商標反向混淆理論問題研究

摘要：商標反向混淆理論雖肇始和確立于美國，但圍繞商標反向混淆理論的研究也逐漸在國內開展起來。部分學者認為“混淆可能性”的判斷為法律問題而非事實問題，判決結果有違行權懈怠的衡平原則，依據反向混淆理論的過度保護不符合商標法上授予商標權之意旨。也有學者認為，商標反向混淆是遵循商標注冊制的內在要求和保障消費者權益的基本需要，有利于規(guī)制市場不正當競爭行為。從目前的立法情況來看，我國并未對“反向混淆”有任何明確和直接的法律規(guī)定。在司法實踐中，是否構成反向混淆和是否侵權在司法適用上的觀點仍不明朗。通過對商標侵權判斷的“混淆可能性”規(guī)則的合理解釋，足以有效規(guī)制反向混淆現象，無需另行修訂《商標法》或構建反向混淆規(guī)則。

關鍵詞：反向混淆;混淆可能性;解釋論

中圖分類號：D923.43 ? ?文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）05-0071-03

一、商標反向混淆理論概況

“商標是經營者用來區(qū)別于他人所提供的商品或服務的標志，其基本功能是區(qū)別功能。”[1]保護商標的根本目的在于保護其基本的區(qū)別功能不被冒犯。因而，判斷商標混淆的根本標準即在于判定商標使用者的行為是否導致消費者混淆。從這個角度來說，無論是正向混淆還是反向混淆，無論是直接混淆抑或間接混淆，只要符合這一標準，均屬于商標混淆，均有可能屬于商標侵權。

但與其他類型的商標混淆，尤其是與正向混淆相比，混淆的方向性是極為特殊的一個要點。就傳統(tǒng)的正向混淆而言，往往是作為原告的商標權人有著商譽的巨大優(yōu)勢和更為強大的市場影響力，因被告使用的商標與原告的商標相似或相同，使消費者誤認為被告的商品或服務來源于原告或與原告存在某種商業(yè)關聯。而在反向混淆中，原告即在先商標權人（在先商標使用人）的商標知名度乃至其市場影響力通常遠遠不及被告即在后商標使用人，但因被告使用了與原告類似或相仿的商標，導致的結果卻是消費者誤以為原告自有商標下的產品來源于被告或與被告存在某種商業(yè)關聯，混淆的認知方向恰恰相反。

二、商標反向混淆理論的國內爭議

商標反向混淆理論雖肇始和確立于美國，但其后在中國發(fā)生了多起影響很大的商標反向混淆案件，如“iPad商標案”“新百倫案”①等，其判決在國內外均引起了巨大反響，此后，圍繞商標反向混淆理論的研究也逐漸在國內開展起來。

（一）商標反向混淆規(guī)則遭受的理論批判

雖然反向混淆理論在商標法領域越來越為人們所關注和認可，但仍有眾多學者和實務界人士表示其并無存在之必要。

1.“混淆可能性”的判斷為法律問題而非事實問題

“將混淆可能性看作法律問題，就能很好地解釋一些關于侵權判斷的疑問。在原告擁有受保護商標的情況下，被告使用了相同或近似的標識，是否具有混淆可能性是法律的一種擬制，而非完全的事實。”[2]因此，到底是構成了正向混淆還是反向混淆，在通過了混淆可能性這一標準的考核之后，并無細分的需要。因為無論事實問題上的混淆是正向的還是反向的，只要法律問題上達到“混淆可能性”，即達到法律擬制的混淆標準，即可做出侵權與否的判斷。

2.判決結果有違行權懈怠的衡平原則

“在后使用商標之所以能夠達到高度知名狀態(tài)，基本上都是商標在先使用者放水養(yǎng)魚再企圖殺魚的結果。從商標在先使用者的角度看，商標反向混淆的形成，往往是其懈怠行使權利的結果。”[3]依據反向混淆理論，判決在后商標使用人構成侵權并賠償所謂的高額損失，看似保護了在先商標使用人，實則是為懶人撐腰，對積極行權創(chuàng)造商標價值的在后商標使用人極為不公，更與在先商標的知名度和價值相嚴重背離。

3.依據反向混淆理論的過度保護不符合商標法上授予商標權之意旨

“商標法授予商標權的目的在于激勵商標注冊申請和使用，而商標反向混淆制度可讓商標在先使用者借助禁令救濟斬殺在后使用者，很難體現商標制度的激勵價值。”[4]在商標反向混淆案件中，在先商標使用人，即原告往往市場勢力羸弱，商標知名度不高，甚至偏安一隅，無力實現商標價值和促進產業(yè)發(fā)展。而在后商標使用人即被告通常實力強大，從市場規(guī)模、商譽、繳納征稅、產業(yè)發(fā)展等維度均優(yōu)于在先商標使用人。在此種對比環(huán)境下，在先商標使用人若僅憑借商標反向混淆理論即可抹殺在后商標使用人的巨大投入的話，恐將為我國早已泛濫的搶注國外馳名商標之風推波助瀾，縱容不勞而獲的盜竊心理。

（二）商標反向混淆規(guī)則的正當性辯護

從反向混淆理論出現在商標法領域之初，人們便開始思考禁止反向混淆的正當性，并得到了諸多有益觀點。

1.有利于規(guī)制市場不正當競爭行為

在1977年的美國Big O案中，法官指明：“接受‘固特異觀點的邏輯結果必將是，一個擁有公眾熟知商號的公司從競爭者那里竊取了一個產品名稱且有經濟力量作密集廣告時，可以免除不正當競爭的責任。”[5]這顯然是不公平的。

反向混淆理論的出發(fā)點正是保護廣大市場實力和商標聲譽處于劣勢的小企業(yè)不被實力強大、商譽強勢的大企業(yè)所挾持，以防大企業(yè)利用其市場優(yōu)勢地位將小企業(yè)合法占有的商標肆意竊取。從這個角度來說，為了保護法律地位平等的市場主體，維護公平競爭的市場環(huán)境，支持并完善反向混淆理論是應有之義。

2.遵循商標注冊制的內在要求

商標權依注冊取得的商標注冊制是我國商標管理的基本制度。一家企業(yè)，無論其經濟實力是否強大，市場地位是否強勢，商標知名度是否廣泛，只要其依據我國商標法律規(guī)范成為商標權人，就應得到我國法律的保護。在商標反向混淆情形下，縱然在先商標使用人并未將其商標拓展到一定的經濟高度，但若就此容許在后商標使用人利用強勢的廣告宣傳將在先注冊的商標與后者使用的商標相混淆，導致商標權人在實質上已然喪失其商標的區(qū)別和標識功能，無疑違背了商標注冊制的基本要求，不能保護注冊商標專用權。

3.保障消費者權益的基本需要

從我國《商標法》第一條②的規(guī)定可以看出，保障消費者權益是其立法的基本宗旨。消費者在市場經濟中的重要地位是毋庸置疑的，任何商業(yè)活動都是圍繞著消費者展開的。因此，保障消費者在市場中享有不被蒙騙和誤導的自主權利，不僅是為了消費者群體的利益，更是促進整個行業(yè)和產業(yè)長遠發(fā)展的必要綢繆。商標作為區(qū)別商品和服務的重要標識，其基本功能在于誘導消費者選擇與其消費意向相吻合的商品與服務，并略過層層篩選的環(huán)節(jié)，使其方便快捷地獲得想要的產品。在反向混淆的情況下，由于商家最為核心的指引標識——商標發(fā)生了混淆，消費者勢必要在做出正確選擇的過程中花費原本不必要的時間和精力去甄別商標導向的商品或服務是否是自己想要的。這樣一來，一方面增加了消費者的選擇成本，另一方面極有可能導致消費者做出錯誤選擇，從而對商品或服務喪失信心，那么該商標的價值在消費者心目中也會大打折扣。所以，從保障消費者基本權益的維度來看，禁止反向混淆行為無疑是必要且重要的。

三、我國商標反向混淆立法現狀及司法適用

（一）立法現狀

我國于2013年對《商標法》進行了第三次修正，在本次修法中，對原《商標法（2001年）》第五十二條（現第五十七條）進行了重大修正，明確引入“容易導致混淆”這一概念作為商標混淆侵權的重要判斷標準，因而《商標法》第五十七條成為當前法院據以裁判反向混淆案件的主要法律依據之一。

此外，法院在具體的司法適用和認定“容易導致混淆”時，通常會依據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九、十、十一、十二條的規(guī)定來加以模糊性適用和判定。

從目前的立法情況來看，并未對“反向混淆”有任何明確和直接的法律規(guī)定。法院在審理相關案件時，也多以“混淆可能性”標準來進行裁判，通常是集中圍繞“所涉商標是否具有相似性”和“所涉商品是否具有類似性”這兩個因素來認定。事實上，在判斷傳統(tǒng)的商標正向混淆時所采用的法律依據往往也是上述幾條法律法規(guī)，因此，在很多情況下法院可能會采取與正向混淆類比的方式去判定是否構成反向混淆，實則并未形成統(tǒng)一和明確的混淆認定侵權標準。

（二）司法適用

在我國的司法實踐中，法院對于反向混淆的判定仍是一個較為復雜的問題，是否構成反向混淆和是否侵權在司法適用上的觀點仍不明朗。支持原告的共性理由通常集中在認定“兩爭議商標構成相同或近似商標”“雙方使用商標的服務類別屬相同或類似”“在后商標強度足以淹沒在先商標”等幾個要素上，而反對原告的共性理由，實際上也主要是圍繞“商標近似”和“商品/服務近似”予以駁回，但往往還會論及“相關公眾客觀上能將兩爭議商標相區(qū)分”“兩商標構成要素有一定相似但不構成混淆性近似”等相關理由。由此來看，法官在判斷是否構成反向混淆時的論述理由，事實上仍存在著一個模糊的共性標準，那就是由“商標近似”和“商品/服務近似”這兩大標準來判斷是否構成混淆性近似，盡管除這兩大要素之外仍有為數不少的“商標強度”“兩商標知名度差距”等其他要素，但這兩點通常是法官在裁判時都會論及的核心要點。

無論是認定構成反向混淆還是認為不存在混淆情形，法院大多會從以下幾個角度來論證這一問題：（1）原被告所使用的爭議商標是否屬于相同或近似商標;（2）雙方使用商標的服務是否相同或近似，或者說雙方在爭議商標使用范圍內是否存在競爭關系;（3）原告能否證明被告商標已經“淹沒”原告商標，證明被告商標的強度足夠高，而具有相關公眾把原告商標反向識別為被告商標的較大可能性;（4）是否滿足侵害商標權的構成要件，被告行為是否使原告受到了直接損害;（5）在商標申請駁回復審的行政類案件中，法院還論證了能否證明訴爭商標經過使用在所指定使用服務上具有一定知名度，從而證明訴爭商標已經能夠與引證商標相區(qū)分，相關公眾不會混淆誤認;部分法官還會對商標反向混淆的概念予以闡述，明確其內涵外延。同時，商標反向混淆的情形也并不僅是發(fā)生在兩個商標之間的，不乏存在被告不規(guī)范使用其企業(yè)字號，通過突出使用的方式，構成了商標意義上的使用，進而產生了市場混淆，構成了不正當競爭行為，這亦是商標反向混淆的一種情形。

四、結語

無論從理論還是實踐來看，商標反向混淆在我國都是一個仍需探索和研究的新問題，也正因如此，不少學者在論及這一問題時往往會提出所謂構建我國商標反向混淆制度、完善我國反向混淆規(guī)則立法的建議和舉措，急于從立法論視角去解決一切問題。但筆者認為，就我國當前的商標立法而言，通過對現行《商標法》中商標侵權判斷的“混淆可能性”規(guī)則的合理解釋，足以有效規(guī)制反向混淆現象，無需再行修訂《商標法》或在司法解釋中另行構建反向混淆規(guī)則。

我國《商標法》第五十七條規(guī)定，“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。”該條規(guī)定確立了“混淆可能性”在商標侵權認定中的核心地位。

隨著商標的演變，混淆的內涵日益豐富，范圍日益擴張，就混淆可能性的內涵而言，目前在混淆的方向上已經延伸到了反向混淆這一領域，因而完全可以進行適度的擴張解釋，將反向混淆的情形解釋到混淆可能性理論當中。至于混淆可能性的判斷方法，法院在判斷其構成要件是否成立時，完全可以對這些構成要件進行進一步解釋，從而將反向混淆的構成要件包含其中，合理解決反向混淆這一問題。

從國內的理論爭議來看，反向混淆的確在方向性等因素上與傳統(tǒng)的正向混淆有所不同，但從判斷侵權與否的事實層面來看，并無仔細區(qū)分的必要。商標混淆侵權的重點是混淆的事實，而非混淆的方向。禁止反向混淆的確具有正當性，但尚不足以說明另行構建反向混淆規(guī)則是必要的。

從國內外立法現狀來看，世界各國尚無一例將商標反向混淆置于立法層面予以明確闡釋和規(guī)制的，各國普遍采取的方法是以“混淆可能性”“混淆誤認之虞”或與之類似的混淆理論作為侵權與否的判斷標準。因此，牢牢把握“是否具有混淆可能性”這一標準來判斷反向混淆的要件是否構成不僅是可行的也是通行的法則，至此，再度構建反向混淆規(guī)則也失去了意義。

從我國司法實踐來看，盡管涉及反向混淆的案例與日俱增，但司法實務并未因這一概念在立法上缺乏明文規(guī)定就停滯不前。是否構成反向混淆是個案判斷，并不妨礙混淆可能性的認定，在判斷原被告雙方所使用的商標和所提供的服務是否相同或近似的問題上，并未囿于反向混淆與正向混淆的不同。依據商標法上“混淆可能性”標準判定是否構成混淆，再結合個案判斷是否構成反向混淆足以解決當下的反向混淆問題。

綜上所述，《商標法》第五十七條所確立的混淆可能性規(guī)則已經基本能夠妥善解決商標反向混淆問題，若在立法上再多做文章亦不符合法律的穩(wěn)定性。合理闡釋第五十七條及相關司法解釋，完善混淆可能性規(guī)則的司法適用，明確混淆可能性的內涵外延，從解釋論的維度去解決反向混淆問題，或是最為妥當的方法。

注 釋：

①廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決書。

②《中華人民共和國商標法》第一條：“……以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，特制定本法。”

參考文獻：

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[3]李揚.商標反向混淆理論的“七宗罪”[J].中國知識產權， 2017（1）.

[4]祝建軍.商標反向混淆的爭議問題[J].人民司法（應用）， 2017（10）.

[5]李明德.美國知識產權法[M].北京：法律出版社，2003：305.

作者簡介：楊皓越（1995—），女，漢族，河南鄭州人，單位為蘇州大學，研究方向為知識產權法學。

（責任編輯：王寶林）