認罪認罰制度下值班律師的困境與出路

張文晉　馬曉萍

摘要：2018年10月26日，修改后的《刑事訴訟法》明確規定了值班律師制度，這場為了提高訴訟效率的主動性改革活動，在刑事訴訟中開始落地。值班律師制度雖然取得了一定的實踐效果，但在實際運行中值班律師制度仍存在不足。目前主要面臨的難題有值班律師參與程度低、“名不符實”、運行機制不足，同時，由于值班律師的定位問題得不到解決，其在實踐中難以發揮實質性的作用，已經嚴重的抑制了值班律師的功能。因此，從當前值班律師制度中面臨的問題和現實困境考慮，我們應不斷完善值班律師制度，使值班律師制度和值班律師在我國當前的認罪認罰案件中發揮向好作用。

關鍵詞：值班律師;認罪認罰 ;監督;完善

中圖分類號：D916.5文獻標志碼：A文章編號：1008-4657（2021）01-0019-05

一、值班律師制度現狀與困境

（一）現狀：處于失衡狀態的值班律師制度

值班律師制度雖然不是我國本土自有的，但經過一系列探索，值班律師制度已經取得了前所未有的發展。自2014年開始，我國提出設立值班律師，到一系列法律法規的規定（1），再到2018年10月26日，修改后的《刑事訴訟法》明確規定了值班律師制度，至此，我國值班律師制度正式確立[1]。值班律師制度經歷了從無到有，從初步立法到逐漸完善的過程。這場為了提高訴訟效率的主動型改革活動，在刑事訴訟中開始落地。

值班律師制度的設立，對于我國刑事訴訟制度具有標志性的意義，從目前的實踐來看，構筑全方位的認罪認罰制度，值班律師有效參與其中已經成為不可缺少的一環。值班律師制度雖然取得了一定的實踐效果，但在實際運行中值班律師制度仍存在不足，目前面臨的難題如下：一是值班律師參與程度較低。值班律師無法全程參與整個刑事訴訟，值班律師僅能在偵查和審查起訴階段對當事人提供有限的幫助，無法通過行使辯護職能參與認罪認罰案件。就認罪認罰制度的本質來說，屬于協商性司法[2]，而協商性司法以雙方建立在共同的信息資源為前提和基礎，其中，閱卷權又表現為信息資源的核心。因此值班律師的閱卷權無法得到保障，存在“信息弱勢差”的值班律師必然無法有效參與案件，無法對當事人的權益進行有效保障。值班律師的參與方式也嚴重影響了參與程度，無論是從值班時間的安排，還是從介入案件的情況來看，值班律師處于被動地位。由于無法主動介入案件，往往是辦案機關與當事人達成一致意見后再通知值班律師參與或了解案件，值班律師本應發揮其功能以解決定罪量刑等實質問題，結果卻可能轉變為僅僅對程序的見證。二是值班律師“名不符實”。值班律師受到經濟供給關系等因素的制約，無法獨立自主的參與認罪認罰案件，沒有獨立性為依托的值班律師，在參與案件過程中往往流于形式，成為說服當事人的說客。值班律師無法發揮實質作用，在目前的實踐中，值班律師只發揮初步的法律幫助者[3]的作用，起到的是最基本和最初步的法律援助作用，沒有充分發揮值班律師應有的功能。三是運行機制顯現出不足。構建和設想的值班律師制度應是一種既協調完整又靈活高效的系統制度，但目前值班律師準入門檻較低且值班律師的水平不一，導致目前值班律師整體呈現水準偏低的局面。監管機制和監管程序的不足，制約著值班律師制度的發展，一定程度上導致值班缺位或者值班形式主義，部分值班律師僅僅為了完成值班任務而“走過場”，無法切實對當事人的權益進行有效保障。值班律師受到制度本身的限制，值班律師目前具有臨時性、階段性以及被動性等局限性，導致無法充分發揮值班律師應有的監督作用。

（二）困境：值班律師的身份定位

“值班律師的定位并不是單純的學術問題，而是關系到值班律師制度的定性、發展的根本問題，也和我國刑事辯護制度的未來發展緊密相關”[4]。那么到底其身份定位到底是什么？雖然《刑事訴訟法》中有“法律幫助”的規定，但值班律師的身份定位問題并沒有因為這一規定得到確認，無論是理論界還是實務界，對這一問題的爭議仍然不斷，目前，主要有以下四種觀點：

1.法律幫助者。該觀點認為，值班律師僅僅起到法律幫助的作用，不具備實質意義上的辯護職責和辯護身份。該觀點的主要論據一是值班律師的收入與回報與辯護律師存在較大差距，如果認為其具有辯護身份，則會造成付出與回報不對稱的問題，也勢必影響律師行業的發展[2];二是值班律師一旦從值班走向法庭，將不再是值班律師，值班律師將會失去其獨立的價值和意義[5];三是值班律師的性質若屬于辯護人，那么值班律師必然全面的享有一般律師所應該具備的權利，而值班律師目前的權利并不能與一般律師的權利等同。因此，二者的定位不能主觀性的等同。

2.實質的辯護人[6]。該觀點認為，值班律師其本質就是辯護人，根本就應是辯護人。與傳統的辯護或援助律師相比，值班律師僅僅是在時間節點上的不同，而非提供法律服務的不同，因此不能否認其實質。同時，值班律師如果不具備像一般辯護人一樣的屬性，則無法對案件進行全面的把握，而在不了解案情的情況下，值班律師顯然無法對當事人的定罪量刑給出正確的建議。另外，就實踐而言，值班律師如果不具備辯護人身份，那么可能會導致值班律師消極工作的現象，原因是值班律師僅僅階段性、片斷性的參與前期工作，對于之后的工作不再進行參與，不再對當事人進行所謂的幫助，也無法直接接受當事人及其親屬的委托。由于值班律師利益無法保障，因此可能出現不盡職現象。

3.準辯護人[7]。該觀點認為，值班律師的定位應根據時間節點進行區分，即值班律師的身份定位根據不同的時間節點有所變化。在公安偵查階段，值班律師的定位與第一種觀點一致，是“法律幫助者”，認為以提供法律咨詢和法律幫助為主。而在檢察院審查起訴和法院審理階段，又與第二種觀點一致，認為值班律師當然享有辯護權[8]。

4.孤立的程序見證者[9]。值班律師在認罪認罰的實踐中往往形式化，難以發揮其作用，并不能提供有建設意義的法律幫助，僅能提供一些基本的咨詢服務，無法從根本上保障當事人的合法權益。值班律師在大多數情形下，成為程序的“背書人”，僅僅對認罪認罰的結果享有“知情權”，而不進行實質有效的參與和協商。甚至在有些情況下，值班律師不但不能起到保障當事人權益的作用，反而還會出現為了完成見證而說服當事人的反作用。因此，有學者針對此種現象指出“如果值班律師僅僅發揮一個見證作用，完全沒有必要安排律師” [10]。

比較上述觀點，筆者認為，第一種認為值班律師是法律幫助者的觀點是從法律條文角度進行的文義解釋，第二種認為值班律師是辯護人的觀點是從值班律師應有權限的角度對值班律師定位進行的分析，第三種將值班律師定位階段化容易割裂值班律師的權利和義務，影響值班律師職能的發揮，很明顯是不合理的，第四種觀點是從目前實踐中存在的問題對值班律師定位進行的剖析，意在指出值班律師現有的不足，很明顯，也并非值班律師真正的定位。綜上所述，上述觀點背后均指向了一個問題：值班律師已經出現了“名不符實”的情況，值班律師的身份定位愈發趨向于程序“見證者”，在實踐中，“很大程度上淪為司法機關認罪認罰從寬程序合法性的見證人與背書者”[11]。由于值班律師的定位問題得不到解決，其在實踐中難以發揮實質性的作用，已經嚴重的抑制了值班律師的功能，因此該問題有必要予以厘清。

二、值班律師的應然定位與選擇

（一）值班律師的定位：起擔保作用的監督者

就目前而言，相對英美國家來說，我國的值班律師制度無論從理論還是到實踐，都起步較晚。英國自《1984年警察和刑事證據法》開始明確規定值班律師制度，為了保障在偵查階段權利的對等，該法規定了在警察局訊問時必須有法律援助律師在場，這是現代社會值班律師制度的雛形[12]。在英國的值班律師制度中，值班律師主要負責解答咨詢，也可以以代理人身份或辯護人身份參加庭審。需要注意的是，英國的值班律師在符合法律規定的條件下可以直接轉化為辯護人或代理人，而不需要考慮個案中的具體情況。與英美國家對值班律師的定位不同的是：我國的值班律師目前并不當然具有辯護律師的定位特征，《刑事訴訟法》未明確值班律師的辯護權利，雖然對閱卷權、非法證據排除等權利有所提及，但仍停留在初步規定的階段。從司法實踐來看，值班律師在介入認罪認罰案件時主要呈現程序見證的特征，值班律師一般僅對程序進行見證，能否提出有效的量刑建議和程序選擇建議在所不問，表現出相當大的非實質性作用。當然，我們并不能也不應該全然效仿外國的值班律師制度，畢竟外國的值班律師制度并無法完全適合我國認罪認罰案件的實際，我們要探討的是一種既符合我國認罪認罰案件的特點，又能解決我國認罪認罰案件實際情況的一種制度。

筆者認為，暫且不關注靜態的法律條文規定，而是從值班律師在認罪認罰案件中發揮的動態作用來看待其定位問題，值班律師的角色定位或者說應然定位應是 “監督員”，并且是起到擔保作用的“監督員”。即值班律師實際上應該起到的是監督和擔保作用，既對認罪認罰的過程進行監督，又對認罪認罰的結果的有效性進行監督，同時也對認罪認罰的結果起實質且有效的擔保作用。從值班律師制度本身及《法律援助值班律師工作辦法》中的規定來看，值班律師理應包含的權能包括提供法律幫助、提出意見、建議、辯護等[13]實質性的屬于辯護律師應有的權能。因此筆者認為在有效銜接后其也當然享有辯護律師同等的權利，再結合值班律師介入認罪認罰過程中也確實可以起到見證的作用，所以前述理論界爭議的定位問題，應該認為均屬于值班律師身份定位問題的一個側面，究其本質，值班律師實際上是在履行監督和擔保職責，其應然定位是“擔保人”和“監督員”較為適宜。

（二）值班律師的選擇：從被動見證到主動監督

目前，值班律師在處理認罪認罰案件時一直處于被動見證的局面，這使得值班律師在參與案件時出現主動性不足、建議當事人程序選擇上有效性不足或者成為“形式性”建議等問題。因此對于值班律師是否應存續有兩種觀點，大多數人贊同的一種意見是：肯定值班律師在認罪認罰案件中的作用和意義，建立并完善值班律師向辯護人轉化的機制。就值班律師制度的意義而言，既是符合我國刑事實體法規定的人權保障的要求，又是以司法程序正義促進實體正義的體現，同時也進一步完善了我國當事人法律保障制度。另外一種探討意見則認為：排除值班律師參與認罪認罰案件[14]，其主要理由在于值班律師不但無法提供有質量保障的法律服務，還可能造成當事人因無法及時委托辯護人，導致訴訟權利無法得到保障，反而會造成司法資源的浪費，顯然，這種觀點屬于值班律師制度虛無主義。筆者認為相較于第二種意見，第一種意見更為合理，原因在于認罪認罰制度下的值班律師制度本質上是在當事人認罪認罰權利保障體系中為保證刑事司法參與主體間平衡而設立的制度，其目的是為了保障刑事訴訟活動的公正性，如果采取第二種意見，則值班律師不能在認罪認罰案件中發揮作用，這種平衡可能被打破，甚至有可能影響到認罪認罰制度的公正性，一旦影響到了公正性，那么在認罪認罰制度視野下的值班律師制度將失去其創立的目的和意義。

因此，要肯定值班律師存在的意義，必須解決其定位問題。誠然，值班律師制度的的主要作用是為了提高認罪認罰案件的訴訟效率，但同時必須保障認罪認罰的自愿性與真實性，必須在充分尊重當事人真實意愿和案件事實的情況下，既做到保障當事人的合法權益，又提高案件的效率。為改變目前的現狀，值班律師介入認罪認罰案件必須從原來的被動見證轉變為主動監督，值班律師可以主動為當事人提供有效的法律服務，而不是僅僅為了配合公檢法機關對認罪認罰案件的程序“做見證”，否則值班律師制度可能會流于形式。因此在認罪認罰案件的關鍵階段，值班律師必須主動介入案件，并對案件進行全程監督。

三、路徑：完善值班律師制度的具體設想

值班律師介入認罪認罰案件，目前面臨上述種種的困境，這給值班律師在實踐中帶來了一些消極影響，如果不能妥善解決，將會使值班律師制度的發展與完善面臨重重困難和重大風險，因此，我們亟需檢視出破局之路。

（一）厘清值班律師的身份定位

盡管目前理論界和實務屆對值班律師的身份定位爭議較大，但必須承認值班律師是起擔保作用的監督者。雖然值班律師的職能與傳統的律師有較大區別，但為了保障值班律師能夠充分發揮其職能，必須明確以下兩點：一是值班律師行使的是監督職能，不僅是對程序的監督，還對實質意義上的定罪量刑進行監督，即這種監督既是為了保障當時人的合法權益，也是對辦案機關公權力的一種監督，而不是僅僅參與見證或行使辯護職能。二是為了能夠讓值班律師成為真正意義上的監督者，需要建立相匹配的經濟保障機制，因此應當建立獨立于辦案機關的經濟保障機制，通過建立獨立的財政保障系統和專門的財政經費系統，值班律師的補貼由各省財政部門直接發放或經各級司法局發放至值班律師個人賬戶，去除由辦案機關發放補助的中間環節，從而保障值班律師處于客觀中立地位，以便值班律師能夠獨立公正的監督認罪認罰，防止受到其他不當因素的干預。在未能建立相關機制的情況下，值班律師難以起到“監督員”的作用。

（二）完善值班律師參與機制

一方面探索值班律師全程參與認罪認罰案件的機制，值班律師由于存在臨時性和階段性問題，不是一人全程服務一案的模式，以至于在不同的訴訟階段，當事人可能會接觸不同的律師，過于頻繁的在不同階段更換不同的律師，可能無法確保值班律師順利的展開工作，亦無法確保值班律師制度不因值班律師個人的調整而無法運行。另一方面將案件主動介入權利賦予值班律師，或者對值班律師介入案件的時間節點作出明確的規定。從介入時間和介入程序上保證值班律師能夠及時介入案件。另外，有必要出臺值班律師閱卷權細則，保障值班律師能夠有效參與。合力保障閱卷權是值得研究的問題，《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》中雖然明確規定了法院、看守所、檢察院應為值班律師閱卷提供方便[15]，但就如何行使該權利并未進一步作出規定，權利范圍較小阻礙值班律師充分履行工作職責[16]，在實踐中值班律師閱卷權被弱化和虛化，因此有必要出臺與閱卷權相關的細則，合理并合力保障值班律師的閱卷權，使條文中“靜態的權利”變為實際上“動態的權利”。

（三）完善值班律師運行機制

一是嚴格值班律師入場機制。首先，要做到“門難進”。進入值班律師隊伍的律師采取自愿報名申請和考試方式雙向原則入選，改變以往僅通過報名或者提交律師相關資料就可以成為值班律師的方式，并綜合考慮入選律師的辦案經驗和職業年限，改變“重證件、輕經驗”的問題;其次應做到“進門難”。對值班律師培訓上崗和定期進行培訓、考核，主要考核培訓次數和考試成績等方面[17]，在遴選值班律師后，通過培訓上崗，不僅對專業知識進行培訓，還要對職業道德進行培訓，做到專業和道德同步培訓，使專業的人有基本的職業道德，而在后期的值班過程中對于一些常見罪名的法律適用以及有所變化修改的法律法規進行定期培訓，通過經常培訓和反復培訓，以保持和提升值班律師的專業水準和道德水準。二是建立并完善監管與考核機制。首先通過考核機制對值班律師的專業能力和道德素質進行綜合考核，應對律師的專業水準和業務能力、工作勤勉程度、工作態度和效率、對案件基本情況的了解程度、職業道德等方面進行考量，并根據考核結果，對嚴重違反執業紀律、職業道德的律師進行懲戒;其次推行值班律師工作信息公開化。構建值班律師工作信息化所需要的數據庫，值班律師依法開示案件參與過程及信息，讓當事人、監管者以及可以合法了解到案情的人相信，值班律師是可以經得起考驗和考核的。

四、結語

值班律師制度的發展與認罪認罰從寬制度的發展是不可分離的，因此，認罪認罰類案中值班律師對于促進司法公正和提高司法效率有著不可或缺的意義，從認罪認罰案件本身對律師的需求，以及當前值班律師制度中面臨的問題和現實困境考慮，我們應在不斷完善值班律師制度的同時，厘清值班律師身份定位，建設發展值班律師隊伍，從多個方面保障值班律師的主體地位，出臺相應的程序和規定從而進一步明確值班律師的權利義務，完善值班律師運行機制，使值班律師制度和值班律師在我國當前的認罪認罰案件中發揮向好作用。

注釋：

（1）? 經歷了以《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》和《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》中分別規定了值班律師制度開始，到《關于完善法律援助制度的意見》《關于開展法律援助值班律師的工作經驗》，再到《刑事訴訟法》正式明確規定值班律師制度的過程。

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