商品房抵押預(yù)告登記相關(guān)問題探析

摘要：近年來，在實務(wù)中遇到多筆商品房抵押預(yù)告登記抵押權(quán)未獲支持的情況。一手房按揭業(yè)務(wù)中，銀行辦理了商品房抵押預(yù)告登記，客戶一直未辦理產(chǎn)權(quán)證，后商品房被第三方法院預(yù)查封。客戶逾期后銀行向法院起訴，請求確認銀行對抵押預(yù)告登記房屋享有抵押權(quán)，法院未支持，理由為抵押預(yù)告登記不等同于抵押登記，抵押預(yù)告登記權(quán)利人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán);預(yù)告登記

一、抵押預(yù)告登記權(quán)利人是否享有抵押權(quán)

筆者認為，抵押預(yù)告登記權(quán)利人不享有抵押權(quán)。依據(jù)《物權(quán)法》第二十條規(guī)定1，預(yù)告抵押登記，在未辦理房屋正式抵押登記之前，權(quán)利人享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，但并未取得正式抵押權(quán)。在光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)公司、陳思綺保證合同糾紛案（載《最高人民法院公報》2014年第9期）一案中，法院認為，抵押預(yù)告登記權(quán)利人不享有抵押權(quán)。

二、抵押預(yù)告登記在執(zhí)行程序中是否足以排除強制執(zhí)行

筆者認為，抵押預(yù)告登記不足以排除強制執(zhí)行。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第三十條規(guī)定2，預(yù)告登記程序在保全層面確實具有一定的對抗效力，但可以排除執(zhí)行異議的，僅限于不動產(chǎn)買賣受讓物權(quán)登記，而非抵押預(yù)告登記，在抵押預(yù)告登記不具備完成抵押登記情況下，抵押預(yù)告登記不足以排除強制執(zhí)行。在再審申請人大連市住房公積金管理中心與被申請人花旗銀行（中國）有限公司大連分行）等人案外人執(zhí)行異議再審一案（案號：（2019）最高法民申1049號）中，最高院認為被執(zhí)行財產(chǎn)上的抵押權(quán)預(yù)告登記并不具有阻卻人民法院強制執(zhí)行的效力。

三、如何處理抵押預(yù)告登記與預(yù)查封競存情形

筆者認為，解決抵押預(yù)告登記與預(yù)查封競存的問題，首先要解決一個關(guān)鍵問題：預(yù)查封房產(chǎn)能否拍賣。若能拍賣，在抵押預(yù)告登記權(quán)利人不具備其他排除強制執(zhí)行理由的情況下，抵押預(yù)告登記權(quán)利人無法阻卻執(zhí)行程序，另外，由于抵押預(yù)告登記權(quán)利人不享有優(yōu)先受償權(quán)，不能參與分配拍賣款項，因此，在預(yù)查封拍賣的情況下對抵押預(yù)告登記權(quán)利人實體、程序權(quán)利損害最大。若不能拍賣，則利于抵押預(yù)告登記權(quán)利人，待具備過戶條件啟動拍賣后，抵押預(yù)告登記申請變更為正式抵押登記，可就拍賣款項享有優(yōu)先受償權(quán)。

預(yù)查封房產(chǎn)能否拍賣在實務(wù)中操作不一，筆者不再列舉實例，筆者觀點為預(yù)查封房產(chǎn)不能啟動拍賣程序。最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）第十五條3、第十六條4、第十八條5等條款中規(guī)定了預(yù)查封，預(yù)查封是為了保全未來物權(quán)變動的請求權(quán)的實現(xiàn)。預(yù)查封的房產(chǎn)在實務(wù)中遇到較多的是在房產(chǎn)部門辦理了商品房買賣合同備案登記，但并未辦理過戶。商品房買賣合同登記備案實際上是房產(chǎn)部門出于行政管理的目的對商品房買賣合同的實行備案管理。由于合同備案僅僅是一種行政管理措施，不能產(chǎn)生物權(quán)登記的法律效力，因此，預(yù)查封措施實際上并非是對房產(chǎn)本身的查封，而只是對購房人在履行商品房買賣合同過程中可以取得的可供執(zhí)行的財產(chǎn)權(quán)益進行的保全措施。在物權(quán)變動請求未實現(xiàn)之前，涉案房屋仍歸屬于開發(fā)商所有，后期開發(fā)商與購房人是否會解約等問題存在不確定性。而在執(zhí)行程序中，人民法院所執(zhí)行的房屋權(quán)屬應(yīng)當是沒有爭議的被執(zhí)行人的財產(chǎn)，涉案房屋尚未登記在買受人名下前，法院可以采取預(yù)查封措施，無法直接處理，待權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下后，轉(zhuǎn)為正式查封，并可進行拍賣等實體處置。

基于上述分析，筆者認為預(yù)查封房產(chǎn)不能直接拍賣，須過戶登記至買受人名下后才可以啟動拍賣，過戶后抵押預(yù)告登記權(quán)利人具備抵押登記條件，享有抵押權(quán)，可就拍賣款項享有優(yōu)先受償權(quán)。

四、實務(wù)建議

在實務(wù)中，銀行作為抵押預(yù)告登記權(quán)利人，當出現(xiàn)抵押預(yù)告登記與預(yù)查封競存，且預(yù)查封房產(chǎn)被拍賣情形時，結(jié)合各地司法裁判慣例，擇優(yōu)采取相關(guān)措施：

（一）銀行主動起訴至法院，要求確認對抵押預(yù)告登記房屋享有抵押權(quán)。

（二）若當?shù)胤ㄔ好鞔_不支持的，在起訴時可不請求確認對抵押預(yù)告登記享有抵押權(quán)，但可嘗試在執(zhí)行程序中以抵押預(yù)告登記權(quán)利人身份申請參與分配。

（三）法院不同意申請參與分配的，以預(yù)查封房產(chǎn)不能拍賣為由提出執(zhí)行異議。

（四）在執(zhí)行房產(chǎn)期間，在開發(fā)商、借款人同意配合辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)的情況下，及時督促辦理，必要情況下，可利用執(zhí)行異議等方式為辦理產(chǎn)權(quán)過戶爭取時間。

（五）在授信或貸后管理過程中，針對風(fēng)險較大客戶，在業(yè)務(wù)允許情況下，考慮要求客戶授權(quán)代辦房證，防范后期客戶失聯(lián)或不配合辦房證。

作者姓名：張秀梅，出生日期：1988.04.07，性別：女，籍貫：山東省青島市 民族：漢，

學(xué)歷：研究生在讀 專業(yè)：法律碩士 研究方向：無

注釋：

最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）第十五條?下列房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預(yù)查封：（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋;（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋;（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。

第十六條 國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預(yù)查封登記。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計算。

第十八條?預(yù)查封的效力等同于正式查封。預(yù)查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預(yù)查封續(xù)封手續(xù)的，預(yù)查封的效力消滅。

（沈陽師范大學(xué)?遼寧?沈陽?110034）