“解除”與“終止”熱點問題串燒

朱俊峰

最近我遇到了幾件事情，都與解除和終止勞動關系有關。我把這幾件事串起來談談我的看法，也希望能給HR同仁們提個醒，以便在遇到類似情況時靈活應對，做出正確的判斷和選擇。

合同終止要不要簽協議

很多HR平時遇到協商解除勞動關系時，總喜歡簽個協議，感覺簽了字心里就踏實了。但是合同到期終止是法定事項，依法可以不續簽，公司只要補償金給到位即可。在這種情況下再去簽協議，反而畫蛇添足。

上海的相關規定和其他很多地方不一樣。上海只需要合同到期支付“N”作為補償金就可以終止合同，而很多地方都規定要提前一個月通知，否則就要給“N+1”的補償金。這就和解除勞動關系一樣了。但是在《勞動合同法》里，解除和終止是兩個不同的概念。在終止的情況下，并沒有規定也要提前一個月通知，或者支付代通知金。

到期終止不再續簽，是公司或者員工單方面可以決定的，不需要協商一致。因此，公司只要單方面通知員工到期不再續簽即可。一般這種通知采用書面形式，以免以后發生糾紛時說不清楚。發出的書面通知上寫清楚是“到期終止”，并且依法補償即可。

員工生病可否按欺詐處理

這件事很有代表性：某公司新入職2個月的員工查出得了癌癥，公司想以員工“隱瞞健康狀況、違背誠信原則”為由，單方面解除勞動關系，并且不予經濟補償。

公司要這樣處理，首先得證明員工明知自己得了癌癥卻故意隱瞞病情，這是需要很強的證據的。而且據了解，公司后來出具給員工的解除勞動關系的文件上沒有任何理由，估計也是覺得不妥，沒有勇氣寫上去吧。

現在的情況是，該員工還沒有正式拿到全部喪失勞動力的勞動能力鑒定報告。等員工拿到鑒定結論后，很可能會向仲裁委員會要求恢復勞動關系。

按照公司目前的操作手法來看，肯定會把所有的仲裁程序都走完，然后一直到強制執行才會付錢給員工。這無非就是耗時間而已，對公司其實是弊大于利，因為該公司有外部融資，走融資上市的路線。一旦案件進入法律程序，并且公司輸掉這場勞動爭議官司，恐怕以后所有股權變更、外部投資和上市都會受到影響，而且該付的錢一分都不會少。

多重勞動關系下如何解除

這件事情說起來有點復雜：某員工是A企業的合伙人之一，和A企業簽訂了勞動合同，和B公司簽訂了勞務合同，由B公司繳納社保，負責任命、調動，然后他在C公司工作，并由C公司支付工資。B公司又是C公司的控股大股東，持有95%的股權。

這就比較有趣了。咱們從頭捋一捋：A企業除了掛了一大串合伙人之外，沒有任何經營活動；B、C兩個公司才是實質內容，基本上可以看作B公司將員工派遣到C公司去工作。

現在員工和企業發生勞動糾紛了，員工該找誰解除勞動關系？我主張按照事實勞動關系，找B公司和C公司。主要理由就是A沒有任何實際經營活動，所以他和A之間不存在實質上的勞動關系，他真正的雇主其實是B。從勞務派遣的角度說，B是用人單位，C是用工單位。如果員工要仲裁，就要把B公司和C公司一起告到仲裁委員會。這符合法律規定。

當然，解除也好，終止也好，歸根結底還是錢的問題。只要雙方在金額上能談攏，還有啥過不去的呢？法律手段總是留在最后的，能不用還是盡量不用。

協商解除后員工變卦怎么辦

這又是HR在實際工作中遇到的問題：有位員工與公司協商解除勞動合同，協議上注明交接期2個月，公司支付經濟補償金，且雙方均已簽字蓋章?，F在這名員工找到下家想提前走，公司不答應。這位HR拿不準一件事：如果員工堅持提前離職，公司是否可以據此不付經濟補償金？對這件事，我有以下一些看法。

●基本處理方法

根據提問，我們知道雙方的勞動合同是解除，不是終止，而且是在雙方協商一致前提下的解除，這就意味著勞動關系結束不是單方面提出辭退或者辭職。且法律沒有對協商一致解除勞動合同在多少天內生效有任何強制性規定，因此協商在2個月后應當認定有效。如果員工違約，那么可以按照違約責任來處理。

問題是，我們不知道公司是把這個協商一致解除勞動關系協議作為勞動合同的附件處理，還是作為一個單獨的協議處理。這兩者是有區別的。

如果是勞動合同的附件，那么就要按照《勞動合同法》處理，經濟補償金公司也要照付。

如果是單獨的協議，那么可以按照《民法典》的合同編來處理，這樣雙方地位就對等了。但是公司要舉證自己因為員工違約造成損失。另外也要看協議中是否對違約責任有所約定。

因此真正有效的處理方式應該是不拘泥于協議本身。由于約定的離職日期是2個月后，員工如果要提前走，不妨讓他寫辭職信。寫了辭職信，也就等于原來的協商解除協議失效，變協商解除為主動辭職。

●如何構建處理思路

公司既然愿意和員工協商一致解除，就說明這個員工對公司來說已經沒有繼續留用的必要。話雖不好聽，但事實就是這樣。那么公司要考慮的就是盡快用最小的代價解決問題。

解除勞動關系的途徑，無非就是單方面解除和協商一致解除。公司單方面解除和協商一致解除，都需要支付補償金；只有員工單方面提出解除時，公司才可能不支付補償金。如果員工為了提前入職下家而自愿放棄補償金，那么公司為什么不成全他呢？

●留證據的重要性

員工要提早離職，不留字據行不行？在這個案例里顯然不行。前面有協商一致的協議，上面白紙黑字寫好了要給補償金。如果員工辭職的時候只字不提，直接辦理退工手續，那么公司就很難說清楚是誰主動做的這個動作。因此，員工主動要走，一定要留下字據，以證明員工是辭職而不是被辭退。一個簡單的道理：把事情化繁為簡，往簡單的方向去做，而且風險越小越好。

離職證明原件復印件該留哪份

問這個問題的是一個外資企業HR：員工入職時，需要提供很多文件資料，其中也包括上家公司出具的離職證明。現在很多員工辦理居轉戶，需要用到這份離職單原件。原公司以規章制度規定為由拒絕提供，到底行不行？

事實上，大多數外企都沒有檔案管理權限。畢竟要管理員工的人事檔案是有一定要求的，有些要求外企很難接受。比如，雖然沒有明確規定，但實際上必須要建立黨組織，由黨員來管理人事檔案等等。所以，我建議這家企業自行復印員工的離職單后，自留復印件，把原件還給員工。畢竟居轉戶（持有《上海市居住證》的境內來滬就業、創業人員達到一定條件可申請落戶上海）對員工來說是人生一件非常重要的事情。

●員工檔案管理

雖然每個公司都有員工資料，但是每個人的檔案卻是唯一的?，F在絕大多數企業是沒有檔案管理權限的，因此我們通常所謂的員工檔案，和實際上的每個人的人事檔案還是有所區別的。

現在企業似乎也很少主動把自己手里的員工資料放入員工的人事檔案，基本上員工離職后就會清理。即便保留一段時間，也是各公司自行規定，沒有什么統一標準。雖然《勞動合同法》規定了勞動合同要保留兩年備查，但是對其他資料卻沒有規定。

那么一家沒有檔案管理權限的公司把員工的離職證明扣下，這是否合理？一般來說，公司開出一份證明，總要有接收人。離職證明的接收人應該是員工本人，而不會是員工入職的下一家公司。如果是這樣的話，公司扣留本該屬于員工個人的證明文件就毫無道理了。

問題是，很多公司內部的規章制度特別強調，離職證明必須收原件，不能是復印件，以免有人偽造、變造、涂改。那么這個規定是否有效呢？我的理解是，公司制定規章制度的行為本身是有效的，但是制度內容要符合法律規定，同時不得對抗法律法規的規定。如果法律法規規定不得擅自扣留員工物品，那么公司就不能把本不屬于自己的證明文件扣留下來。

●檔案管理權限

如果企業有檔案管理權限，這個事情就要兩說了。檔案本身的所有權并不屬于企業，企業僅僅具有保管權。公司在拿到員工的離職證明后，把這份離職證明放進了人事檔案，那么進入檔案的資料不能再拿出來。這個是符合法律要求的。因此，在這種情形下，公司拒絕提供原件是有道理的。但是公司應當另外給員工出具證明，以符合居轉戶的文件材料要求。

從這里我們也可以發現，公司是否具有檔案管理權限似乎是劃分公司是否要歸還離職證明原件的一個標準。雖然在很多時候，即便有檔案管理權限，也不是什么材料都要放進檔案的，但是這方面其實沒有非常嚴格的要求。很多時候，是企業自行決定材料是否要放進檔案。一般涉及職業技能等級的資料都不放進檔案，而涉及職稱的材料都會放進檔案。

由此可見，即便和職業履歷有關的內容也未必都會放進檔案資料。如果文件的收件人是個人，除非具有檔案管理權限的企業，根據檔案管理要求必須收原件外，一般的員工資料還是收復印件并核對原件比較好。如果證明文件本身就是發給公司的，那么公司收原件，給員工提供復印件就足夠了。

其實對于大多數沒有檔案管理權限的企業來說，收著離職證明原件有什么用呢？本來也是員工離職一段時間后就當廢紙處理掉了。怕就怕HR只會機械執行制度。居轉戶這種關系到員工一輩子的事情，最好能請示一下上級，然后拿出一個大家都能接受的方案，不必非要硬生生地拒絕。

既然員工已經離職，那么，到底是讓員工感覺受了一肚子氣好，還是主動幫助員工解決問題，讓他感到溫暖、高興好呢？這么簡單的道理應該很容易想明白。

作者 上海仕席咨詢有限公司總經理