非法第四方支付的刑法規(guī)制

鄭旭江 劉仁文

〔摘要〕 第四方支付是聚合多種支付通道的高效便捷的在線支付方式，具有廣泛的兼容性、顯著的便利性和集中的流量性。網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)在利用非法第四方支付的過程中產(chǎn)生了企業(yè)商戶類、跑分平臺類和虛假交易類三種主要業(yè)務模式，可能涉及非法經(jīng)營罪、侵犯公民個人信息罪、洗錢犯罪、上游犯罪的共同犯罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等犯罪類型。基于非法第四方支付犯罪的監(jiān)管難點，理應進行前置性法律法規(guī)的充分規(guī)制，明晰刑法適用的統(tǒng)一標準乃至推進刑事立法的適當補充，從而將非法第四方支付犯罪的防治策略提升為治理網(wǎng)絡犯罪的有效經(jīng)驗，以保障數(shù)字經(jīng)濟的長遠發(fā)展和網(wǎng)絡秩序的持續(xù)穩(wěn)定。

〔關鍵詞〕 第四方支付;聚合支付;業(yè)務模式;犯罪類型;刑法規(guī)制

〔中圖分類號〕D914.399 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2021）02-0125-12

〔基金項目〕浙江省科技計劃項目“中美貿(mào)易戰(zhàn)背景下知識產(chǎn)權刑事立法的協(xié)調(diào)和完善研究”（2020C35065）;浙江理工大學基本科研業(yè)務費“青年創(chuàng)新專項”（2019Q097）

〔作者簡介〕鄭旭江，浙江理工大學法政學院講師，中國社會科學院法學研究所博士后流動站研究人員，浙江杭州 311121;

劉仁文，中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師，博士，北京 100009。

前言

第四方支付（也稱“聚合支付”“融合支付”）的快速發(fā)展和線下普及影響到每個人的日常生活，“掃碼支付”“一碼通行”的流行促使我國進入“少現(xiàn)金社會”乃至“無現(xiàn)金社會”。相比于歐美社會使用信用卡支付的商業(yè)習慣，我國頭部支付企業(yè)對廣大用戶的移動支付習慣進行了大力培養(yǎng)，加之第四方支付對線下商戶的快速覆蓋，二者共同推動我國第四方支付覆蓋的商戶數(shù)量從2016年的121.3萬家增長到2019年的2307萬家，3年時間增長逾18倍。2019年，我國支持移動支付的商戶總數(shù)量在5000萬左右，其中第四方支付的商戶滲透率達到了46.1%。②2019年第四方支付處理交易總金額約為40.7萬億元，處理交易總筆數(shù)預計為1331.0億筆;2020年處理交易總金額預計約94.0萬億元，處理交易總筆數(shù)預計約3936.5億筆。③在打通“移動支付最后一公里”的過程中，良莠不齊的第四方支付行業(yè)也出現(xiàn)了較為嚴重和令人警惕的犯罪亂象，并引發(fā)了理論界和實務界的關注和爭論。那么，第四方支付的概念該如何界定，其與第三方支付存在哪些區(qū)別？非法第四方支付的業(yè)務模式和監(jiān)管難點該如何歸納？司法實踐中到底存在什么犯罪類型和爭議焦點？為此，又應采取哪些一體化的防治策略和刑法應對？以上一系列重要且緊迫的問題亟待加以研究并給出解決方案。

一、非法第四方支付的業(yè)務模式與監(jiān)管難點

（一）第四方支付的概念和特點

根據(jù)通說，第四方支付是介于商戶和第三方支付之間，通過工具、App以及網(wǎng)站等渠道聚合相關銀行、第三方支付和相應平臺的新型支付方式，從而為交易雙方或多方提供高效便捷的在線支付綜合解決方案。④相應地，非法第四方支付是指通過整合、承接各類機構的支付能力，為違法犯罪提供支付結算服務的非法支付方式。第四方支付是在第一方支付、第二方支付、第三方支付基礎上的發(fā)展和跨越。在支付歷史上，第一方支付的本質(zhì)就是貨幣支付，屬于最古老的支付方式;第二方支付是依托于銀行的支付，其原理是通過銀行這一中介去完成支付流程;第三方支付是指第三方機構整合銀行基礎設施并提供給消費者的一種便捷支付方式，屬于“非金融機構提供的貨幣資金轉移服務”。⑤中國人民銀行在2010年發(fā)布《非金融機構支付服務管理辦法》（下文簡稱“2010年辦法”），要求第三方支付機構應按規(guī)定申請支付業(yè)務許可證，非經(jīng)中國人民銀行批準，不得從事或變相從事支付業(yè)務。第三方支付行業(yè)由此正式進入牌照監(jiān)管時代。第四方支付是相對于第三方支付而言的新型支付方式，它沒有支付許可牌照的限制，并能集合多種支付渠道根據(jù)商戶需求進行個性化定制。2016年之后，隨著我國對第三方支付的資金監(jiān)管機制日益嚴格，中國人民銀行不再頒發(fā)新的支付牌照，而已經(jīng)頒發(fā)的支付牌照被注銷掉34個后僅剩下237個。⑥眾多未取得支付業(yè)務許可證的第三方支付平臺不得不轉型，由于行業(yè)競爭激烈和巨大非法利益的驅(qū)使，便開始流轉會被正規(guī)支付機構攔截的黑灰產(chǎn)資金，從而引發(fā)巨大的社會危害。

相較于第三方支付，第四方支付存在以下特點：第一，更具有廣泛的兼容性。二維碼的誕生和移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展打通了線上和線下的支付場景，推動第三方支付巨頭各自占領了較大的市場規(guī)模，不同機構的支付方式日益同質(zhì)化、零散化和多元化，導致提供“地推服務”和具備整合優(yōu)勢的第四方支付迎來了寶貴的發(fā)展機遇。相比于特定的第三方支付，第四方支付往往集合了支付寶、微信、京東、百度、銀聯(lián)、Apple Pay等機構的交易通道，涵蓋軟件支付、掃描支付、銀行卡支付等支付場景，能夠最大程度兼容各種支付方式。第二，更具有顯著的便利性。為了解決第三方支付碎片化、網(wǎng)絡化、高頻化導致的“一柜多碼”“一店多機”的困擾，第四方支付通常采用交互式方式整合支付渠道并提供一站式服務。具體來說，商戶可享有更方便的收銀體驗、更精準的業(yè)務營銷和更低門檻的金融服務;消費者可根據(jù)不同場景和偏好自由選擇使用各種支付賬戶，從而擴大各個支付賬戶的使用范圍;第三方支付、銀行等收單機構可克服線下商戶地域分布廣、行業(yè)差距大、需求差異多的痛點，進行線下商戶拓展、后期商戶運營和整體售后服務。第三，更具有集中的流量性。在應用場景上，第四方支付應用從商場、餐廳、酒店等泛零售場景擴張到醫(yī)院、學校、交通等公共化領域;在適用空間上，從一、二線城市的存量市場蔓延至三、四線城市乃至農(nóng)村市場的廣闊天地。因此，在龐大支付基數(shù)的基礎上，為了在業(yè)務分成、比例抽成基礎上增加行業(yè)利潤，第四方支付會進行包括運營管理、會員管理、移動電商、廣告收入等在內(nèi)的增值服務場景布局，第四方支付平臺因而成為天然的“流量入口”和“流量水池”。

（二）非法第四方支付的業(yè)務模式

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融領域監(jiān)管的逐步完善，監(jiān)管機構、正規(guī)第三方支付機構對非法第四方支付的打擊力度逐漸加大，雙方隨之產(chǎn)生了激烈的對抗。非法第四方支付逐漸向著碎片化、智能化、多元化方向升級。以網(wǎng)絡賭博領域為例，非法第四方支付演化出企業(yè)商戶類、跑分平臺類和虛假交易類三種主要業(yè)務模式。

1.企業(yè)商戶類模式

企業(yè)商戶類模式是通過集成各類商戶收單能力形成統(tǒng)一的線上收單結算能力平臺，且能根據(jù)自身規(guī)則和客戶需求來切換對應商戶進行收單的傳統(tǒng)模式。如圖1所示，由于第三方支付機構準許商戶收單并給予線上收單接口，非法第四方支付就通過多種方式獲取大量具有收單能力的商戶以便結算。司法實踐中，犯罪團伙甚至通過冒用、欺詐等手段，非法獲取銀行接口，批量開具銀行商戶組成收款賬戶池，并根據(jù)具體金額、付款人歸屬地、交易時間等信息從賬戶池中選擇合適商戶進行匹配收款，以對抗監(jiān)管機構和第三方支付機構的審查。⑦

2.跑分平臺類模式

跑分平臺類模式是通過各種形式獲取大量支付賬戶，并以跑分返利為名為違法犯罪行為提供資金支付結算服務的新興模式。如圖2所示，非法第四方支付平臺往往以購買、租借甚至網(wǎng)絡傳銷的形式引誘大量正常用戶參與“跑分”網(wǎng)絡兼職項目。當賭客發(fā)起賭資充值請求后，境外賭博網(wǎng)站會將充值訂單推送至具備類似網(wǎng)約車搶單機制的跑分平臺，跑分平臺會員可根據(jù)自身押金的額度進行搶單。賭客的賭資將根據(jù)程序設定自動進入搶單成功的會員賬戶再轉賬至賭博網(wǎng)站賬戶。跑分平臺及其會員成為賭博網(wǎng)站及其賭客之間資金流轉的“中轉”賬戶和“過渡”賬戶，賭博網(wǎng)站、跑分平臺和平臺會員之間再以不同的傭金比例進行分成。這種“賭客—跑分平臺—平臺會員—境外賭博網(wǎng)站—賭客”的資金閉環(huán)流轉方式，能有效利用分散且日常的支付賬戶進行收款，“化整為零”地將非法資金隱藏在用戶的正常流水當中，再“化零為整”地歸集為賭博網(wǎng)站中的龐大賭資，從而進一步增加監(jiān)管難度和第三方支付機構的風控難度，具備極大的社會危害性。⑧

3.虛假交易類模式

虛假交易類模式是通過在各大電商平臺以虛開店鋪、虛設商品、虛構訂單的方式進行非法資金流通結算的新型模式。根據(jù)胡潤研究院最新發(fā)布的“2020年中國十強電商”（以2020年6月30日數(shù)據(jù)為統(tǒng)計標準），電商平臺交易規(guī)模持續(xù)擴大，阿里巴巴國內(nèi)零售總成交額（Gross Merchandise Volume）為6.6萬億，京東和拼多多分別為2萬億和1萬億，三家企業(yè)共占中國線上零售總成交額的90%。⑨如此龐大的交易規(guī)模引發(fā)了不法分子的覬覦之心，他們想方設法突破以上述三家企業(yè)為代表的電商平臺審核機制和監(jiān)管制度，以虛假交易方式實現(xiàn)其非法目的。如圖3所示，非法第四方支付平臺根據(jù)電商平臺交易頻繁、金額巨大的特點，先利用入駐店鋪資質(zhì)審核的漏洞或向他人購買證照信息，開設空殼店鋪并上架多種不同的虛擬商品，再通過掌握的大量非實名用戶賬戶在上述店鋪中發(fā)起交易請求;進入支付環(huán)節(jié)時將付款二維碼進行技術提取后直接用于賭博平臺資金的收取，然后將收取到的賭資直接提現(xiàn)至相關銀行卡，最后按照約定比例與賭博平臺進行分成提現(xiàn)，從而將非法資金隱藏在電商平臺巨額資金流中以規(guī)避風控識別。⑩

（三）非法第四方支付的監(jiān)管難點

隨著網(wǎng)絡科技歷經(jīng)Web1.0到Web2.0再到Web3.0的發(fā)展變化，網(wǎng)絡犯罪也經(jīng)歷了從物理性到智能性的代際更迭。B11非法第四方支付平臺在獲取大量非法所得的同時，也不斷從人力、物力和智力層面提升反偵察、反監(jiān)管、反制裁的能力。非法第四方支付的監(jiān)管難點主要可從“事前”“事中”和“事后”維度進行分析。

1.事前階段：網(wǎng)絡實名制落實困難

2015年《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號名稱管理規(guī)定》的正式施行標志著我國開始全面推行網(wǎng)絡實名制。該規(guī)定要求網(wǎng)絡運營者為用戶辦理相關服務時，應當要求用戶提供真實身份信息，若不提供有效身份信息，網(wǎng)絡運營者則不得為其提供相關服務。但是，網(wǎng)絡世界的虛擬性正是實施網(wǎng)絡犯罪的“隱身衣”，非法第四方支付平臺會想方設法地規(guī)避網(wǎng)絡實名制的落實。在個人賬戶方面，如圖4所示，非法第四方支付平臺仍能借助賬戶黑產(chǎn)和身份認證黑產(chǎn)獲取大量支付賬戶，規(guī)避賬戶資金聚集特征的識別并順利接入龐大和高頻的支付鏈路當中。這些賬戶往往通過冒用、撞庫他

人身份賬戶，或通過購買、租用的形式收集，前者的賬戶歸屬人并不清楚這些賬戶被用于違法犯罪活動，甚至根本不知道這些賬戶的存在;后者則認為出售、出租自己賬戶的行為屬于信息自決權的范疇，不存在法律風險。在企業(yè)賬戶方面，由于對公銀行賬戶和第三方支付機構的企業(yè)賬戶可用驗證因素有限，同時因企業(yè)賬戶具有較高的使用限額和更加便利使用的功能，大量黑灰產(chǎn)在非法第四方支付平臺的強需求促使下頻繁冒名開具營業(yè)執(zhí)照和真實賬戶。

2.事中階段：交易識別和追蹤困難

非法第四方支付平臺為應對監(jiān)管部門和第三方支付平臺的風控稽核，不斷總結并升級完善全套對抗方案，通過在時間、金額、頻次、地域等各個維度隱藏資金流水，甚至使用云計算、分布式存儲和AI等技術來完成最符合每筆交易發(fā)生特征的場景的邏輯計算，從而進一步混淆自身交易特征來規(guī)避識別。具體而言，非法第四方支付平臺會通過收集用戶經(jīng)緯度和IP地址信息來確認用戶實時位置、交易金額、歷史交易，然后按照預置算法和因素權重，挑選出最符合用戶實際所在地區(qū)、交易創(chuàng)建時間、交易請求金額和用戶歷史習慣的商戶進行對接收款。B12同時，非法第四方支付隨著不同模式的演進，賬戶數(shù)目和交易流水增加迅猛，賬戶使用期和模式成熟期大大縮短，造成非法交易追蹤越發(fā)困難。如表1所示，在2016—2019年，“企業(yè)商戶類模式”用3年左右才降低了賬戶使用周期，增加了賬戶數(shù)量，完成了起步期到成熟期的轉變。但在2018年“跑分平臺類模式”出現(xiàn)后不久，就呈現(xiàn)單個賬戶使用周期短、流水小、隱藏深的特點。2019年“虛假交易類模式”出現(xiàn)后更是突破了原有各類風險識別的管控能力，一出現(xiàn)即進入成熟期，單個賬戶使用周期只有1-2天，日均資金流水可超過億元。

3.事后階段：分析和取證困難

一方面，非法第四方支付平臺通過聚合多個支付通道，使得資金流在多家支付機構和多家銀行之間往復流轉，將原先可以全程掌握的資金鏈和信息鏈割裂成多個沒有直接關聯(lián)的部分。出于機構的信息安全考慮，一家第三方支付機構或銀行無法完整分析一筆或多筆資金流向。即使司法機關依職權調(diào)取多家機構的交易信息數(shù)據(jù)，但因調(diào)查周期長、分析數(shù)據(jù)多而難以在短時間內(nèi)進行有效定位和打擊。在2018年，通過20筆以內(nèi)交易數(shù)據(jù)可初步確定團伙規(guī)模，從而進行有效治理。但自2019年至今，即使有500筆交易，也難以準確刻畫該非法第四方支付平臺的整體情況。另一方面，非法第四方支付平臺對硬件及服務器進行升級換代，借助技術能力增大取證難度。如圖6所示，通過國內(nèi)CND（內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡）服務、云平臺代理服務器和海外真實服務器的集群，非法第四方支付平臺具備了能承載高峰期每秒數(shù)千次復雜邏輯計算并能在毫秒級完成計算的強大云計算平臺，能在每天百萬筆交易中確定每一筆交易資金準確進入與之相符的收款賬戶并完成清算對賬。金融級別的系統(tǒng)穩(wěn)定性和安全性、多層云加速服務和海外服務器的部署，都給對非法第四方支付平臺的取證帶來了極大的阻礙。

二、非法第四方支付的犯罪類型和爭議焦點

根據(jù)行為人的主觀方面、行為方式、參與時間、參與程度的不同，非法第四方支付平臺可能涉嫌不同種類的犯罪。司法實踐中對于此類新型案件的罪與非罪、此罪與彼罪存在較大爭議，因此有必要通過類型化的思維總結其主要犯罪類型和爭議焦點，以期減少實踐分歧并形成理論共識。

（一）非法經(jīng)營罪

為了打擊以“地下錢莊”為代表的非法資金轉移亂象，2009年刑法修正案（七）第5條在我國《刑法》第225條非法經(jīng)營罪中增加了“非法從事資金支付結算業(yè)務”的規(guī)定，旨在遏制相關違法犯罪資金的流轉。2017年1月，中國人民銀行發(fā)布《關于開展違規(guī)“聚合支付”服務清理整治工作的通知》（以下簡稱“2017年通知”），明確規(guī)定第四方支付不得以任何形式經(jīng)手特約商戶結算資金，從事或變相從事資金結算、協(xié)議簽訂、資質(zhì)審核等核心業(yè)務。2017年6月，最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）第三條明確規(guī)定了非法經(jīng)營資金支付結算行為的具體情形，但該紀要對具體情形的情節(jié)嚴重標準未予規(guī)定。B132019年2月，“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《支付解釋》）第一條進一步增加了“非法從事資金支付結算業(yè)務”的具體情形，并規(guī)定非法從事上述資金支付結算業(yè)務，非法經(jīng)營數(shù)額達到500萬元以上或違法所得10萬元以上，即可以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。B14司法實踐中，《起訴書》或《判決書》往往在表述上并未指明犯罪嫌疑人或被告人到底觸犯非法經(jīng)營罪刑法條文及其司法解釋中的何種具體情形，同時由于對非法第四方支付的支付鏈路可能梳理不清，司法解釋條文理解不同，公檢法機關各自對非法第四方支付的行為是否構成非法經(jīng)營罪往往存在爭議B15，對兜底條款“其他非法從事資金支付結算業(yè)務的情形”的認識也存在分歧。B16

（二）侵犯公民個人信息罪

根據(jù)《民法典》第四編“人格權”、《網(wǎng)絡安全法》和相關司法解釋的規(guī)定，我國堅持“隱私和個人信息”雙重保護的立法理念。“2017年通知”從保護個人信息角度出發(fā)，明確規(guī)定第四方支付不得采集、留存特約商戶和消費者的敏感信息。2017年5月，“兩高”《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》基于全面保護公民個人信息的理念，擴大了公民個人信息的內(nèi)涵和外延B17，但并沒有消弭司法實踐對于公民個人信息概念和侵犯個人信息行為的爭議。隨著第四方支付從外包服務商發(fā)展為收單集成商再演變成數(shù)據(jù)運營商，大量包含隱私信息、個人信息、金融信息在內(nèi)的優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)經(jīng)過或沉淀于第四方支付平臺。2018年，全國金融標準化技術委員會公開征求《聚合支付安全技術規(guī)范》相關意見，其中對數(shù)據(jù)安全問題給予高度關注。當非法第四方支付平臺非法獲取、出售或提供公民個人信息時，情節(jié)嚴重的可構成侵犯公民個人信息罪。由于信息種類的豐富多樣，非法第四方支付平臺在獲取支付賬戶、隱藏資金結算等過程中，可能會侵犯不同的信息而涉及刑法中的不同罪名;當侵犯公民個人信息成為實現(xiàn)其他犯罪的必要手段，就存在侵犯公民個人信息罪與其他罪名競合的問題;當非法第四方支付平臺經(jīng)信息主體同意而買賣和利用公民個人信息時，刑法是否應介入其中成為聚訟紛紜的爭議焦點。B18

（三）洗錢犯罪

非法第四方支付通過聚合第三方支付、合作銀行及其他平臺等支付渠道來實現(xiàn)大規(guī)模的網(wǎng)絡洗錢，其特殊之處在于利用互聯(lián)網(wǎng)科技和網(wǎng)絡金融業(yè)態(tài)，借助原先輔助支付、便利商業(yè)的第四方支付躲避第二方、第三方支付的牌照監(jiān)管和賬戶預警，從而能低成本、跨平臺、碎片化地進行大量洗錢活動。由于虛擬貨幣自帶的匿名性、便捷性、多樣性、跨國性等特點，繼犯罪團伙利用比特幣、萊特幣、維卡幣等虛擬貨幣實施非法集資、網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡傳銷等犯罪活動之后，非法第四方支付平臺也開始通過USDT數(shù)字貨幣（泰達幣）為違法犯罪活動提供網(wǎng)絡支付服務。B19我國現(xiàn)行《刑法》第191條規(guī)定了洗錢罪，第312條規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349條規(guī)定了窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪來規(guī)制洗錢犯罪。偵查機關在查獲非法第四方支付平臺涉嫌網(wǎng)絡洗錢之后，根據(jù)其主觀方面、上游犯罪類型和提供資金支付結算所處階段的不同，存在以洗錢罪，掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪這幾種不同罪名移送審查起訴的情況，司法實踐中不同司法機關對同一行為的認定也有所區(qū)別。

（四）上游犯罪的共同犯罪

部分非法第四方支付平臺明知上游從事違法犯罪活動卻仍“掛羊頭，賣狗肉”，為網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡色情等違法犯罪提供支付結算服務，淪為犯罪分子的“資金綠色通道”和“金融結算中心”，其行為已超出“中性業(yè)務行為”的“中性”范疇，應以上游犯罪的共犯處理B20，司法實踐中往往構成開設賭場罪B21、詐騙罪。B22但是，分工明確、環(huán)環(huán)相扣的網(wǎng)絡上下游犯罪產(chǎn)業(yè)鏈導致了彼此之間的犯意聯(lián)絡存在片面性，網(wǎng)絡語言和行業(yè)黑話的流行使得溝通內(nèi)容存在模糊性，網(wǎng)絡空間的虛擬性和犯罪環(huán)節(jié)的專業(yè)化產(chǎn)生了意思表示的單向性，直接挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)共同犯罪中共同故意認定的理論和實踐。面對涉嫌共同犯罪的非法第四方支付案件，因為對“明知”對象、內(nèi)容和程度的不同判斷，司法機關可能以上游犯罪的共犯、非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（下文簡稱“幫信罪”）等不同罪名加以處理，而三種罪名的法定刑相差較大，同案不同判的現(xiàn)象使罪責刑相一致的刑法基本原則難以貫徹。

（五）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪

《刑法修正案（九）》在我國《刑法》第287條之二增設了“幫信罪”，規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的”，構成該罪。司法實踐中，非法第四方支付平臺選擇利用自身渠道優(yōu)勢，為信息網(wǎng)絡犯罪活動提供線上轉賬、現(xiàn)金提取等支付結算業(yè)務，從而構成“幫信罪”。B23但在提供支付結算服務時，如果符合該罪的構成要件，也會因沒有支付牌照而同時構成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪屬于重罪，具有五年以下有期徒刑和五到十五年有期徒刑這兩檔法定刑，如此一來，基于想象競合犯從一重處的原則，作為只有一檔三年以下有期徒刑的輕罪的“幫信罪”就可能沒有用武之地。同時因為“幫信罪”的“明知”要求，行為人也可能構成下游犯罪的共同犯罪。司法機關必須在正犯化的幫助犯和實行行為的共犯之間選擇適用具體的罪名，如果按照實行行為的共犯加以處理，則“幫信罪”將被空置;而如果按正犯化的幫助犯加以處理，當共犯因情節(jié)嚴重或數(shù)額巨大達到三年以上有期徒刑的量刑檔次時，則無法與想象競合犯從一重處的規(guī)定相符合。

三、非法第四方支付犯罪的防治策略和刑法應對

近年來，非法第四方支付涉刑的案件屢屢見諸報道，涉案人數(shù)多、流轉資金大、非法獲利多成為此類刑事案件的共同特點。誠如李斯特所言，最好的社會政策就是最好的刑事政策。非法第四方支付犯罪的系統(tǒng)治理有賴于防患于未然的防治策略和統(tǒng)籌整體法律規(guī)范的制度安排。作為最后的保障法，《刑法》功能的有效發(fā)揮需要前置性法律法規(guī)的充分規(guī)制，《刑法》適用標準的清晰界定和刑事立法的適當補充。

（一）前置性法律法規(guī)的充分規(guī)制

1.堅守第四方支付的行業(yè)定位，嚴禁異化為“二清”機構

“2017年通知”將第四方支付嚴格限定為“收單外包機構”，其本質(zhì)是基于支付各方信息流而提供的中介服務和技術服務，不應成為非法運轉資金流的支付結算機構。非法第四方支付平臺往往是在未獲央行支付業(yè)務許可情況下以掛靠持牌收單機構為名，非法從事實際意義上的資金結算業(yè)務。在資金經(jīng)過“一清”機構（銀行或第三方支付機構）后先違規(guī)轉至自身開立的第三方賬戶進行處理，然后再結算至對應的商戶收款賬戶，于是非法第四方支付平臺成了事實上的“二清”機構。由于第三方賬戶的真實性、層級性、合規(guī)性皆難以控制，導致當前監(jiān)管機制出現(xiàn)滯后和失效現(xiàn)象。為此，應一方面提高第四方支付的準入門檻，全面推廣落實《收單外包服務機構備案管理辦法（試行）》關于備案基本條件中的資質(zhì)、場地、信用、技術等各項要求B24，將收單外包服務機構納入“柔性監(jiān)管”，形成“良幣驅(qū)逐劣幣”的市場效應。另一方面，應強化監(jiān)管標準形成監(jiān)管合力，借鑒《關于加強銀行卡收單業(yè)務外包管理的通知》（銀發(fā)〔2015〕199號）的規(guī)定B25，要求收單機構對第四方支付這一外包服務機構進行包括團隊、財務、信用、技術等在內(nèi)的全面盡職調(diào)查，以協(xié)議或其他措施防止外包服務機構進行轉包或分包，除了積極落實央行“斷直連”和支付機構客戶備付金集中存管等相關要求之外，推行支付鏈路的穿透式監(jiān)管，確保第四方支付的輔助支付定位。

2.落實個人信息保護行業(yè)標準，建立信息安全保障制度

個人信息領域的行業(yè)標準兼具技術和制度的雙重屬性，決定了在制定科學行業(yè)標準的同時應加以嚴格執(zhí)行，以最終形成普遍遵從的行業(yè)共識和建立信息安全保障制度。《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》正在立法過程中，而我國最新的國家標準GB/T35273-2020《信息安全技術個人信息安全規(guī)范》、JR/T0171-2020《個人金融信息保護技術規(guī)范》已取代GB/T35273-2017《信息安全技術個人信息安全規(guī)范》版本，提出了個人信息和個人金融信息在收集、傳輸、存儲、使用、刪除、銷毀等不同環(huán)節(jié)的標準。為此，在監(jiān)管主體上，應進一步明確中央和地方層面的監(jiān)管機構和監(jiān)管事項，突出央行和國家網(wǎng)信辦的牽頭作用，避免不同監(jiān)管機構在監(jiān)管中存在潛在的隨意性和模糊性問題;在監(jiān)管對象上，摸排清查轄區(qū)內(nèi)第四方支付平臺的數(shù)量、模式和流程等情況，明確具體場景下的個人信息范圍，建立地理信息、金融信息、身份信息等不同信息種類的判斷標準;在監(jiān)管技術上，采取分級分類制度對第四方支付的軟硬件進行專業(yè)認證，要求支付機構在業(yè)務中落實訪問控制、加密存儲、信息審計等措施以防范黑客攻擊，在應用軟件上主動設立頁面敏感信息和軟件非必要數(shù)據(jù)的自動清除機制，以確保信息全生命周期的安全性和保密性;在監(jiān)管機制上，要求第三方支付機構通過支付標記化技術定期對第三方支付和第四方支付接口的信息進行安全審查，并協(xié)同建立“檢測評估類”機制，以針對現(xiàn)有標準設定可執(zhí)行和可重復的驗收規(guī)則與核查程序。

3.明確支付機構之間的權利義務，聯(lián)合建立洗錢風險監(jiān)測和防控機制

我國目前確立了以《反洗錢法》為核心，以《金融機構反洗錢規(guī)定》《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》《非金融機構支付服務管理辦法》等法規(guī)規(guī)章為輔助的反洗錢法律法規(guī)體系，針對金融機構和非金融機構各自規(guī)定了反洗錢義務。具體到第四方支付的反洗錢義務，一方面應強化收單主體和第四方支付平臺的審核職責，在商戶信息上杜絕偽造商戶、篡改資料、隨意接入等情況，以免不法賬戶接入合法支付體系。在交易信息上，收單機構應事先通過協(xié)議明確彼此權利義務，采取有效技術規(guī)避第四方支付平臺偽造、篡改、隱匿交易信息，最終形成兩者之間合作與監(jiān)督的良好關系。另一方面，還應完善第三方支付賬戶權限的劃分，以保障特定非金融機構有能力履行其反洗錢義務。“2010年辦法”要求支付機構應在明知或應知客戶實施違法犯罪活動的情況下停止為其辦理支付業(yè)務，以履行反洗錢義務。B262016年《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》也規(guī)定第三方支付機構應對疑似風險和非法交易及時采取調(diào)查核實、延遲結算、終止服務等必要控制措施。B27但是，由于當前只有公檢法等特定機關才具備查詢、凍結、扣劃資金的權限，這可能導致打擊有關違法犯罪行為措施的遲滯，建議依法授予銀行或第三方支付機構在法定情形下凍結資金的權限，參考《刑事訴訟法》的有關規(guī)定和具體情況的需要凍結資金1-7個月B28，在打斷網(wǎng)絡犯罪活動資金鏈的同時也留給偵查部門一定的偵查時間。與之相對應，第三方支付機構應承擔不當履行以及不履行反洗錢義務的法律責任，并優(yōu)化被凍結賬戶權利人的申訴流程，列明賬戶解封的明確條件，健全風險準備金和客戶損失賠付機制，最大程度保障賬戶權利人的合法權益。

（二）《刑法》適用標準的清晰界定

1.根據(jù)運營模式和文義解釋把控非法經(jīng)營罪的認定

應客觀考察第四方支付的運營模式，實質(zhì)性地考察行為人是否具備資金支付結算的本質(zhì)特征，從而區(qū)分聚合支付通道的正常流轉與提供支付結算服務的非法經(jīng)營，避免簡單化地將第四方支付與非法經(jīng)營罪相等同。當前第四方支付一般可歸納為四類支付通道整合方式：一是單純集成模式，第四方支付平臺只是整合支付通道，既不提供接入服務，也不接觸客戶資金;二是支付轉接模式，第四方支付平臺在單純集成的基礎上提供銀行或第三方支付的接入服務，并由銀行和支付機構提供清算服務;三是機構直清模式，具備支付牌照的銀行或第三方機構直接開展“一站式”的資金結算服務;四是“二清”模式B29，第四方支付平臺在沒有取得支付許可的情況下從事“資金二清”或“信息二清”業(yè)務，其結果可能會形成平臺“資金池”。無論是《會議紀要》列明的非法開立支付賬戶進行資金二清行為或聚集預付卡銷售資金向商戶劃轉資金，還是《支付解釋》列舉的以虛假交易等方式支付資金、提供單位公共賬戶套現(xiàn)或公轉私服務、票據(jù)套現(xiàn)和其他兜底的資金支付結算方式，其本質(zhì)都是脫離監(jiān)管的非法流轉資金行為。對于僅僅提供支付通道單純集成或支付轉接或機構直清的第四方支付平臺，不應將其認定為非法經(jīng)營罪。同時，在打擊資金二清模式的非法第四方支付平臺過程中，還應注意堅守文義解釋的邊界。若是行為人具備支付許可證，而將其合法的支付結算系統(tǒng)用于網(wǎng)絡犯罪的資金結算，因沒有侵犯非法經(jīng)營罪的法益而不構成此罪;若案件中行為人沒有采取“虛構交易、虛開價格、交易退款”等虛假交易方式支付結算資金，又無提供單位公共賬戶套現(xiàn)或“公轉私”服務以及票據(jù)套現(xiàn)等行為，則不宜適用非法經(jīng)營罪加以處理B30;若行為人并不自行開展資金結算，而是提供原始交易數(shù)據(jù)以供收單機構進行結算，即存在“信息二清”行為，則應根據(jù)其是否偽造、變造或篡改交易數(shù)據(jù)來判斷其是否實質(zhì)上主導資金結算;若行為人在上述行為之外，還涉嫌“其他非法從事資金支付結算業(yè)務的情形”，則應考慮資金歸集業(yè)務與非法從事支付結算業(yè)務的界限，以同質(zhì)性地要求來嚴格解釋其行為是否符合違反國家規(guī)定非法流轉資金的本質(zhì)。

2.根據(jù)信息種類和客觀行為來選擇不同罪名的合理適用

非法第四方支付平臺在非法獲取、出售或提供公民個人信息的過程中，因為信息種類和客觀行為的因素涉及不同罪名的適用。我國現(xiàn)行法律明確了七種類別信息的保護，分別是國家秘密、軍事秘密、國家情報、商業(yè)秘密、消費者個人信息、網(wǎng)絡運營商收集的用戶信息和公民個人信息。B31非法第四方支付平臺主要侵犯公民個人信息和信用卡信息。雖然屬于個人金融信息的信用卡信息往往也是公民個人信息的一部分，但其有特殊的經(jīng)濟性和信用性。B32在行為人非法獲取個人賬戶等公民個人信息的情況下，如果信息種類是信用卡信息以外的其他類型公民個人信息，可依據(jù)侵犯公民個人信息罪進行定罪處罰。如果行為人竊取、收買、非法提供信用卡信息，而這些信用卡信息足以偽造可進行交易的信用卡，或足以使第四方支付平臺以信用卡持卡人名義進行交易，那么在符合追訴標準的情況下，可依據(jù)竊取、收買、非法提供信用卡信息罪加以定罪處罰。如果行為人侵犯公民個人信息或竊取、收買、非法提供信用卡信息，其目的是非法從事資金支付結算業(yè)務，則構成與下游犯罪的牽連犯，擇一重罪論處。同時，在客觀行為方面，司法實踐中對行為人“經(jīng)同意買賣個人信息”的行為是否構成侵犯公民個人信息罪存在爭議。B33我國《網(wǎng)絡安全法》B34《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號名稱管理規(guī)定》B35《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》B36都要求用戶貫徹“網(wǎng)絡實名制”，基于非法第四方支付平臺對于個人信息的依賴和利用，支付對價獲取個人信息的目的是為了申請各類用以資金流轉的賬戶。雖然經(jīng)過信息主體書面或口頭“同意”，但“以合法形式掩蓋非法目的”的合同自始無效，經(jīng)同意買賣個人信息并不能完全免除行為人的刑事責任，而信息主體出賣個人信息即使不構成刑事違法，但也可能因違反身份證管理規(guī)定或網(wǎng)絡實名制要求等相關法律法規(guī)而構成行政違法。

3.根據(jù)上游犯罪類型和故意犯罪停止形態(tài)來認定洗錢犯罪

非法第四方支付平臺在為不同上游犯罪或在上游犯罪不同階段提供資金支付結算服務時，觸犯洗錢犯罪的不同具體罪名。在雙方存在通謀的情況下，如果上游犯罪類型屬于《刑法》洗錢罪上游犯罪的七類犯罪，即恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，則構成洗錢罪。若上游犯罪屬于七類犯罪之外的其他犯罪，只要行為人實施轉移、收購、窩藏、代為銷售或其他掩飾、隱瞞的行為，則構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。特殊情況下，明知是毒品或者毒品犯罪所得的財物而為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品或毒贓，則構成窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。但是，洗錢行為有的是在犯罪過程中為涉案資金的獲取、保管、轉移提供支付結算，有的是在已實際控制資金后提供支付結算。如果上游犯罪已經(jīng)既遂，那么非法第四方支付平臺通過轉換、轉移、套現(xiàn)、取現(xiàn)等各種方式幫助他人實施各類洗錢犯罪，則構成連累犯而非片面共犯，亦不成立共同犯罪，應獨立承擔刑事責任。連累犯是指事前沒有與他人通謀，在他人犯罪后明知其犯罪情況，卻提供各類幫助從而應受刑罰處罰的行為。而判斷洗錢行為人是連累犯還是片面共犯的關鍵在于確定上游犯罪的既遂標準。以詐騙罪為例，理論與實務界對詐騙罪既遂的標準主要有三種學說：“控制說”“占有說”和“失控說”。鑒于網(wǎng)絡犯罪的特點，被害人一旦失去財物控制，則往往意味著難以追回，因此宜以“失控說”作為判斷上游犯罪是否既遂的標準。B37

4.根據(jù)“明知”情況和片面共犯理論選擇適用共同犯罪和具體個罪

非法第四方支付平臺在明知上游犯罪的情況下仍提供支付結算服務，涉及上游犯罪的共犯、“幫信罪”和洗錢罪等罪名。行為人往往以技術中立為由為自己辯護，如何理解此處“明知”的對象、內(nèi)容和程度往往涉及此罪與彼罪，甚至罪與非罪的區(qū)分。關于明知的認定，有的學者主張“明知”應包括“或許知道”B38，有的則認為“明知”包含知道和可能知道。B39而根據(jù)“兩高”《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，此處的“明知”可以歸納為確實知道和推定知道，前者是確切知道利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，后者是根據(jù)一般人的認知水平和行為人的認知能力、相關行為是否違反法律的禁止性規(guī)定、行為人是否履行管理職責、是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查、是否因同類行為受過處罰等因素來合理推定其是否知道，并且允許提出反證。B40同時，雖然我國學界已逐漸接受了片面共犯的成立，但據(jù)調(diào)研可知我國司法實踐對于片面共犯理論在此類網(wǎng)絡犯罪中的適用保持審慎態(tài)度。也有學者指出，我國過去的片面共同犯罪之肯定說與否定說，均沒有擺脫德、日區(qū)分制的片面共犯論的影響，在我國《刑法》采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系的背景下，按我國《刑法》的規(guī)定和單一正犯的解釋論，不應當承認片面的共同犯罪。B41因此，在不存在通謀的情況下，應限縮幫助犯（上游犯罪共犯）的適用，擴大“幫信罪”的認定范圍，對于主觀上僅有明知且對后續(xù)實施的信息網(wǎng)絡犯罪活動未實際參與的，原則上宜以“幫信罪”處理。而存在通謀的情況下，應根據(jù)想象競合犯理論來處理“幫信罪”、上游犯罪的共同犯罪和洗錢犯罪，選擇“從一重處斷”。

（三）刑事立法的適當補充

1.增設非法使用公民個人信息的危害行為方式

非法第四方支付及相關網(wǎng)絡犯罪的統(tǒng)籌治理需在“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的應激性治理之外采取“源頭治理”的積極預防思路，其長久之道還在于通過立法將非法使用公民個人信息的嚴重違法行為納入侵犯公民個人信息罪，從根源上遏制非法結算資金的賬戶來源。從法益侵害性而言，非法獲取、出售、提供公民個人信息等行為的最終落腳點還是在于非法使用該信息從事違法犯罪活動，直接危及信息主體的財產(chǎn)、人格等合法權益。從法定犯的“二次違法性”原理來看，在“網(wǎng)絡實名制”相關規(guī)范之外，我國《民法典》第1035條、1038條，《網(wǎng)絡安全法》第41條和《消費者權益保護法》第29條都已明確要求合法使用或禁止非法使用個人信息，可見“使用”行為在前置法中已有評價。我國繼2020年10月在全國范圍開展“斷卡”行動之后，又以“零容忍”態(tài)度嚴厲打擊非法買賣“兩卡”違法犯罪活動，通告了限制業(yè)務、信用懲戒、刑事追究等在內(nèi)的各項措施B42，可見將非法使用個人信息行為入罪有利于法秩序的統(tǒng)一。從現(xiàn)有《刑法》的規(guī)定看，面對僅以虛假信息申請“非實名賬戶”和冒用真實信息獲取“非實人賬戶”的行為，難以通過《刑法》解釋將其納入侵犯公民個人信息罪，也難以直接通過“幫信罪”、妨害信用卡管理罪、信用卡詐騙罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪等罪名加以處理。從域外經(jīng)驗而言，美國聯(lián)邦層面和州層面都通過立法將非法使用公民個人信息行為入罪，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）將“使用”行為納入數(shù)據(jù)處理合法性的要求當中，而日本《個人信息保護法案》第82條和韓國《個人信息保護法案》第71條都規(guī)制了“使用”行為。B43歸根結底，刑事立法之所以對公民信息使用權或個人信息自決權進行限制，是由于大數(shù)據(jù)時代的個人信息既是生產(chǎn)資料，也可能成為犯罪工具，個人信息具備個人利益和公共利益的雙重屬性。因此，應以《刑法修正案》的方式，將非法使用公民個人信息、情節(jié)嚴重的行為作入罪化處理，以實現(xiàn)對公民個人信息及相關賬戶安全的全面保護。

2.順應國際反洗錢趨勢來完善洗錢犯罪規(guī)制體系

以非法第四方支付為代表的支付方式變革催生的洗錢亂象迫使我們加速洗錢犯罪的刑法規(guī)制。我國在2001年《刑法修正案（三）》增加了恐怖主義作為上游犯罪，提升了單位洗錢罪的法定刑。2006年《刑法修正案（六）》增加了貪污賄賂、破壞金融管理秩序、金融詐騙作為第191條洗錢罪的上游犯罪;明確了第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為對象和行為方式。2009年《刑法修正案（七）》增加了第312條的單位犯罪，但仍未對第349條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪規(guī)定單位犯罪。因此，從立法論而言，應從整體上完善非金融機構的反洗錢立法，明確反洗錢義務的特定主體和詳細內(nèi)容，以便支付機構在履行反洗錢義務時具備針對性、便利性和有效性。B44具體而言，應增加上游犯罪的主體，借鑒德國的自我洗錢獨立定罪立法方式，改變我國目前將自我洗錢視為事后不可罰行為的做法并補充單位犯罪的規(guī)定。在主觀方面，應結合被告人的認知能力、犯罪所得及其收益的轉換或轉移方式、市場價格的偏離程度、處理財物與財產(chǎn)狀況是否相符等因素來認定“明知”。B45在客觀方面，應將191條洗錢罪的客觀方面進一步拓寬，從當前的掩飾、隱瞞、轉移、轉換擴大至國際公約規(guī)定的“獲取、占有、使用”;充分重視借助虛擬貨幣進行洗錢的現(xiàn)象，借鑒美國、歐盟和FATF（反洗錢金融行動特別工作組）的經(jīng)驗制定專門的法律法規(guī)，賦予虛擬貨幣管理商和交易商詳盡的反洗錢義務，并確立對網(wǎng)絡洗錢犯罪的合理管轄，完善電子證據(jù)制度，研發(fā)可有效防范和監(jiān)測利用虛擬貨幣洗錢的新技術B46，從而有效打擊非法第四方支付涉及的洗錢犯罪。

3.明確幫助犯正犯化的分則條文中的幫助犯類型

我國立法機關為了應對網(wǎng)絡犯罪的蔓延趨勢和傳統(tǒng)共犯中幫助犯理論的適用困境，采取了新設罪名來單獨規(guī)制幫助實施網(wǎng)絡犯罪的行為，但是由于立法條文的歧義導致新設罪名是否屬于幫助犯正犯化產(chǎn)生了爭議，并影響到司法實踐的適用。以“幫信罪”為例，目前有幫助行為正犯化說、量刑規(guī)則說、從犯主犯化說、累積犯說和不作為處罰說。B47多數(shù)學者認為“幫信罪”的設立屬于幫助犯的正犯化，也有學者如張明楷教授認為刑法分則對幫助犯設置了獨立法定刑，并不意味著就屬于幫助犯的正犯化，存在著幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。B48黎宏教授則認為“幫信罪”并不是將幫助犯正犯化，而其只是幫助犯的量刑規(guī)則。其最重要的理由在于該罪并沒有規(guī)定一個可以獨立于被幫助人的罪名，在被幫助的他人沒有實施犯罪的時候，不能成立本罪，即該罪并沒有超出共犯從屬性的范圍。由此導致“幫助犯的正犯化”與“幫助犯的量刑規(guī)則”兩說產(chǎn)生以下核心爭議：一是成立“幫信罪”，是否以他人（正犯）實施符合犯罪構成要件的不法行為為前提？二是對該條規(guī)定的幫助行為本身進行教唆、幫助的，是否可成立“幫信罪”的教唆犯、幫助犯？B49之所以產(chǎn)生上述學界爭議和司法實踐困惑，主要原因在于分則條文表述上沒有明確幫助犯的類型，比如“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”中的“犯罪”是廣義的“犯罪”行為還是狹義的符合構成要件、違法且有責的嚴格意義上的“犯罪”？“提供廣告推廣、支付結算等幫助”中的幫助是專指共犯理論中幫助犯的幫助，還是可指非共犯、獨立化意義上的幫助？《刑法》第15條規(guī)定的“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”和《刑法》第269條規(guī)定的轉化型搶劫都將“犯罪”界定為廣義的犯罪B50，但是若將網(wǎng)絡犯罪相關罪名中的“犯罪”一概作廣義犯罪來理解，則可能導致犯罪圈的迅速擴大。同時，我國目前刑法分則中也有大量幫助犯獨立化的立法例，如幫助恐怖活動罪，協(xié)助組織賣淫罪，窩藏、包庇罪等，都無法從法條形式上判斷其是幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化還是幫助犯的量刑規(guī)則。因此，未來在修法或司法解釋制定過程中應從條文表述或具體解釋上明確具體的幫助犯類型，以解決司法實踐中該罪的定罪量刑和共犯認定問題。

① 本文引用和借鑒了學術調(diào)研中被調(diào)研單位的數(shù)據(jù)和資料，由于單位名稱不便明示，特在此感謝被調(diào)研單位的幫助。

② 參見艾瑞咨詢：《2019年中國聚合支付行業(yè)研究報告》，2019年，第18頁。

③ 參見派盟：《中國聚合支付行業(yè)發(fā)展報告（2018-2019）》，2019年，第16頁。

④ 劉仁文、鄭旭江：《完善制度規(guī)范 懲治第四方支付違法犯罪》，《檢察日報》2019年11月14日，第3版。

⑤ 參見《非金融機構支付服務管理辦法》（中國人民銀行令〔2010〕第2號）第2條：本辦法所稱非金融機構支付服務，是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供下列部分或全部貨幣資金轉移服務。

⑥ 參見中國人民銀行在網(wǎng)上公布的已獲許可機構（支付機構），http：//www.pbc.gov.cn/zhengwugongkai/127924/128041/2951606/1923625/1923629/index.html，2020年11月18日。

⑦ 例如2019年浙江麗水縉云非法第四方支付平臺案，涉案支付平臺非法注冊、控制150多萬商戶，日資金流量高達數(shù)千萬元，涉及資金累計高達33億多元。

⑧ 例如2019年全國首例“賺唄”跑分APP案，該案抓獲犯罪嫌疑人103人，其“賺唄”跑分APP兼職會員2150余人，月流水高達2億元。

⑨ 胡潤研究院：《2020年中國十強電商》，《上海企業(yè)》2020年第7期。

⑩ 顏之宏、余俊杰：《網(wǎng)絡賭博充值點“潛伏”電商平臺》，《經(jīng)濟參考報》2019年7月23日，第8版。

B11 劉艷紅：《Web3.0時代網(wǎng)絡犯罪的代際特征及刑法應對》，《環(huán)球法律評論》2020年第5期。

B12 例如位于浙江的賭客A在晚上11點在賭博平臺上創(chuàng)建500元充值請求，非法第四方支付平臺B在收到該請求之后就進行匹配計算，智能引擎根據(jù)時間和地點篩選出浙江地區(qū)可用且在該時間段內(nèi)活躍的賬戶，如“浙江xx區(qū)xx KTV”和“浙江xx區(qū)xx酒店”，然后根據(jù)充值金額500元和歷史充值記錄來判定“浙江xx區(qū)xx酒店”最符合用戶日常生活習慣，最后自動選取“浙江xx區(qū)xx酒店”作為該筆交易的收款方。而與此同時，遠在廣州的賭客C在平臺B嘗試1000元充值的時候，匹配到的商戶就是“廣州xx區(qū)xx夜總會”，而不可能是“北京市xx區(qū)xx百貨商店”。

B13 參見最高人民檢察院《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第三條，未取得支付業(yè)務許可從事該業(yè)務的行為，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責任的具體情形：（1）未取得支付業(yè)務許可經(jīng)營基于客戶支付賬戶的網(wǎng)絡支付業(yè)務。無證網(wǎng)絡支付機構為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機構根據(jù)訂單信息從支付賬戶平臺將資金結算到收款人銀行賬戶。（2）未取得支付業(yè)務許可經(jīng)營多用途預付卡業(yè)務。無證發(fā)卡機構非法發(fā)行可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預付卡，聚集大量的預付卡銷售資金，并根據(jù)客戶訂單信息向商戶劃轉結算資金。

B14 參見“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：“違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的‘非法從事資金支付結算業(yè)務：（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的;（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的;（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務的;（四）其他非法從事資金支付結算業(yè)務的情形。”

B15 例如，（2019）魯0303刑初153號《刑事判決書》最終只認定被告人王某犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，對公訴機關指控的非法經(jīng)營罪、洗錢罪均以事實不清、證據(jù)不足未予認定。

B16 姜永義、陳學勇、陳新旺：《〈關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民法院報》2020年2月27日，第5版。

B17 參見“兩高”《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“公民個人信息”，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。

B18 冀洋：《法益自決權與侵犯公民個人信息罪的司法邊界》，《中國法學》2019年第4期。

B19 索有為、駱正、李長達：《廣東警方偵破全國首例利用USDT數(shù)字貨幣“洗錢”案件》，http：//news.china.com.cn/live/2020-09/17/content_968431.htm，2020年11月20日。

B20 牟倫勝：《研發(fā)、維護第四方支付平臺供他人詐騙應以詐騙罪論處》，《中國檢察官》2017年第5下期。

B21 參見（2019）浙1127刑初115號《刑事判決書》。該案中被告人通過為網(wǎng)絡賭博平臺提供源代碼修改技術、充值提現(xiàn)通道接口、第四方支付方式來獲利，構成開設賭場罪。

B22 參見（2020）浙0421刑初420號《刑事判決書》。該案中被告人明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙， 仍伙同他人共同為犯罪提供技術支持、支付結算幫助，且數(shù)額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪。

B23 參見（2018）鄂11刑終21號《刑事判決書》。該案中被告明知他人開設裸聊網(wǎng)站詐騙，仍提供資金結算服務，構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

B24 參見中國支付清算協(xié)會：《收單外包服務機構備案管理辦法（試行）》第二章“備案基本條件”的有關規(guī)定。

B25 參見中國人民銀行：《關于加強銀行卡收單業(yè)務外包管理的通知》（銀發(fā)〔2015〕199號），其第一條規(guī)定“加強與外包機構合作管理，強化收單機構管理責任”。

B26 參見《非金融機構支付服務管理辦法》第6條：支付機構應當遵守反洗錢的有關規(guī)定，履行反洗錢義務;第31條：支付機構應當按規(guī)定核對客戶的有效身份證件或其他有效身份證明文件，并登記客戶身份基本信息。支付機構明知或應知客戶利用其支付業(yè)務實施違法犯罪活動的，應當停止為其辦理支付業(yè)務。

B27 參見《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》第17條：支付機構應當綜合客戶類型、身份核實方式、交易行為特征、資信狀況等因素，建立客戶風險評級管理制度和機制，并動態(tài)調(diào)整客戶風險評級及相關風險控制措施……對疑似欺詐、套現(xiàn)、洗錢、非法融資、恐怖融資等交易，及時采取調(diào)查核實、延遲結算、終止服務等措施。

B28 參見《刑事訴訟法》第156條、第158條和第159條關于逮捕后偵查期限的規(guī)定。

B29 參見《關于進一步加強無證經(jīng)營支付業(yè)務整治工作的通知》《關于提供無牌機構辦理支付業(yè)務信息線索函》的有關規(guī)定，“二清”業(yè)務主要有資金二清和信息二清兩種模式。

B30 劉曉安：《“為網(wǎng)絡賭博犯罪非法提供資金支付結算業(yè)務”的行為定性》，廣東省法學會刑法學研究會2019年學術會議論文，中山，2019年。

B31 于志剛：《“公民個人信息”的權利屬性與刑法保護思路》，《浙江社會科學》2017年第10期。

B32 李振林：《非法利用個人金融信息行為刑法規(guī)制強化論》，《華東政法大學學報》2019年第1期。

B33 張憶然：《大數(shù)據(jù)時代“個人信息”的權利變遷與刑法保護的教義學限縮——以“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權”與“信息自決權”的二分為視角》，《政治與法律》2020年第6期。

B34 參見《網(wǎng)絡安全法》第24條：網(wǎng)絡運營者為用戶辦理網(wǎng)絡接入、域名注冊服務，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)……應當要求用戶提供真實身份信息。用戶不提供真實身份信息的，網(wǎng)絡運營者不得為其提供相關服務。

B35 參見《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號名稱管理規(guī)定》第5條：互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應當按照“后臺實名、前臺自愿”的原則，要求互聯(lián)網(wǎng)信息服務使用者通過真實身份信息認證后注冊賬號。互聯(lián)網(wǎng)信息服務使用者注冊賬號時，應當與互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者簽訂協(xié)議，承諾遵守法律法規(guī)……信息真實性等七條底線。

B36 參見《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》第13條：互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息傳播平臺服務，應按照《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》的規(guī)定，要求用戶提供真實身份信息。用戶不提供真實身份信息的，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者不得為其提供相關服務。

B37 黎宜春、唐志君：《電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中洗錢行為分析及法律適用》，《河北法學》2019年第2期。

B38 郝川、馮剛：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“明知”應包含“或許知道”》，《檢察日報》2020年9月23日，第3版。

B39 吳情樹：《如何理解幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀“明知”》，《檢察日報》2020年11月10日，第3版。

B40 根據(jù)“兩高”《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關行為的;（二）接到舉報后不履行法定管理職責的;（三）交易價格或者方式明顯異常的;（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的;（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的;（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術支持、幫助的;（七）其他足以認定行為人明知的情形。

B41 劉明詳：《單一正犯視角下的片面共犯問題》，《清華法學》2020年第5期。

B42 參見《關于依法嚴厲打擊懲戒治理非法買賣電話卡銀行卡違法犯罪活動的通告》（2020年12月16日）。

B43 劉仁文：《論非法使用公民個人信息行為的入罪》，《法學論壇》2019年第6期。

B44 劉偉麗：《互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下我國洗錢犯罪的懲治與預防》，《法學雜志》2017年第8期。

B45 根據(jù)《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定：刑法第191條、第312條規(guī)定的“明知”，具有下列情形之一的，可認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉換或者轉移財物的;（二）沒有正當理由，通過非法途徑協(xié)助轉換或者轉移財物的;（三）沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的;（四）沒有正當理由，協(xié)助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的;（五）沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的;（六）協(xié)助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的;（七）其他可以認定行為人明知的情形。

B46 師秀霞：《利用虛擬貨幣洗錢犯罪研究》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2017年第2期。

B47 江溯：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的解釋方向》，《中國刑事法雜志》2020年第5期。

B48 張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。

B49 陳洪兵：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的限縮解釋適用》，《遼寧大學學報》（哲學社會科學版）2018年第1期。

B50 參見《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條“關于轉化搶劫的認定”：盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標準的可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰。

（責任編輯：周中舉）