權存在特殊性。按照物上責任說，在抵押情形中，承擔責任的是抵押物，抵押權人變價受償之權利行使行為指向抵押物，抵押人僅須容忍，在必要時予以協(xié)助。在抵押權與保證并存的情況下，構成連帶擔保關系的是保證人的債務與抵押物上的責任。相應地，類推適用《民法典》第519條第1款及第2款第1句前半句產生的保證人之法定原始追償權也應為保證人對抵押物的追償權。此項追償權行使的方式是追償權人對抵押物予以變價并在追償范圍內取得相應數(shù)額的價款，類似于德國法上（非擔保性）土地債務的實現(xiàn)。依《民法典》第519條第1款之規(guī)定，追償范圍原則上按照等額分擔模式予以確定。鑒于抵押物本身并非法律主體，所以追償權人與抵押物之間的關系需要抵押人作為媒介，在訴訟法的程序上，由抵押人而非抵押物充當被告、被申請人、被執(zhí)行人等法律主體。在追償過程中，抵押人需要做的也僅為容忍變價和必要時的協(xié)助。易言之，追償并未實質性地改變連帶擔保人的法律地位，一如清償債務的連帶債務人對其他連帶債務人的追償并未實質性地改變后者的義務內容。

無論如何，不能使抵押人對追償權人負擔金錢給付義務，哪怕是從抵押物變價所得中支付金錢之義務。否則就會實質性地加重抵押人的負擔。當然，抵押人雖然沒有義務向追償權人支付金錢，但有權通過向追償權人支付相應數(shù)額的金錢使指向抵押物的追償權歸于消滅。保證人的法定原始追償權因變價受償而消滅的，保證人依據(jù)《民法典》第700條結合第547條、第468條取得的作為主債權之從權利的抵押權同時歸于消滅，因為該抵押權的“給付利益”已經(jīng)實現(xiàn)。在抵押人以金錢清償?shù)那闆r下，如果民法不承認所有人抵押權，則保證人取得的抵押權同樣也歸于消滅。

在擔保物權與擔保物權并存的情形中，債權人通過實現(xiàn)一項擔保物權受償全部債權的，該擔保物與其他擔保物之間的追償以擔保人為媒介，擔保人成為追償法律關系的權利主體與義務主體。然而，應當注意的是，擔保人的追償權源于其所有的擔保物，應被視為擔保物的替代物。從擔保意義上的責任視角看，擔保物是一項特定的責任財產，作為其替代物的追償權也應為特定的責任財產，兩者在責任法上具有同一性。此項論斷的意義在于，如果被變價的擔保物上存在后順位擔保物權（一物數(shù)保），擔保人對其他物上擔保人的追償權替代擔保物成為特定責任財產，擔保后順位擔保物權人的債權。結果是后順位擔保物權人取得對該追償權的擔保物權，其可以按照債權質權的實現(xiàn)方式，通過行使該追償權受償其主債權，或者將追償所得款項提存以待將來實現(xiàn)其主債權。從法價值看，如果不賦予后順位擔保物權人此種權利，擔保人對其他物上擔保人追償所得款項被歸入一般責任財產（總財產），用于擔保其負擔的所有債務，則一方面導致后順位擔保物權人喪失在先順位擔保物權人按份實現(xiàn)擔保物權時本應屬于其的擔保利益，另一方面導致?lián)Ｈ说钠胀▊鶛嗳说呢熑呜敭a增加，其責任財產本來是扣除系爭擔保物相應價值后的擔保人剩余財產，結果卻變成又加上與該價值相當?shù)目铐棥４朔N責任財產層面上的利益增減顯然缺乏正當基礎，不應得到承認。不過，《民法典》第390條規(guī)定的擔保物權的物上代位客體僅明確提及擔保財產毀損、滅失或者被征收等情形中的保險金、賠償金或者補償金。其中“等”字可否解釋為物上代位客體還包括未列明的其他情形中的補償金（請求權），比如共同擔保關系中超額承擔責任的物上擔保人對其他擔保人的追償權，不無疑問，有待進一步探討。

四、對《民法典擔保制度解釋》相關規(guī)定的檢討

（一）《民法典擔保制度解釋》第13條檢討

最高人民法院《民法典擔保制度解釋》第13條部分承認了共同擔保人的相互追償權。共同擔保人享有相互追償權的情形如下。其一，共同擔保人之間約定相互追償權（第13條第1款第1分句和第2分句）。其二，擔保人之間約定承擔連帶共同擔保（第13條第1款第2分句）。其三，擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保，但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印（第13條第2款）。按照該解釋第13條第3款的規(guī)定，在除此之外的其他情形中不存在相互追償權。司法解釋的此種規(guī)定是否妥當值得檢討。在各擔保人未約定相互追償權的情況下，《民法典擔保制度解釋》第13條以其是否存在連帶責任關系作為承認或者否定相互追償權的標準，在大方向上是正確的。然而，該條規(guī)定卻將連帶責任關系限縮在一個狹窄的范圍內，這是不適當?shù)摹?/p>

從邏輯上看，就同一給付存在數(shù)個債務人的，有三種可能性。一是數(shù)個債務人就同一給付負擔按份清償義務，即按份債務。二是數(shù)個債務人就同一給付之全部在同一位階上負擔清償義務，即連帶債務。三是數(shù)個債務人就同一給付之全部在不同位階上負擔清償義務。同理，在共同擔保情形中，數(shù)個擔保人就同一債務要么負擔按份責任，要么負擔連帶責任，要么依不同位階負擔責任。數(shù)個擔保人約定承擔連帶共同擔保的，形成意定連帶責任關系，毫無問題。數(shù)個擔保人在同一份合同書（無論是主債務合同書還是擔保合同書）上簽章，雖未明確約定形成連帶責任關系，但依據(jù)共同契約行為之原理解釋為連帶責任關系亦無不可。〔43〕Vgl. Erman/B?ttcher, 2017, § 427 Rn. 1-3.既未明確約定連帶責任關系也未在同一份合同書上簽章的，在數(shù)個擔保人約定擔保責任順位（《民法典》第392條第1句第1分句）的情況下顯然不構成連帶責任關系，但在未約定擔保責任順位的情況下卻未必不構成連帶責任關系。依據(jù)《民法典》第392條第1句第3分句，第三人提供物保且未約定擔保責任順位與擔保責任外部份額的，債權人既可以就物保實現(xiàn)債權，也可以請求保證人承擔保證責任。物上擔保人與保證人在此種情形中的關系只能定性為連帶責任關系，這是邏輯上的必然結論。一方面，物上擔保人與保證人不構成不同位階責任關系；另一方面，物上擔保人與保證人在外部關系上并非按照份額承擔責任，顯然不構成按份責任關系，只剩下一種可能性，就是連帶責任關系。如果非要構造出另一種可能性，就只能創(chuàng)造“一種獨立類型的責任關系”之新概念。這種說不清道不明的新概念顯然不靠譜，為了維持其獨立性還需要對連帶債務（責任）的概念進行改造，引起民法教義學的連鎖反應。類似地，按照《民法典》第699條的規(guī)定，同一債務有數(shù)個保證人且未約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人承擔保證責任。數(shù)個保證人之間的關系既不構成按份責任關系，也不構成不同位階責任關系，只能定性為連帶責任關系。

顯然，《民法典擔保制度解釋》第13條存在一個基本的邏輯錯誤，將既不構成按份責任關系也不構成不同位階責任關系從而只能定性為連帶責任關系的共同擔保排除在“連帶共同擔保”范疇之外，據(jù)此否定擔保人的相互追償權。實際上，只要從當事人之間權利義務關系的結構看，客觀上構成連帶責任關系的，就無法回避對《民法典》第519條連帶債務人相互追償權規(guī)則的適用。數(shù)個擔保人究竟是否約定為連帶共同擔保、是否在同一份合同書上簽章，并非邏輯上與評價上的關鍵因素。在這兩種情形之外，除非明確約定為按份擔保，數(shù)個擔保人（自己提供物保的債務人除外）照樣必須依據(jù)法律規(guī)定在同一位階上為同一債務承擔擔保責任，此與約定連帶共同擔保之情形并無本質區(qū)別。

究其根本，可以構成《民法典擔保制度解釋》第13條之規(guī)范理由的僅為如下考慮。在既未約定連帶共同擔保也未在同一份合同書上簽章的情況下，數(shù)個擔保人分別為同一債務提供擔保，各擔保人在設立擔保時均有意獨自為該債務之全部承擔責任。既然如此，則在某個擔保人為該債務之全部承擔了擔保責任后，就不應允許其向其他擔保人追償，否則將違背其初衷。但這項理由并不充分。因為允許擔保人甲在承擔了擔保責任后向擔保人乙追償固然可能違背甲的初衷，但在此種情形中，允許擔保人乙不被甲追償從而逃脫責任又何嘗不違背乙的初衷。無論是否允許追償，終歸會違背部分擔保人的初衷。既然如此，所謂擔保人的初衷就不應成為影響規(guī)范設計的重要因素。

《民法典擔保制度解釋》第13條的施行會導致如下結果。數(shù)人擔保同一債務，未約定相互追償權，未約定連帶共同擔保且未在同一份合同書上簽章的，債權人選擇實現(xiàn)哪一項擔保，該項擔保的擔保人只能自認倒霉，即便已就債務之全部承擔了擔保責任，也不能向其他擔保人追償分毫。誰需要承擔責任，誰可以逃脫責任，全憑債權人“朱筆一揮”。擔保責任的分配由此充滿偶然性。以弘揚公平、倡導誠信為己任的民法如何能容忍這種擔保游戲？

《民法典擔保制度解釋》第13條還存在其他缺陷。一是在數(shù)個擔保人享有相互追償權但對分擔份額沒有約定的情況下，規(guī)定各擔保人“按照比例分擔”。其中的“比例”究竟如何確定，是按照人頭平均分擔，還是按照擔保物的價值比例分擔，并無明文。二是擔保人有權相互追償?shù)姆秶鷥H限于“向債務人不能追償?shù)牟糠帧薄＿@表明該司法解釋將擔保人對債務人的追償權放在第一位，將擔保人對其他擔保人的追償權放在第二位。如此處理既無理論依據(jù)，也無法律依據(jù)。既然承認擔保人享有相互追償權，則擔保人在承擔擔保責任后理應有權決定究竟向債務人抑或向其他擔保人追償。強迫擔保人在承擔擔保責任后先向債務人追償意味著將程序成本與風險強加給該擔保人。令人不解的是，《民法典擔保制度解釋》第13條為什么如此虧待率先承擔擔保責任的擔保人，同時又如此優(yōu)待不承擔擔保責任的擔保人。一方面，率先承擔擔保責任的擔保人可能對其他擔保人不享有追償權，即便享有追償權，也只能在向債務人追償不能之后再向其他擔保人追償；另一方面，其他擔保人可以坐視被債權人選中的那個倒霉的擔保人如何被債權人起訴、采取訴訟保全、申請強制執(zhí)行，如何陷入與債務人之間曠日持久且徒勞無益的追償糾紛。在數(shù)個擔保人面前，司法解釋如此偏袒，顯然有悖民法的基本精神。

（二）《民法典擔保制度解釋》第14條檢討

《民法典擔保制度解釋》第14條規(guī)定：“同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人受讓債權的，人民法院應當認定該行為系承擔擔保責任。受讓債權的擔保人作為債權人請求其他擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；該擔保人請求其他擔保人分擔相應份額的，依照本解釋第十三條的規(guī)定處理。”該條司法解釋旨在防止部分擔保人通過受讓債權人之債權取得對其他擔保人的擔保權利。因為按照《民法典》第547條的規(guī)定，債權轉讓的，從權利隨同移轉，債權人對其他擔保人的擔保權利屬于從權利。在《民法典擔保制度解釋》第13條營造的“誰先承擔擔保責任誰倒霉”的不公平氛圍中，為了避免部分擔保人因承受不了壓力而主動求變，第14條又斷其后路。如果只是因為擔心部分擔保人在通過受讓債權取得對其他擔保人的擔保權利后不受范圍限制地行使該擔保權利，則完全可以采取更為合理的應對措施，比如規(guī)定部分擔保人在取得擔保權利后只能在其他擔保人應分擔的擔保責任份額限度內行使該擔保權利，畢竟對于部分擔保人受讓的債權而言，其自身也是擔保人之一，不能只要求別人承擔責任而自己不分擔責任。如此，既有利于鼓勵部分擔保人主動向債權人承擔責任，也可以避免該擔保人獲得不當利益。

《民法典擔保制度解釋》第14條雖然僅提及部分擔保人通過法律行為受讓債權，但也隱含了如下意思，即部分擔保人在承擔擔保責任后，雖可能依債權法定移轉規(guī)則取得債權，但不得向其他擔保人行使作為從權利的擔保權利。如果將此種意思作為該條司法解釋的內容適用于司法實踐，則等同于廢除了《民法典》第700條結合第547條之規(guī)范體系。如前所述，保證人在承擔保證責任后，法定取得債權人的債權，同時取得債權人對其他擔保人的擔保權利。發(fā)生此種效果不取決于保證人是否與其他擔保人約定相互追償權、約定連帶共同擔保或者在同一合同書上簽章。《民法典擔保制度解釋》第14條第2句第2分句盡管規(guī)定承擔了擔保責任的擔保人可以依據(jù)第13條向其他擔保人追償，但未約定相互追償權、未約定連帶共同擔保且未在同一合同書上簽章的擔保人卻不能依據(jù)第13條追償。

綜上所述，《民法典擔保制度解釋》第13條將一部分具備連帶責任性質的共同擔保排除在擔保人相互追償權的適用范圍之外，與《民法典》第699條第2分句結合第518條、第519條之規(guī)范體系相沖突。在法價值上，司法解釋作出的不同規(guī)定并無充分的正當基礎，將來應以適當方式予以調整。在該條司法解釋目前所承認的共同擔保人相互追償權的范圍內，具體應如何追償，應參考本文前述原理操作。此外，《民法典擔保制度解釋》第14條隱含的意思與《民法典》第700條結合第547條之規(guī)范體系相沖突。應對之策是忽略《民法典擔保制度解釋》第14條隱含的意思，使其僅依字面意義適用于部分擔保人通過法律行為受讓債權之情形。反之，在部分擔保人向債權人承擔了擔保責任之情形，仍應適用《民法典》第700條結合第547條之規(guī)范體系，同時依《民法典》第519條限制該部分擔保人向其他擔保人行使擔保權利的范圍。