通過私法的國家治理

摘要：以自治原則為核心構建起來的私法規范，不可能脫離國家政治的影響，私法自治必須在國家法律規定的范圍之內。我國民法典是國家立法機關通過法定程序創制的民事法律規范，是國家治理體系現代化的制度保障。民法典通過建構和保護兩大路徑，既推動改革和發展，又將“人”作為關懷的核心，與國家治理現代化的目標相契合。但在關注民法的政治內涵的同時，又不能不當抬升政治對私法的作用，應高度警惕公權力的濫用風險。

關鍵詞：私法自治;國家治理;法治與改革;政治內涵

中圖分類號：D923? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）05-0113-05

“‘法律的蒼穹不是獨立存在的，它建立在政治的柱石之上，沒有政治，法律的天空隨時可能坍塌。”① 法律是政治的規則，具體表現為，它表達著政治意志，調整著政治關系，規范著政治行為，維護著政治秩序，制約著政治發展。② 一直以來，我們對法律與政治關系、法律與國家治理關系的討論，更多關注公法領域，忽視了私法在國家治理中的作用。在部分人看來，由于私法調節的是平等主體之間的關系，權利義務在一個相對封閉的空間中流動，與外界的政治秩序保持著相當的疏離;也有人認為，私法的所謂“自治”權是來自于政治秩序的授權，是為了達到其一定目的而進行的私主體規制，所以私法會受到政治秩序的約束，政治秩序的實現也要受到私權利的影響。必須承認的是，私法規范以自治原則為核心而構建起來，不可能完全獨立于政治國家而存在。這些關于私法與國家關系的不同認識同樣集中地反映在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的編纂過程中——國家治理的相關要求能否影響民法規范，以怎樣的方式影響，使得民法典具備怎樣的政治內涵，成為立法者必須直面的問題。

一、歷史變遷：國家與私法關系的一般認識

自羅馬法以來，由于原理、原則、規則、概念等可以超越時空、地域、民族、國體、政體而存在，民法被看作具有永恒性和普適性的特征，“一切后來的法律都不能對它（羅馬法）做任何實質性的修改”③。民法一度被認為是一個與社會、經濟、文化相疏離的獨立自足世界，可以不受公共價值與國家政策的影響。同時，國家在民法中則一度被認為僅僅是定分止爭的消極角色，沒有也不應該具備超越私主體意志的利益關切。然而，這樣的觀點顯然是有缺陷的，是過于理想化的。

隨著時代的變化，現代化帶來公領域和私領域的不斷交織，公法和私法也逐漸不可分割、相互纏繞。在大陸法系，在德國的“第三者效力理論”、日本的“統治行為理論”看來，公法進入私領域都已是常態。而隨著民法的發展，“抽象的人”、“平等的人”開始被“具體的人”所取代④，而立法也越來越將公共福利作為價值目標。此外，不少經濟學方面的研究還揭示出自然主義市場觀念的謬誤：市場并不是完全自由的場所，而是多種社會力量共同作用的“人為機制”，各種生產要素的不完全自由才是市場經濟的核心。在20世紀后期，過去的“自治性民法”的觀點日漸式微，而“合作性”“中立性”的民法觀念開始被廣泛接受。這種新的民法觀念認為，民法和整個社會經濟體制是互相融合的，私法自治的領域事實上自始就充滿了各種國家強制，當事人的意思自由僅是在國家設定的高低不同的柵欄中流動而已。因此，立足于規范理念的公私二分可能僅剩下概念操作的意義，而純粹工具性的規則也被宣言性規范以及對特定目標的聲明所補充與調和⑤。

任意性規范與強制性規范是民法規范最基本的分類。無論是任意性規范還是強制性規范，都應適應不同社會領域的功能，體現特定群體的生活實際，反映真實的人際關系模式，是真實世界的記載和表達，這是其獲得正當性的前提。在論及私法自治時，人們往往會以任意性規范作為典型范例，而事實上，任意規范的“任意”，并不意味著脫離了政治環境的“任意”。本文所指的通過私法的國家治理，也并不意味著國家打著“公共利益”的旗號對私人領域加以干涉，而是指國家應當被私法所接納，并被視作建構和保護私領域的積極力量。

私法自治中的“自治”絕不是純粹地與政治無涉，而是必須被限制在國家法律規定的范圍之內。同時，隨著社會的發展，私法自治的領域也存在縮減勢頭，民事領域中人們的權利義務并不完全由私人的法律后果意志所決定，而是由私人法律后果意志與國家各級機關的規范意志共同決定。例如，在一些西方國家，私人間的房屋租賃合同價格并不由當事人自主決定，也不由市場來配置，而是由國家立足于保護弱者的原則來明確規定一個價格區間。因此，討論私法自治絕不能脫離“在國家法律規定的范圍內”這一前提。

二、實踐邏輯：當代中國的私法與國家治理

國家在私法關系的形成到消滅過程中，從來就不是旁觀者，只是在不同的時期，其強制的程度、目的和效果不盡相同而已⑥。現代私法不是自發形成的秩序規則，而是國家立法機關通過法定程序創制的法律規范，是國家治理體系和治理能力現代化的制度保障。結合《民法典》，國家主要通過建構和保護兩大方面來通過私法實現治理目標。

（一）建構：推動改革與發展

歷史上取得巨大成功的民法典幾乎都承載了“一個國族，一部法律”的政治使命，如通過統一法律助推民族國家的建立，實現自由、平等、人權的理念等。如今的《民法典》也同樣負有推動社會轉型與改革、穩定市場經濟制度與家庭秩序、護持民族法律情感、塑造法律信仰的重要使命。

1. 民法典與社會主義核心價值觀

立法是一種典型的政治活動，法典編纂更是此種政治活動的集中表現。法典必然是國家意志的體現，而國家作為政治實體影響甚至決定著立法的價值取向，法典必然是一個時期社會價值觀的法律表達。民法典覆蓋了幾乎全部私法領域，通過抽象系統的邏輯結構、法律術語將復雜紛繁的社會生活加以提煉，飽含時代價值。

一方面，民法的基本價值是通過明確主體平等、行為自由和私權神圣等原則，來確認私人對自身生活的自治權，最終實現個體的幸福。《民法典》總則編對意思自治等條款的規定正是體現了這一點。另一方面，《民法典》第1條立法目的就將“弘揚社會主義核心價值觀”明確寫入其中，《中共中央關于社會主義核心價值觀融入法治建設立法修法規劃》強調，“力爭經過5到10年時間，推動社會主義核心價值觀全面融入中國特色社會主義法律體系。”《民法典》從各個方面表達著社會主義核心價值觀，此次新納入法律的“綠色原則”就是典型。《民法典》第9條規定：“民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。”這是“文明”“和諧”價值觀的法律表達，是綠色發展理念在總則編中的具體呈現。其后，物權、合同、侵權各編中，又分別設計了相應的規則，如第286條關于業主行為的要求（“應當符合節約資源、保護生態環境的要求”），第326條關于用益物權人的義務性規定（“應當遵守法律有關保護和合理開發利用資源、保護生態環境的規定”），第619條關于出賣人義務的規定（“應當采取足以保護標的物且有利于節約資源、保護生態環境的包裝方式”）等。通過一般規定加具體規則的方式，《民法典》將綠色發展、環境保護納入制度體系，這是建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國的要求，適應可持續發展的重要體現。

2. 民法典與改革

歷史的經驗表明，“法典化是社會變革的工具，也是鞏固改革成果的工具。”⑦ 從世界各國民法典編纂的歷史來看，德國、法國、日本等大陸法系具有代表性的民法典，其頒布和施行均是在社會急劇變動時期，與改革之間存在著相互促進、相輔相成的關系。

從我國改革開放的經驗來看，民事立法是保障改革的重要工具。改革開放以后，同社會主義現代化建設的要求相適應，我國民事、經濟立法活動大規模展開，先后頒布了經濟合同法、涉外經濟合同法、繼承法等法律。1986年，民法通則的頒行適應了我國改革開放的實踐，并有力助推了改革開放的進程。黨的十四大明確將建立社會主義市場經濟體制確定為我國經濟體制改革的目標，這是對社會主義經濟關系發展規律的科學總結。為構建市場經濟法律保障，民事立法迅速展開，擔保法、公司法、城市房地產管理法、保險法、票據法、合伙企業法等市場經濟領域的法律一一頒行。1999年合同法對合同自由原則作出了規定。2007年物權法制定施行，適應了我國加入WTO的需要，對于保護公民私有財產，促進非公經濟發展有重要意義。在短短20多年的時間里，我國的民事立法發展速度驚人，這與改革的迅疾步伐是相適應的。改革開放以來，我國公民的財富顯著增加，民事行為更加豐富多元，這些都亟待民事立法進行認可與保護。在這一過程中，我國通過漸進立法的路徑，立足于改革開放的需要，立足于解決實際問題的需要，對民事立法進行了不斷補充和完善。但是，在漸進立法到了一個階段之后，其邊際效用已經不大，特別是因為法律之間的漏洞、矛盾，社會付出的成本反而會增加，因此，在此時期頒布民法典，可能更能加速體制的轉型，促進社會的發展⑧。我國的民法典編纂也正是在改革與法治發展到一定階段進行的，它承載著適應全面深化改革的要求，引領、助推、保障改革的神圣使命。

3. 民法典與法律信仰

伯爾曼在其著作《法律與宗教》中的一句話被廣泛引用：法律必須被信仰，否則將形同虛設。今天的中國討論法治信仰，與伯爾曼所言的信仰不同，因為他所論及的信仰是與西方宗教信仰緊密相關的，而這顯然不適用于我國。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰”。這里的信仰是指人們立足于對法律的理性認識和認可，產生一種對法律規則及其功能的確信心理，它體現為信賴法的正義性、信賴法的權威性、信賴法在調整社會生活方面的有效性，從而樹立起“法律至上”的信念。雖然法律信仰的培育需要多方面的因素起作用，但無論如何，法律信仰都必然以實在法作為其基本載體。

民法典被視為“社會生活的百科全書”“民事權利的宣言書”，它是與人們的現實生活聯系得最為緊密的法律，廣泛地覆蓋各類民事關系，涉及自然人、法人和非法人組織等各類民事主體，確認和保護民事主體的各種人身權利和財產權利，在經濟、文化、社會、生態文明等領域都發揮著基礎性功能。從這個角度來看，民法典因其內容的完備性、體系的完整性、調整范圍的寬泛性、價值的指導性等特點，能夠讓民事主體真實感受到法律權利的“獲得感”，提升對法律權威的認可度，進而推動全社會法治信仰的進一步強化。可以說，社會的法治信仰狀況很大程度上是通過民事主體對民事法律的信仰狀況表現出來的。民法典的規定和實施狀況，帶給社會公眾的除了法治信心，還包括綿延持久的法治尊嚴。

（二）保護：將“人”作為核心

1. 對私人權利的保障

民法典的編纂意味著國家治理能力達到了一定階段，代表著國家將國與民的命運相連，愿意容讓社會、呵護民事權利。民法典的權利法品質，滿足了人民對美好生活的需要，其集中表現為并且最終歸結為權利需求和權利確認⑨。2020年5月29日，習近平總書記在中央政治局第二十次集體學習時指出：民法典對堅持以人民為中心的發展思想、依法維護人民權益、推動我國人權事業發展，具有重大意義。這一論述，深刻揭示出《民法典》與以人民為中心的發展思想之間的高度契合。

作為社會生活的“法律百科”和市場經濟的基本法律，《民法典》堅持以人民為中心，詳細規定了民事主體在經濟社會生活領域的各項基本權利。《民法典》總則編對民事權利作出一般規定，各分編分別規定了民事主體的物權、債權、人格權、婚姻和家庭生活領域的身份權、繼承權、救濟權等。在每一類權利之下，《民法典》又進行了細化。例如，在“人格權”之下，規定了生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等;在健康權之下，又規定了自然人的身體完整和行動自由等。通過這樣的結構，《民法典》的權利體系及其保障制度得以搭建起來。

2. 對公權力的限制

公權力具有先天的擴張性和外向型品格。民法的內在治理機制，是通過民事法律行為—責任制度維持市民社會的秩序，限定政府權力不得隨便侵犯的范圍，保障民法能夠有力地抵御公權力不正當地進入和干預市民社會。但需要注意的是，公私法交織是《民法典》的突出特征，它并不單純是作為私主體的公民、法人或者非法人組織為民事行為的法律依據，也是行使公權力的主體從事相關國家治理活動的重要法律依據。正如習近平總書記所指出的：“各級政府要以保證民法典有效實施為重要抓手推進法治政府建設，把民法典作為行政決策、行政管理、行政監督的重要標尺，不得違背法律法規隨意作出減損公民、法人和其他組織合法權益或增加其義務的決定。”這一論斷充分表明，《民法典》不僅適用于私人領域，也有大量針對公權力機關行為的規范，在公權力領域也發揮著重要作用。

第一，民法典是劃定政府機關公權力邊界的法律依據。政府機關行政權力的邊界，可以從兩個主要方面進行把握，一方面是行政權與立法權、監察權、審判權、檢察權等其他公權力之間的關系及各自邊界，這些內容主要由立法法、監察法、人民法院組織法、人民檢察院組織法等公法加以規定;另一方面是國家與社會在調整主體行為時應恪守的界限。行政機關應當遵循職權法定，法律規定的由社會主體自主決定的事務、由市場調節的關系，行政權力應保持克制。這些內容在民法中也有大量體現，例如，政府機關不得對無須國家管控的事務設定行政許可，不得代替業主處分物業權益，不得對市場價格設定強制性價格標準，更不得以行政權力插手民事糾紛和經濟糾紛⑩等。第二，民法典對政府機關的部分行政行為提供明確依據。如《民法典》第212、213、218條和第223條規定了行政登記機構應當履行的職責;第34條規定的“因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處于無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施”;第1039條規定的“承擔行政職能的法定機構及其工作人員對于履行職責過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應當予以保密，不得泄露或者向他人非法提供”，明確將行政機關在行使行政權時對公民隱私權的保護作為法定要求。第三，民法典禁止政府機關的行政行為對民事權利可能產生的不法侵害。基于依法行政的要求，政府機關的行政行為不僅不得侵害公民、法人或者其他組織在行政法上的權利（行政權利），同樣也不得侵害民事主體在民法上的權利（民事權利）。如果行政機關的行政行為不法侵害了民事主體的民事權利，如違法處分當事人的產權、違法限制公民的婚姻自主權等，民事主體就可以行政相對人的身份申請行政復議或提起行政訴訟。例如，第327條規定，因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權獲得相應補償。第四，民法典為民事主體從事民事活動設定了行政法義務。例如第86條規定：“營利法人從事經營活動，應當遵守商業道德，維護交易安全，接受政府和社會的監督，承擔社會責任。”第五，民法典和行政法的有效銜接是落實好民法典的重要方面。《民法典》規定了部分行政法規范，但畢竟不是完整系統的制度規定，需要行政法進行回應和填充，在法律、行政法規、規章中進一步細化，做好相應的清理、修改工作。

三、法律調適：私法自治與國家治理的互動

私法與國家之間的關系不是靜止單一的，而是動態多元的;不是相互隔絕的，而是彼此交織的;不是非此即彼的，而是合作共進的。雖然在歷史上，傳統私法曾一度對國家采取排斥態度，但在現代，這樣的排斥已然喪失了現實可能性，因為私法是不可能純粹獨立于國家的，也不可能與社會價值無涉，更不可能只活動于自身領域而與國家治理隔絕。現實是，現代私法必定飽含深刻的國家治理內涵，承擔著矯正正義的職責，并承載著一定的社會價值和政治理想。但同時，承認國家或者政治對法律的重要影響，絕不意味著不當抬升、過于夸大政治對私法的作用，甚至武斷地認為私法完全被政治左右。個人的充分全面發展，必然要仰賴于自治空間的構筑，而政治所訴諸的一貫工具，即強制手段，其與自治之間的矛盾不可避免。現實表明，國家介入私法領域，也往往伴隨著權力被誤用或濫用的風險，國家的法律技術手段包括批準、特許、許可等，如果相關權力被不當擴張，自由就必然成為犧牲品。因此，私法仍應當在很大程度上保持其自治品格，一方面，不能因噎廢食，因公權濫用風險而徑直否定國家對私人社會的功能;另一方面，不能忽視公權的運行成本和濫用風險，不能動輒要求政府介入個人生活。

（一）審慎把握相關法律概念

私法自治中的國家管制體現了國家意志對市民社會生活的干預，此種干預需要基于正當理由，而這樣的理由需要法律實施主體進行審慎把握。例如，如何把握被一些學者奉為“制約私法自治的最高原則”的公序良俗原則。公序良俗原則從道德倫理層面對民事主體作出要求，要求民事主體在享有自治、自由的同時“遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德”，該原則被規定在《民法典》總則中。不同于法律規定的明確性和具體性，對該原則所涉及的“公共秩序”“善良風俗”等相關概念非常抽象，對其的認識難以形成統一標準。應當審慎把握相關法律概念，以免因認識上的分歧而導致適用方面的爭議。因為一方面，倡導私法自治理念是促進市場經濟發展、張揚個人自由的迫切需要，但另一方面，過于強調倫理性原則不僅可能傷害法的安定性，而且還可能滋長公權力對私法自治的不當干預。這就需要發揮法律解釋的作用，結合我國實際，對違反公序良俗的行為不斷類型化，將抽象的法律概念細化為具體的行為類型，給法律實施提供可操作性和現實性更強的指引。

（二）重視程序正義

現代程序是一種為了限制恣意，通過角色分派與交涉而進行的，具有高度職業自治的理性選擇的活動過程，而私法是最能體現程序正義的領域之一。雖然私法也關注結果正義，這在顯失公平、情勢變更等制度中有集中體現，但此較為少見且被要求謹慎為之，相較于結果正義，程序正義被置于更優越的地位{11}。私法經由對程序的規定來保障自由，其典型表現為，私法所規范的只包括私主體行動的方式、工具或手段，但沒有預設其必須達到某種結果，所以每個主體是可以依照自己的意愿來確定并達到其個人目的的。在民事領域，程序規范并非民事訴訟法的專利，實際上民事訴訟法與民法都肩負著設置某些程序規范的重任。例如，實體法對民事主體行為能力的規定是為了確保從事法律行為的行為人具有最低限度的識別與判斷能力，其僅涉及從事民事法律行為的主體，而與行為的具體內容無關。再例如，在意思表示真實的要件方面，民法對民事主體的欺詐、脅迫等行為作出禁止性規定，但并不給行為內容是否良善或正當給出判斷標準，對行為人最終能否實現其個人目的也在所不問，僅僅是確保意思表示的真實，通過程序來保障法律行為上的自由。民法典對形式的關注，實質上反映了國家對私人領域干預的一種克制。當然，因《民法典》新增加的內容，產生了一些新的程序問題，需要對民事訴訟法相關內容進行修改，以對接新規定。

（三）保持民事法律的適度開放

法律本身具有安定性，它必須是一種特定時間段內保持相對靜態、可預見、可信賴的規范，它固然要適應社會的變革與發展，但法律的更新是一種更為平滑、遲緩、安靜的，往往在經過不斷試探、調整、實驗、反饋之后才會正式發揮廣泛、普遍、強制的效力，因此它也不可避免地面臨著滯后性的問題。民事法律關系在各類法律關系中最活躍、變化最頻繁，因而法律的滯后性也更為凸顯。這就一方面要求立法者在進行立法時不僅需要充分地從中國本土社會中汲取養分，也需要保持一定的開放性和前瞻性，使制定的法律不至于剛公布就遠落后于社會生活，同時還需要不斷地創新自身的立法技術，在立法的過程中使所立之法保持足夠的彈性空間和伸縮余地，從而能夠更好地滿足社會變動和發展的要求。另一方面，要不斷提升法律解釋能力，對《民法典》進行全面充分理解，并將社會變遷產生的新要求納入對法律的適用之中。

注釋：

① [美]萊斯利·里普森：《政治學的重大問題——政治學導論》，劉曉等譯，華夏出版社2001年版，第201頁。

② 卓澤淵：《論法政治學的創立》，《現代法學》2005年第1期。

③ 謝鴻飛：《民法典與特別民法關系的建構》，《中國社會科學》2013年第2期。

④ [日]星野英一：《現代民法基本問題》，段匡、楊永莊譯，上海三聯書店2012年版，第437頁。

⑤ 許可：《民法與國家關系的再造》，《法商研究》2015年第1期。

⑥ 蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，《中國政法大學出版社2002年版，第3—4頁。

⑦ 王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，《中國法學》2015年第2期。

⑧ 蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2002年版，第8—11頁。

⑨ 張文顯：《中國民法典的歷史方位和時代精神》，《經貿法律評論》2018年第1期。

⑩ 胡建淼：《民法典是政府機關依法行政的法律依據》，《學習時報》2020年6月24日。

{11} 易軍：《私人自治與私法品性》，《法學研究》2012年第3期。

作者簡介：林珊珊，中共中央黨校（國家行政學院）報刊社編輯，中共中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部博士研究生，北京，100091。

（責任編輯? 李? 濤）