聚焦試用期六大典型問題

李永超

新聞鏈接：

2020年10月底，上海金山區某防護用品有限公司由于工期緊張，通過松江的一家中介公司，加急招聘了一位操作工李某某。10月29日22時20分，李某某辦好入職手續后正式到崗。當工作至10月30日凌晨0時25分時，他突然暈倒在地，隨即不省人事。

工友發現后立即撥打120急救電話，約20分鐘后，120急救車趕到現場，醫護人員實施現場搶救，但最終李某某還是搶救無效死亡。

李某某家屬找到了公司負責人要求賠償。家屬稱，死者受雇于該公司且在崗位上猝死，公司于情于理都應為其死亡承擔責任，要求該公司一次性補償140萬元。公司負責人表示，李某某到崗僅僅2個小時，公司也未安排重體力勞動，是員工身體原因導致悲劇發生，公司沒有過錯，只能從人道主義角度給予適當補償。同時表示，由于工期緊張，加急招聘了李某某等部分員工，但李某某剛上崗2小時還在“試工”階段，公司并沒有正式錄用他，沒有理由讓公司承擔責任。在賠償金額無法達成一致的情況下，雙方當事人一起來到當地人民調解委員會尋求幫助。

根據調解員的分析，雖然“試工”是了解應聘者的一種手段，但是我國勞動法律中并沒有“試工”這一概念。根據《勞動合同法》第七條的規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。判斷是否建立了勞動關系，是基于用工這個客觀事實。李某某到崗工作2小時實際已與該公司確立了勞動關系，而事實勞動關系中的勞動者權益受法律保護。

調解員結合《工傷保險條例》的相關規定，判斷李某某的死亡符合認定工傷的條件，可以通過工傷保險尋求賠償。調解員認為，雖然公司對于李某某的死亡并無過錯，但是建議公司出于人道主義角度，給予死者家屬適當的安慰和補償。根據《工傷保險條例》第十五條的規定，職工在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的，視同工傷。雙方對此表示認同。

最終，雙方在調解員的主持下簽訂了《人民調解協議書》，死者家屬也愿意積極協助公司申請工傷認定，同時接受公司一次性支付的人道主義補償款。

如何準確理解實習、試用期、試工、見習

在筆者提供咨詢服務時，經常有客戶會問，員工已經在公司實習過，是否還可以約定試用期？公司能否先試工一下，如何合適就發放錄用通知？再安排他們見習一段時間是否可以？

這里首先需要厘清幾組概念：

實習是指在校生利用課余時間從事的勤工助學或者實踐性的活動，根據法律規定，可以不與用人單位建立勞動關系、訂立勞動合同。換言之，實習的主體是特定的，即在校生。

試用期是指勞動者與用人單位建立了勞動關系，訂立固定期限或者無固定期限勞動合同后，用人單位對員工進行考察的一段期限。需要注意的是，試用期的長短與勞動合同的期限密切相關，并不是可以隨意約定的。

試工并非法律上的概念，正如上述新聞鏈接中所述，一旦試工期間符合認定勞動關系的要素規定，雙方即構成事實勞動關系。

見習期一般是指畢業兩年之內尚未就業的高校畢業生，可以到勞動行政部門許可的企業（見習基地）工作，以獲得就業的能力，見習期通常不超過一年。

結合上述分析，不難發現，實習之后同樣可以繼續約定試用期；企業應當謹慎使用“試工”，因為法律上并不認可“試工”；企業想安排未就業大學畢業生見習，需要獲得勞動行政部門的許可，即掛牌成為見習基地。

如何準確理解試用期

在勞動法領域，試用期是基于勞動關系而存在的，即勞動關系的存在是試用期的基礎，對于勞動合同期限不滿三個月、以完成一定任務為期限的勞動合同，依法是不能約定試用期的。正是這種基于勞動關系的存在，試用期內的員工享有各項權利。

實踐中，有些企業誤以為，試用期內可以不繳納社會保險，可以不簽訂勞動合同，可以不享受年休假，不能享有婚假等。但從法律角度來看，即便當月員工入職后的工作時間只有幾天，處在試用期內的員工也需要依法參加社會保險，同時，還需要訂立書面勞動合同。若自用工之日起超過一個月未簽勞動合同，需要依法支付雙倍工資，超過一年未簽勞動合同的，則視為雙方已經訂立無固定期限勞動合同；試用期內的員工同樣享受申請年休假、事假、婚假的權利，企業可以根據實際情況不予批準或者適當減少批準的天數，當然，這些需要結合企業自身的休假管理制度來判斷，對于勞動者的這些權利不能簡單地一禁了之。

如何理解試用期間被證明不符合錄用條件

正如上述問題所分析，試用期間雙方存在勞動關系，而勞動關系的解除或終止需要嚴格按照法律規定的依據和程序來執行。換言之，對于試用期內的員工，企業想輕易解雇也并非易事。

有些企業誤以為，試用期內的員工可以隨時或無條件辭退。實踐中，很多實習期內的員工被辭退之后，并不會通過法律渠道找企業的麻煩，形成習慣之后容易給企業造成誤導，即隨時辭退試用期內的員工是企業的權利。根據筆者的觀察，如果當事者屬于普通的員工，忍氣吞聲不愿多找麻煩的人居多，產生勞動爭議的概率相對小些，但對于高收入、管理技術崗位的勞動者來說，如果試用期內被辭退，與企業發生爭議、糾紛的概率會大得多。

根據《勞動合同法》的相關規定，對于試用期間被證明不符合錄用條件的員工，企業做解除勞動關系處理不需要支付任何經濟補償，但是對于什么叫“不符合錄用條件”并未進一步作出明確的規定。這并不是立法本身的問題，而是每家企業、崗位都有自己的實際情況，法律法規亦無法一概而論，需要企業結合自身的實際情況來確定。由此可見，法律還是賦予了企業很大的用工自主權的。遺憾的是，很多企業并不珍惜法律賦予的這項權利，或者并沒有用好這項權利，最終導致在處理試用期內出現員工勞動關系問題的時候比較被動。故此，需要企業自行設定好什么情況屬于試用期間不符合錄用條件。

設置不符合錄用的條件（或設定符合錄用標準）是試用期管理的第一步，也是管控解除試用期員工風險的核心要義所在。

從試用期立法本意來看，企業可以對新招用員工的思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察。從這個角度來看，試用期不符合錄用條件的情形可以從思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等內容進行設定，比如，應當誠實信用，不能存在欺瞞、欺騙等不誠信行為；遵守公司的各項規章制度，不能存在嚴重違紀行為；能夠完成上級主管交辦的工作或任務；身體情況符合崗位的任職要求，等等。

從便于管理的角度，企業還可以設置一些通用性的條件，即加入企業都必須具備的條件，比如思想品德、勞動態度、身體情況等方面的內容；同時根據崗位的差異再設置一些針對性比較強的條件，比如銷售人員業績指標的達成，服務人員的客戶投訴率，等等。

如何依法解除與試用期內員工的勞動關系

首先，來看一下試用期內員工禁止性解除的情形。根據《勞動合同法》的規定，對于試用期間的員工，除了《勞動合同法》第三十九條第二至六項和第四十條第一項（醫療期滿解除）、第二項（不勝任解除）規定的情形外，企業不得解除勞動合同。換言之，企業不能用經濟性裁員、《勞動合同法》第四十條第三項（俗稱的客觀情況變化）來解除與試用期員工的勞動合同。

其次，按照《勞動合同法》第三十九條第二至六項，或者第四十條第一項（醫療期滿解除）、第二項（不勝任解除）的情形進行解除。用這些理由去操作解除并非不可以，而是相對而言，操作起來難度會更大。

最后，試用期間被證明不符合錄用條件是最佳的解除勞動合同情形，這里需要注意幾點：第一，必須是在試用期間，即企業解除行為必須在試用期內進行，如果企業超過試用期間，仍然未操作解除勞動合同，則視為試用期滿，企業不能再用不符合試用期錄用條件解除勞動合同；第二，必須是有證據佐證員工不符合錄用條件，這里的“證據”是指企業有明確、具體的錄用條件且條件符合法律上的要求，這些條件員工已經知曉或確認，有員工日常的工作匯報、往來郵件等證明員工存在某些行為的記錄。

另外，解除試用期內的員工，還需要向其說明理由，不建議采用口頭的形式，一旦遇到爭議會面臨舉證不能的困境，企業應采用書面形式進行說明。同時，有工會組織的，在解除之前還需要征求工會組織的意見。

如何延長試用期

實踐中，有些企業會遇到這類情況，用人部門與試用期內員工協商一致之后，認為可以再試用一段時間，以最終確定是否可以繼續勞動關系，故此，就衍生出試用期延長的問題。那么，雙方協商一致，是否有法律風險？員工自愿承諾是否可以？延長之后的風險是什么？

從法律規定來看，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，這樣做的目的在于防止企業濫用試用期，畢竟試用期工資可以按照勞動合同約定工資的80%或相同崗位工資最低檔標準執行，且企業可以通過設定錄用條件來管控試用期內的員工。

此外，離職時間有間隔，且入職崗位前后有差異，也是不能約定試用期的。但從立法宗旨和本意來看，這種情況之下約定試用期并未侵犯勞動者的合法權益，應當給予支持。這是在司法實踐中比較有爭議的話題。

綜上分析，試用期的延長無論是協商一致，還是員工自愿承諾，均不符合法律要求，都存在違法賠償的風險。當然，這種風險是可預見的、可衡量的。實踐中，還存在一種變通的做法，即雙方可以協商一致變更勞動合同，換言之，法律并不禁止雙方變更勞動合同。當然，無論如何協商變更勞動合同，其試用期最長亦不能超過法律的上限（六個月）。

違法辭退試用期內員工的法律責任

實踐中，有些企業認為辭退試用期內的員工沒什么大不了的，最多賠償一個月的工資，顯然這是對法律的一種誤讀。企業違法辭退試用期內的員工，通常會面臨以下法律責任：

●支付賠償金的責任

前提條件是員工向企業主張賠償，即俗稱的“2N”，當然員工亦有權利選擇不要雙倍賠償。也就是說，并非企業愿意給到“2N”就可以隨意解雇或者達到解雇試用期內員工的目的。

●恢復勞動關系的責任

若員工選擇要求恢復勞動關系，經過審查發現具備符合恢復勞動關系的條件，那么，通常會支持該員工的要求。從司法實踐來看，除了高級管理崗位等比較關鍵、核心的崗位不容易被判恢復勞動關系之外，多數情況之下是比較容易被判恢復勞動關系的。

●支付勞動爭議仲裁及訴訟期間工資的責任

前提條件是員工恢復勞動關系的請求得到支持，具體的工資標準，各省市有所差異，以上海為例，當地的工資支付相關法規規定，企業解除勞動者的勞動合同，引起勞動爭議，勞動人事爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷企業原決定，并且雙方恢復勞動關系的，企業應當支付勞動者在調解、仲裁、訴訟期間的工資，其標準為企業解除勞動合同前十二個月勞動者本人的月平均工資乘以停發月數。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。

●社會保險待遇損失的責任

若企業的違法辭退行為導致試用期員工無法享受社會保險待遇，比如，因為企業的停保行為，導致無法報銷醫療費用、無法報銷工傷醫療費用、無法享有生育津貼、無法領取失業金等，此時，員工可以就此損失要求企業進行賠償。

故此，對于試用期內員工辭退，一旦構成違法解除，并非企業愿意支付“2N”就能解決的問題。

作者 勞達laboroot研發咨詢中心總監、高級咨詢顧問、高級合伙人