案例規(guī)則援引制度研究

摘要：案例規(guī)則具有指導(dǎo)性與效力的雙重屬性，其生成包括規(guī)則先引、規(guī)則歧義消除、規(guī)則沖突消除、規(guī)則缺漏彌補(bǔ)四種方式。判斷案例指導(dǎo)性價值的評判方法是利益衡量方法。案例規(guī)則援引的原則包括案例意識規(guī)則、效力優(yōu)先規(guī)則、懷疑性援引規(guī)則、背反說理報告規(guī)則以及先裁決規(guī)則，援引的方法是對照法，援引的格式是增加“裁判摘要”。

關(guān)鍵詞：案例規(guī)則援引;指導(dǎo)性案例;案例指導(dǎo)制度

中圖分類號：D926.2 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）05-0060-04

法律漏洞在任何一個法治國家都在所難免。其原因一方面在于因立法技術(shù)和立法智慧的局限性產(chǎn)生的立法的模糊性和不周延性，另一方面也在于因社會的不斷發(fā)展，新生事物、新的社會關(guān)系不斷涌現(xiàn)，從而導(dǎo)致的立法的滯后性。根據(jù)“法官不得拒絕裁判”規(guī)則之制約，法官在疑難案件、新類型案件的法律適用過程中，當(dāng)面對法律漏洞或法律沖突時，不能坐等法律的更改或修補(bǔ)，必須及時對糾紛進(jìn)行裁判，從而平衡和恢復(fù)動蕩的社會關(guān)系和社會秩序。在這個意義上，法官必須依據(jù)法律的意旨、原則與精神，根據(jù)公平正義原則、法官良知及司法經(jīng)驗，平衡當(dāng)事人及國家、社會各方利益，發(fā)揮主觀能動性，扮演事實上的立法者角色，修正和消除現(xiàn)有法律的漏洞和沖突，創(chuàng)制新的“法律規(guī)則”，以彌補(bǔ)裁判規(guī)則的缺漏。況且，“司法的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律。”[1]而第一個在辦理疑難案件、新類型案件中的法官創(chuàng)制的新的“法律規(guī)則”，筆者稱之為“案例規(guī)則”。

一、案例規(guī)則的雙重屬性：指導(dǎo)性與效力屬性

案例的指導(dǎo)性，是指案例本身自有的有指導(dǎo)意義的影響力的價值。任何一個裁判案例，都必然蘊含著法官對一些重要的法的價值的判斷，具有一定的示范性，但“只有那些具有憲法意義或者在某一法律領(lǐng)域具有開創(chuàng)作用的判決，才是真正意義上的‘判例”[2]5。也就是說，只有那些對法律漏洞具有彌補(bǔ)作用、對法律沖突具有消除作用，并創(chuàng)制了具有探索性、前瞻性特點的新的裁判規(guī)則，才具有指導(dǎo)性案例作用的意義和價值。可見，案例的指導(dǎo)性在于自身蘊含的指導(dǎo)價值，而不是來源于權(quán)威機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。“遵循先例是法治的普遍要求，但先例不應(yīng)該由法院欽定。因為先例的效力主要不是靠命令產(chǎn)生，而是來自于它的合理性和說服力。”[3]因此，案例本身的指導(dǎo)性，是案例規(guī)則生成的基礎(chǔ)屬性和內(nèi)在屬性。

案例的效力（指具有類案指導(dǎo)作用方面的效力），則是指案例經(jīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)確認(rèn)后被賦予的一定時間和空間范圍內(nèi)，司法者處理類案時所必須遵循的拘束力。這正如賦予法律的效力一樣，賦予案例指導(dǎo)適用的效力，同樣是一種權(quán)威機(jī)構(gòu)的“立法”活動，只不過目前在判例法國家和成文法國家立法的權(quán)限不同而已。判例法國家遵循先例效力是一種實實在在的立法，成文法國家比如我國則是一種“準(zhǔn)立法”活動。可見，案例的效力是案例規(guī)則生成的必要條件和外在屬性。所以，案例的指導(dǎo)性與案例的效力并不是同一個概念。案例的指導(dǎo)性偏重于案例本身自有的有指導(dǎo)意義的影響力的價值，而案例的效力則偏重于案例指導(dǎo)適用的權(quán)威性、拘束力。因此，案例的指導(dǎo)性與效力屬性二者只有相輔相成，才能構(gòu)成一個權(quán)威的、有效力的案例規(guī)則。那種將指導(dǎo)性案例定義為，“是指經(jīng)過有關(guān)程序?qū)徍耍⒔?jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)確認(rèn)的對今后的案件處理能產(chǎn)生一定指導(dǎo)意義的案例，經(jīng)正式渠道公開發(fā)布后，對今后其他法官處理同類案件具有一定的指導(dǎo)作用”[4]并不準(zhǔn)確。它偏重的只是案例指導(dǎo)的效力，而不是案例本身的指導(dǎo)價值。考察案例的指導(dǎo)性，則更應(yīng)該立足于案例本身自有的有指導(dǎo)意義的影響力的價值考量。

二、案例規(guī)則的生成：指導(dǎo)性方面的考量

基于案例本身的指導(dǎo)價值考量，指導(dǎo)性案例規(guī)則在具體的司法實踐中主要有以下四種生成方式：

（一）規(guī)則先引

在成文法國家新的法律法規(guī)的頒布，必定會確定一些新的法律規(guī)則。為了檢驗新的法律規(guī)則的適用效果，這些規(guī)則在司法實踐中的第一次適用尤其會引起立法者、司法者、法學(xué)研究者等社會各界的關(guān)注。因此，第一次適用新規(guī)則裁斷的案件，對今后相同或類似案件的處理，具有不可質(zhì)疑的指導(dǎo)作用。當(dāng)然，這里的指導(dǎo)作用僅是指案例本身自有的指導(dǎo)價值，而不是指經(jīng)過權(quán)威機(jī)構(gòu)確認(rèn)為指導(dǎo)案例后具有指導(dǎo)案例效力的指導(dǎo)作用。但是，在司法實踐中第一次適用新規(guī)則裁斷的案例，一般都會對新規(guī)則效力適用條件、范圍等作進(jìn)一步釋明。因此，規(guī)則第一次先引一般也會生成指導(dǎo)性案例規(guī)則。

（二）規(guī)則歧義消除

為了保持法律適用一定的彈性，立法者一般會對有些法律規(guī)則進(jìn)行立法技術(shù)的處理而作原則性的規(guī)定，同時，由于法律語言本身具有的不可避免的模糊性，這導(dǎo)致不同的人會對同樣的法律規(guī)則作不同的理解。因此，基于法律規(guī)則的原則性、法律語言的模糊性導(dǎo)致的不確定性，法律規(guī)則歧義在所難免。在具體的案件中，法官如果能夠準(zhǔn)確理解和把握法律原則性規(guī)定背后的法理，并能夠正確消除法律條文語言的模糊性，而對法律規(guī)則作出正確的理解，其制作的裁判案例，也可生成指導(dǎo)性案例規(guī)則。

（三）規(guī)則沖突消除

立法主體的多元化、新舊法適用的磨合期、上位法下位法立法角度不同、法條構(gòu)成要件彼此重合造成的法條競合等多種原因的存在，使得同一案件事實有可能會被多數(shù)法條指涉，這在法律規(guī)則關(guān)系上可稱為規(guī)則沖突現(xiàn)象。法律規(guī)則沖突導(dǎo)致同一案件可以適用不同的法律規(guī)則裁決，而裁決結(jié)果卻可能不同甚至大相徑庭。符合正義的最佳的裁決只能是唯一的，這就需要法官在辦理具體案件的過程中根據(jù)案情考量各方利益后權(quán)衡取舍，對沖突的不同規(guī)則權(quán)衡取舍，從而選擇最合適的那一條法律規(guī)則。法官在消除規(guī)則沖突后所形成的最佳的裁決案例，即可以形成案例裁決規(guī)則。

（四）規(guī)則缺漏彌補(bǔ)

規(guī)則缺漏，是指在“法律計劃的不圓滿性”條件下，法律又不能保持沉默而讓法官拒絕裁判，導(dǎo)致一些沒有納入“法律計劃”內(nèi)的案件處于無法可依或法條無能的法律規(guī)則缺漏窘境[5]。可見，規(guī)則缺漏就是真正的無法可依。法律在形式上是以法律概念為單位，體現(xiàn)為一整套體系化的行為規(guī)則，它似乎是立法者先驗理性的產(chǎn)物。但實際上，法律不過是立法者對一定的歷史時期和一定的社會中長期的法律實踐，特別是司法實踐經(jīng)驗所進(jìn)行的理性的抽象和概括。法律因此是穩(wěn)定的、實踐性的。但是司法實踐面對的卻是紛繁復(fù)雜、不斷發(fā)展的活生生的社會關(guān)系，法律的穩(wěn)定性、實踐性必然會使司法實踐中無法可依現(xiàn)象在所難免。這就需要法官“造法”進(jìn)行規(guī)則缺漏彌補(bǔ)，從而賦予司法裁判法律適用的大前提。法官運用智慧“續(xù)造”法律而形成的裁決，無疑會形成新的案例規(guī)則。它為法律隨著社會生活的發(fā)展而發(fā)展奠定了先驗性的基礎(chǔ)和前提。

三、案例規(guī)則的價值評判：利益衡量的方法

那么，案例規(guī)則的先例性、指導(dǎo)性的評價標(biāo)準(zhǔn)是什么？筆者認(rèn)為，首先只有“正確的裁判”才能生成有先例性、指導(dǎo)性的案例規(guī)則。統(tǒng)一的觀點認(rèn)為，“正確的裁判”是指事實認(rèn)定客觀真實、法律適用準(zhǔn)確無誤、審判程序嚴(yán)格依法而作出的裁判。理論上這樣定義裁判的正確性是不會錯的，但客觀的實踐卻是，裁判案件在事實認(rèn)定上往往不能窺視案件客觀真實的全貌，只能是一些證據(jù)反映的事實痕跡，達(dá)到客觀真實只能是美好的幻想和假設(shè);在法律適用上，特別是法官在遇到法律漏洞或者法律沖突時，如何適用法律往往是捉襟見肘、莫衷一是;剩下的也只有程序是唯一的可以客觀衡量的條件。可見，要尋求一個答案唯一的正確的裁判并非易事。因此，我們就要找尋一個衡量裁判正確性的方法，以盡可能地減少裁判的失誤給當(dāng)事人和社會帶來的負(fù)面影響。

在眾多的衡量裁判正確性的方法中，筆者比較贊同利益衡量方法。因為，法律的核心在于對利益的調(diào)整。龐德認(rèn)為，法律的作用和義務(wù)在于承認(rèn)、確定、實現(xiàn)和保障利益，或者說以最小限度的阻礙和浪費來盡可能滿足各種相互沖突的利益;而耶林則認(rèn)為，權(quán)利就是法律所承認(rèn)和保障的利益[6]。因此，在訴訟程序中，對裁判背后各種利益的權(quán)衡比較是實現(xiàn)法律目的的基本方法[7]。法官在疑難案件裁判過程中，也只有對所涉各種利益進(jìn)行權(quán)衡比較，才能正確地認(rèn)定案件事實，準(zhǔn)確地理解法律的原則、精神和目的，從而作出正確的裁判。但是，訴訟案件中體現(xiàn)的利益往往是多元的，其中有需要摒棄的部分，有需要兼顧的部分，也有需要優(yōu)先考慮的部分。法官在處理糾紛的過程中，必須正確把握社會主體之間的利益沖突，進(jìn)而從法律理念、法律價值、法律原則、政策導(dǎo)向等角度出發(fā)，認(rèn)真進(jìn)行價值判斷，正確適用推理方法，綜合考量訴訟各方利益關(guān)系，從利于弱者維護(hù)、社會發(fā)展、大局穩(wěn)定等正義價值目標(biāo)的實現(xiàn)方面，針對不同情況、不同對象采取不同的針對性措施，從而實現(xiàn)最佳的利益衡平效果，最大限度地實現(xiàn)社會公平正義。只有這樣，法官才能在疑難案件的處理上作出正確的裁判，從而創(chuàng)制實現(xiàn)了法律價值、目的的裁判規(guī)則。

四、案例規(guī)則的另案援引：原則、方法與格式

（一）援引的原則

1.案例意識規(guī)則

在我國成文法司法語境下，案例意識規(guī)則包括兩個方面的內(nèi)容：一是法官在處理疑難案件時，除了首先要考慮法律條文的規(guī)定外，還應(yīng)同時想到有無案例可供援引參考。自己擬定的處理方案與其他已經(jīng)形成的案例是否一致，是否有充分的裁判理由支撐。這正如著名法學(xué)家盧埃林曾經(jīng)指出的那樣，法官援引案例裁判案件“不僅可以讓懶惰的法官從勤奮的法官那里受益，而且天資不聰穎的法官也可以從聰明的法官那里受益。”[2]7二是當(dāng)存在法律漏洞或法律沖突，且沒有可供援引的參考案例時，應(yīng)當(dāng)運用法官智慧“續(xù)造”法律，填補(bǔ)漏洞、消除沖突，找尋切實可行的規(guī)則和辦法，并將其上升到理性的高度創(chuàng)制裁判規(guī)則，為其他相同或者類似的案例提供指引，為法的進(jìn)一步發(fā)展和完善盡一份法官應(yīng)盡的責(zé)任。

2.效力優(yōu)先規(guī)則

一般來說，在成文法國家，案例規(guī)則的效力應(yīng)該沒有高低先后之分。這是因為成文法國家的法官辦案遵循的是成文法的法條規(guī)定，而不是已經(jīng)形成的案例。“只服從法律，而不服從案例”，這是法官辦案應(yīng)遵循的基本原則。但是，由于我國實行的是“兩審終審”制，按照上下級法院之間在業(yè)務(wù)上的審判監(jiān)督指導(dǎo)關(guān)系，上級法院實際上有權(quán)改變下級法院的裁判觀點，因此實際上形成了上下級法院之間案例規(guī)則的效力優(yōu)先位階關(guān)系。同時，按照我國的案例指導(dǎo)制度，下級法院也應(yīng)當(dāng)遵循上級法院的裁判觀點。最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第一條、第七條規(guī)定，指導(dǎo)性案例由最高人民法院發(fā)布，對最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。由此可見，只有下級法院的裁判觀點得到最高人民法院的肯定后，才能生成指導(dǎo)性案例觀點。我國的案例指導(dǎo)制度實際上也就隱含了“下級法院應(yīng)當(dāng)遵循上級法院裁判觀點、上級法院案例規(guī)則效力優(yōu)先于下級法院案例規(guī)則”的理念。所以，法官在援引案例規(guī)則裁判案件時，首先應(yīng)該援引最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，在沒有此指導(dǎo)性案例時，即應(yīng)當(dāng)按照由高至低的原則優(yōu)先援引上級法院的裁判案例。

3.懷疑性援引規(guī)則

法官在援引案例裁判案件時，要用懷疑的眼光審視其可能要援引的案例，而不能人云亦云機(jī)械性“抄襲式”援引，從而甘愿墮落為盧埃林所說的懶惰的法官和天資不聰穎的法官。我國畢竟不是“判例法”國家，在成文法語境下首先應(yīng)服從法律應(yīng)是法官首要的責(zé)任。特別是自己的擬裁判觀點與先案例裁判觀點不一致時，更應(yīng)該從立法的意旨、原則、精神、目的等方面進(jìn)行深入思考，并有效利用利益衡量的方法，權(quán)衡當(dāng)事人及社會各方利益正確進(jìn)行價值判斷，力求找尋法律的真義，以作出正確的裁判。同時，這也是法律發(fā)展的要求。法官只有勤于思考敢于挑戰(zhàn)權(quán)威，創(chuàng)制符合法律真義的新的裁判規(guī)則，才能有力推進(jìn)法律的發(fā)展和進(jìn)步。所以，法官要用懷疑的眼光審視、援引先案例規(guī)則，如果對自己的裁判觀點可以形成內(nèi)心確信，就要敢于大膽下判。

4.背反說理報告規(guī)則

法官懷疑性援引先案例規(guī)則，不可避免地就要遇到背離先案例規(guī)則裁判的情況。這時，可以借鑒德國的“背離報告制度”，法官除了要在裁判文書中充分說明自己的裁判觀點的理由外，還要在撰寫的“背離報告書”中充分說明自己背離先案例規(guī)則裁判的理由，同時，要向本院審判委員會和上級法院報告，并將裁判文書及背離理由報同級人民法檢察院備案。這主要是貫徹落實“兩審終審制”上級法院對下級法院在業(yè)務(wù)上監(jiān)督指導(dǎo)的要求，也是為了檢察院落實法律監(jiān)督履行監(jiān)督職責(zé)的需要。上級法院如果認(rèn)為下級法院背離理由不對，可以行使審判監(jiān)督職責(zé)在二審或者是再審程序中予以改正，而不能指令下級法院在一審程序中直接修改裁判觀點。如果認(rèn)為背離理論充分合理，則應(yīng)層級上報直至作出生效先案例規(guī)則級別的法院。指導(dǎo)性案例則應(yīng)上報最高人民法院。對人民檢察院來說，則可以視具體情況行使法律監(jiān)督職責(zé)予以抗訴修正自己認(rèn)為背離理由錯誤的裁判[4]。

5.先裁決規(guī)則

當(dāng)下級法院對一些疑難案件確實無法審理裁判，或者對一些重大的批量性案件確實要背離上級法院生效的先案例規(guī)則裁判時，可以報請上級法院提審，進(jìn)行示范性審理以形成先案例規(guī)則，給類案以裁判指引。這可以等同于示范性訴訟，或者是示范性裁決[8]。但是，這樣容易擾亂審級秩序、增加上級法院工作量、削弱下級法官的工作責(zé)任心而養(yǎng)成怠于鉆研思考的懶惰習(xí)性。因此，筆者建議對先裁決規(guī)則應(yīng)當(dāng)限制使用，除非迫不得已下級法院方可報請上級法院提審，而且上級法院應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)行使提審權(quán)，并嚴(yán)格限制提審案件的數(shù)量和范圍。

（二）援引的方法

案例指導(dǎo)的核心法理基礎(chǔ)就在于“類似的案件應(yīng)當(dāng)?shù)玫筋愃频奶幚怼保簿褪恰巴竿小薄５牵缡郎蠜]有兩片完全相同的樹葉一樣，也沒有兩個完全相同的案件。那么，兩個案件要類似到何種程度，才能達(dá)到需要“同判”的標(biāo)準(zhǔn)？又該如何識別“同案”？對此可以借鑒英美法系的先例制度。對于英美法系的國家來說，其中最重要的就是先例制度。一份判決中包含著兩部分，即“判決理由”和“附帶意見”，其中發(fā)揮著先例的約束力作用的只有判決理由，而判決理由則是指對該判決具有決定性意義的重要事實和適用于該事實的法律規(guī)則[9]。判決理由并不總是有明確的表述的，有時候會寓于判決的字里行間。因此，識別判決理由就成為判例法制度中司法操作的重中之重，也是關(guān)鍵一環(huán)。

判決理由的識別在英美法學(xué)界有兩種不同理論，一種是“事實識別說”，其認(rèn)為判別是否是先例最關(guān)鍵的就是發(fā)現(xiàn)事實，即先例中的關(guān)鍵性事實是否和本案的關(guān)鍵性事實相同或相似，該關(guān)鍵性事實又被稱為必要事實或?qū)嵸|(zhì)性事實。如果實質(zhì)性事實相同或相似，就認(rèn)定為需要適用先例。另一種是“規(guī)則識別說”，其認(rèn)為判別的關(guān)鍵是發(fā)現(xiàn)先例中確立的一般規(guī)則是否能夠適用本案。雖然有上述兩種不同的理論，但是實踐操作中，判例法法官們也都是兩種理論并用，因為在法官判決的過程中必然會擁有前理解，而前理解必然會影響法官對案件的判斷。因此在實際上，事實和規(guī)則是相互影響、相輔相成的。對于案例規(guī)則援引的方法我國也可以借鑒如上方法。

筆者認(rèn)為，首先，同案應(yīng)當(dāng)是案件事實“相同”的案件，而且案件事實主要的基本特征應(yīng)當(dāng)相同，而不該拘泥于細(xì)枝末節(jié)的區(qū)別，即構(gòu)成法律事實的關(guān)鍵因素或者法律行為的構(gòu)成要件要相同。其次，還要看指導(dǎo)性案例所確立的規(guī)則能否適用于本案，適用后有什么效果，能不能很好地平衡各方利益關(guān)系或者達(dá)到罪行相適應(yīng)等等。

由此可見，判斷同案的方法，最直接和契合的方法應(yīng)當(dāng)是對照法。因為，案例指導(dǎo)就是一個反復(fù)說理、充分對比的過程。也只有通過反復(fù)的比較，才能準(zhǔn)確判斷先案例與本案例事實相同或相類似的程度以及規(guī)則適用的價值層次。“普通法法官所必須具有的技能當(dāng)中包括了這樣一種能力，即他們要有能力從那些指導(dǎo)他們的先例中推導(dǎo)出能夠被適用于新案件的具有普遍意義的規(guī)則。”[10]

（三）援引的格式

法官在援引先案例規(guī)則處理案件時，應(yīng)當(dāng)作為裁判說理的理由，而不能直接作為裁判依據(jù)。這是因為我國實行的是成文法，必須遵循成文法的裁判規(guī)則，應(yīng)當(dāng)堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則，依據(jù)成文的法律條文規(guī)定作為裁判依據(jù)。這樣可以在裁判說理部分（本院認(rèn)為部分）引用表述：“對本案遇到的……問題，某法院（一般指上級法院，但也可指同級法院，甚至本院）曾經(jīng)在某某案中以……觀點明確處理過。對此裁判觀點，本院予以認(rèn)同。”并采取腳注的方式，注明援引的案例的案號、發(fā)布主體等。

為了便于案例規(guī)則援引制度的落實，便于發(fā)現(xiàn)、篩選、推薦新的具有創(chuàng)造性的案例規(guī)則，便于法官對先案例規(guī)則的援引，筆者建議，對裁判文書可以按照最高院《公報》案例的形式，統(tǒng)一實行增加“裁判摘要”內(nèi)容的格式改革。裁判摘要只有短短幾行字，卻攫取了該案的精華部分，可以說是案件的靈魂。要求法官必須撰寫“裁判摘要”，可以鍛煉法官的歸納和推理能力，并同時提高法官分析問題的能力。

參考文獻(xiàn)：

[1]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.北京：商務(wù)印書館，2002：78.

[2]吳越.案例指導(dǎo)的認(rèn)識誤區(qū)與生成途徑[C]//《審判研究》編輯委員會.審判研究：2009年第3輯.北京：法律出版社，2009.

[3]張千帆.先例與理性——也為中國的司法判例制度辯護(hù)[J].河南社會科學(xué)，2004（8）.

[4]盧云云，周白.案例指導(dǎo)的法律推理路徑[EB/OL].中國法院網(wǎng).

http：//www.chinacourt.org/html/article/200602/ 15/1953 17.shtml.

[5]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：14.

[6]沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社， 1992：291.

[7]劉善春，劉德敏.行政審判中的規(guī)則闡明問題研究[J].政法論壇，2006（5）.

[8]楊瑞.示范訴訟制度探析——兼論我國代表人訴訟制度之完善[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007（5）.

[9]李其瑞，宋海彬，柯嵐.比較法導(dǎo)論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008：122.

[10]弗里德利希·馮·哈耶克.法律、立法與自由[M].鄧正來，張守東，李靜冰，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：133.

作者簡介：仇坤（1996—），男，漢族，江蘇徐州人，單位為吉首大學(xué)，研究方向為刑事法。

（責(zé)任編輯：馬雙）