論房地產“僵尸企業”破產債權清償順位

摘要：當前我國房地產“僵尸企業”泛濫，各類優先權順位不明是“僵尸企業”市場退出機制不健全的核心問題。通過分析三大優先權在實務中難以確立明確清償順序的原因，提出解決房地產僵尸企業破產案件中各類問題的三大基本原則，以及房地產企業破產中涉及的三大優先權之應然順位與特別規則。一般生存權層面基本優先順位為：建筑工程優先權、拆遷安置優先權、購房消費者優先權;交易安全層面基本優先順位為：拆遷安置優先權、購房消費者優先權、建筑工程優先權;在以物抵債與擔保物權之協調、拆遷安置與工程款優先性矛盾時的兩個特別規則。

關鍵詞：房地產;僵尸企業;破產債權;清償順位

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）04-0008-13 收稿日期：2021-03-22

作者簡介：韓晨光，復旦大學法學院博士研究生。

我國“僵尸企業”的破產問題最早可以追溯到2008年中央政府的4萬億財政刺激計劃，不可否認該政策著實有效緩解了彼時全球金融危機對我國的負面影響。根據近10年經濟、法律等各學科的統計與研究，我國“僵尸企業”的數量隨著政府各類經濟干預措施確實有所下降。但2012年以來其占比又再次上升，直至2017年底，國資委篩選出的2041戶長期虧損困難企業僅有571戶完成了治理工作。

2009年開始，房地產行業受到越來越多融資和制度上的限制，二、三線城市的中小房地產企業破產案件隨之井噴。根據筆者在各級人民法院的實習經驗，目前我國中小型房地產開發企業破產案件也已經成為司法實務中非常普遍的疑難問題。執破銜接不順暢、破產財產處置方式過于單一、維穩壓力大以及管理人水平參差不齊等是最為常見的現象。如何妥善解決這些問題不僅是司法機關、行政機關亟待全面、深入探索的工作方向，也是根據經濟發展規律完善我國破產法律制度以及推進我國經濟新常態發展的核心需求——本文的問題也由此提出。

目前我國學術界對“僵尸企業”的研究主要集中在經濟學領域，主要涉及如何識別以及從社會經濟學的角度如何處理這些企業。在法學領域的相關研究相對較少，有一部分僅以法院公報、司法建議書等司法機關為主體的文獻形式呈現，系統性、偏理論性的法學研究幾乎沒有。筆者認為，在僵尸企業已經對我國經濟發展造成嚴重影響的情況下，很有必要從法學的角度對其進行梳理和規范。

1 房地產“僵尸企業”破產案件中優先權與商事交易安全之間的利益衡量

首先，一定程度上建筑工程優先權的“絕對優先”性受到挑戰。雖然已經被法律明確規定為“優先受償”，但其優先層級卻始終沒有明確的規定與清晰的清償位階，給司法審判帶來了依據不足的問題。在司法實務中，建筑工程優先權常常被放在第一位考慮，而《最高人民法院關于建設工程價規優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》），又在一定程度上將維護交易安全放在了更優先的位置。一般而言，建筑工程優先權應當屬于普通債務中具有優先清償效力的權利，在《批復》中有所提及，并未體現在法律及司法解釋中。另外，《批復》中也僅對三類優先權作了規定，每一類權利之屬性的位階卻未提及，更給法官斷案帶來不少困惑——畢竟每個案件中涉及的權利不可能完全相同，僅規定具體的權利而不對其屬性與位階進一步釋明，只會持續增加法的各類風險。

其次，拆遷安置優先權在維穩壓力下已經被提升至法院的首要考慮權利，其核心為保障生存權益。保障生存權益與維護交易安全的權益沒有規定在具體的部門法中，而是在法理學以及憲法學中有所體現。一般認為，消費者購買商品房滿足了生存需要，而承包經營權是滿足經營需要，生存權顯然是要優于經營權的。在我國，買房雖然是一種消費行為，但是，大多數人傾盡畢生積蓄，其處境已經為弱勢地位，需要受到法律特別的照顧。

最后，支付大部分購房款的消費者的優先受償權越來越受到重視。購房消費者優先權的特殊性即在于當我們追溯其權利淵源時，會發現既有生存權的要素包含交易安全，而目前的立法將交易安全放在了更優先的位置，筆者持懷疑態度。正如上文所說，雖然目前將交易安全放在更優先的位置是國際通行做法，但一味借鑒國際通行做法或許并不妥當。在整體經濟下行的背景下，無法清償的債權也實實在在給整個社會帶來了不安定的因素，此時要穩定則必須安撫人心，保障生存權才是第一要義。

當然，生存權不僅為購房者享有，在實務中更廣泛的受眾是建設工程優先權人與拆遷安置權人——且一般而言在這兩個權利中并不涉及交易安全問題，此處的平衡也僅指對于購房消費者來說生存權與交易安全之間的平衡。這里的界定十分有必要，很大原因在于實務中不少管理人乃至法官都極易混淆兩者的關系。本文的研究范圍，包含了房地產“僵尸企業”問題中涉及最廣的三種優先權，即建筑工程優先權、拆遷安置優先權與購房消費者優先權，權利主體也相對清晰，即工程承包人、被拆遷安置人以及購房消費者。但是，當我們進行利益衡量時，卻無法僅停留在具體權利的層面，而應當尋找其請求權基礎與權利淵源，且必須在明晰其各自權利屬性后經兩兩對比，才能最后得出三者的權利位階。

2 房地產“僵尸企業”破產債權中三大優先權的法律位階分析

2.1 建筑工程價款優先受償權

有觀點認為，在權利主體上，消費者和工程施工人同為弱勢群體，司法解釋賦予限定范圍內的消費者權益更高優先等級的重要理由在于利益平衡，即維穩考慮。通常工程施工人與房地產企業為合作單位，自然對風險具有更強的控制能力，而消費者購房時難以對房地產企業資金狀況及工程進展情況有所了解。因此，該解釋認為購房取得的權利在效力上并不能超過施工人，同樣的工程優先權的效力范圍自然也就不能包括已被支付大部分購房款的特殊房屋了。

有學者認為上述觀點有誤，不符合民法的基本原則。建筑工人的勞動付出是房地產行業所有權利、抵押、資金流通的源頭，即便是購買房產，也需要等到完工封頂驗收合格之后才能交付，之前出現任何問題，都會使所有的房地產買賣合同成為一紙空文。因此，建筑工程優先權應當是“絕對的優先”，不存在例外的情況。“絕對優先”顯然仍有待商榷，此觀點的核心意見在情理之中，既然在操作層面上開工建設是萬事之先，那么在權利上似乎也應當享受高級別的優先。

保護勞動者基本生活安全與鼓勵建設者創造社會財富是保障承包人優先受償權的重要意義所在。拒不支付勞動報酬的行為已經寫入我國《刑法》受國家強制公權的管制，我國勞動者的社會地位也應當在民商事活動中有所提高。但是另一個方面來說，當承包人優先受償權與銀行抵押權等一般抵押權發生沖突時，承包人優先受償權優先于一般抵押權。不論是從生存權的優先效力還是從法律賦予的優先性質來說，此處都需要暫停物權優先的傳統做法，進行變通與特殊化處理。

2.2 拆遷安置與政府續建“優先權”

有學者認為，就生存權而言，拆遷安置人與破產企業員工應當享有類似的“優先”待遇。值得注意的是，如果根據前文事實在先、權利優先的基本邏輯，拆遷安置這一需求更早于建筑工人開工施建，甚至可以說是先有拆遷安置這一需求，再有畫地施工這一行為。在我國新《破產法》頒行之前，曾一度出現建筑工人各項保險費用與補償金等無法被優先滿足的情況。但頒行之后形成的職工債權，債務人于企業破產法公布日之前及之后均欠付職工債權，以設定擔保的特定財產之外的財產進行清償過程中，應先行清償《企業破產法》公布日之后形成的職工債權。

針對墊付職工工資與拆遷安置費的債權，也應當享有一定的“優先性”。企業進入破產程序前，政府為維護社會穩定墊支或協調第三方墊支的職工債權，按照代為墊付的職工債權的性質清償。

2.3 支付大部分房款的購買人的“優先權”

有學者認為，消費者在破產案件中，受償的順序尚在工程款優先權、抵押權之前：即房屋滿足交付條件的，向消費者交付房屋;房屋按程序處置的，其價款由消費者優先受償。然而實踐中，對于如何理解和適用該條款認識則不一而足。

首先，針對權利主體就有一連串的問題。什么是“消費者”？一人購買多少套房屋可以認定為是消費者？在外地購買房屋是否可以認定為消費者？單位購買房屋為了辦公自用或是解決職工住房的是否還能認定為消費者？在目前全國各地房地產登記未聯網的情況下，為審理案件方便，筆者不建議按購買房屋的套數來確定是否為消費者。

其次，何為“大部分款項”？按照常理推斷，或許應當以50%為限，那么是否就應當按照已付購房款超過50%來認定？正好或者少1%是否還有回旋的余地呢？具體的數字又該如何確定？

另外，最高法已經確認了即使拆遷安置人將補償所得房屋出賣給了第三人，其中的優先性仍然存在。但是，這里對優先性的主張仍只能由拆遷安置人進行，也就是說，在這樣的法律關系中雙方的買賣合同只能轉移標的物，而對優先性沒有任何影響。

3 房地產“僵尸企業”破產債權清償的基本原則與優先權順位

3.1 處理房地產“僵尸企業”破產糾紛的基本原則

3.1.1 宏觀政策為導向，改良銜接房地產企業破產特別程序的頂層設計

首先，各級政府（主管部門）應按國家相關政策，協調涉房地產企業破產各方主體共同處置。實務中，房地產企業破產案件基本會涉及所涉區、市的國土、規劃、房管、稅務等相關部門，因此應當首先在上級政府層面協調共同開展處置工作。

其次，應當聯動府院匯聚合力，擯棄房地產帶動GDP的陳舊思維，以經濟的健康持續發展的質的思維作為首要考量。實踐中也有部分案件在受理前就已由上級政府成立清算組，成員中包括建設局、房管局、審計局等各個部門的人員，各司其職，有力推動破產工作的順利開展。

再次，各級法院應當發布處理房地產“僵尸企業”專項指導性案例或司法建議書，上下聯動攻克難題。案件審理法院成立房地產企業破產案件審理領導小組，對內提高決策效率，對外便利溝通匯報，對案件審判思路的研究、關鍵舉措的謀劃等均報上級法院，聽取上級法院意見建議。

3.1.2 司法機關為主體，優先執行房產優先權

首先，中、高級人民法院應當積極受理房地產企業破產案件。如上文所說，筆者在實務中發現許多上級法院為了規避法律風險而常年將破產案件下放基層法院的情況，這樣的做法對處置“僵尸企業”尤為不利。不僅在于“僵尸企業”涉案范圍廣、類型化案件多發，更在于處置它需要充分考慮地方性法經濟效益，而一般的基層法院是很難做這樣的考慮的。此外，從債權人視角看，在企業清償不能的情況下，債務清償秩序可能由于特定債權人知曉債務人內情搶先行使權利而受到不應有的破壞。從債務人視角看，有競爭就必然有失敗，如果一次失敗意味著永久的經濟死亡，所有人都將懼怕失敗、對積極冒險敬而遠之。在經濟步入新常態的當下，更需要每個社會主體充分發揮自身能力，挖掘和激發社會整體潛力。

其次，司法機關應當強化破中監督，尤其應當重點審核管理人、清算組申報的房地產企業破產案件中涉及的三大優先權的真實性。三大優先權因其特殊的效力本就犧牲了其他非優先性權利，因此，在破產案件中它的真實性應當首先得到保證，不能成為當事人利用的程序性漏洞。破產案件受理后，應當積極指導、嚴格按照管理人的權限和法院的職責監督管理人履行職責，加強與管理人、清算組各小組的溝通聯絡，建立管理人工作計劃及定期報告制度、重大事項專項報告制度，開好由法院主持的第一次債權人會議。

最后，司法機關應當依法審理，巧用執破銜接，將已確認的優先權優先執行。目前，執破銜接效率低下是各級人民法院面臨的共同問題，在清理“僵尸企業”案件中，既然始終以企業順利退出市場為主要目標，那么執行的若干程序或許可以有機穿插于審理程序，最典型的就是對已確認的優先性債權優先予以執行。破產程序不可逆，一旦犯錯，往往難以補救或補救成本極高。另外，管理人在清產核資中涉及的一房多賣、虛假按揭、以房抵債、先抵后賣等法律問題，法院均應跟進并依法判斷。

在房地產破產案件的特別訴訟程序中，或許也可以嘗試建立承辦法官與執行法官的“承辦-協辦”關系。一般而言，承辦法官做出裁定或者判決之后案件就交給執行庭的法官執行，在程序上雙方沒有溝通交流——對當事人而言，案件仍然在法院的處理程序中，面對的辦案人員卻已完全不同。如今各地各級人民法院紛紛建立破產法庭，由專業的法官專項處理破產案件，在房地產企業破產特殊程序中，承辦法官則更為特殊。可以嘗試建立房地產破產案件辦案法官的“承辦—協辦”關系，即相應的執行法官為承辦法官的協辦員，在執破銜接中即時溝通交流。一方面承辦法官可以更為方便地看到已確認的優先債權的執行情況，另一方面也為法院節省了人力資源，由執行法官跟進監督管理人在如一房多賣等問題中調查的真實性、合法性，并給予承辦法官有效的反饋。

3.1.3 債權關系為核心，平衡三大優先權

首先，應當在債權平等的基本原則下，堅持系列優先權之間的平等與它們相對一般債權的優先性。債權平等是《企業破產法》的立法基石，是《企業破產法》的核心準則，強調債權平等，不僅出于效率的計算，更包含公平的考量，防止“倚強凌弱”，杜絕偏頗性清償。但平等也是相對的，要做到“相同情況相同對待，不同情況不同對待”，這里的“相同”或“不同”取決于權利本身所包含的法益價值，應當明確三大優先權之間為平等關系，對于一般債權又享有優先地位。

其次，應當提倡先行自救，建立心理預期，消除投資人對于房地產行業巨額虧損黑洞的抵觸心理。企業破產導致股東喪失對公司的控制權和經營管理權，一旦股東不配合破產，將導致賬目審計等相關工作受阻。因此，在破產案件被受理前，由政府牽頭召集股東開會，分析經營形勢及扭虧方案，有渠道籌措資金進行自救的，有政府給予扶持的，有無法自救的，因其內心對破產有預期，也可接受破產結果。

再次，在優先債權清償之后盡量集體清償，尤其應當保證職工的工資款項，在最大化債權價值的基礎上保障每個債權人的合法權益。企業破產涉及職工生存權以及擔保、出資等多方主體，每個債權人都試圖獲得更高比例清償乃至全額清償，往往難以達成對各方而言都是最為妥善的結果，即便達成，協商成本也非常之高。企業破產程序為各方主體提供協商博弈和集體清償平臺，能夠促成以最小化成本達成最優化結果。集體清償不僅嚴令禁止企業破產后的個別清償，還應要求盡可能地追回依法屬于企業自身的財產，實現分配價值最大化。

3.2 三大優先權的應然順位與特別規則

3.2.1 一般順位

通過分析不難發現，在房地產開發企業破產案件中，涉及的三大優先權包括建筑工程優先權、拆遷安置優先權以及購房消費者優先權。

就生存權而言，前兩者應當優先于第三者。而對于前兩者，由于建筑工程優先權中包含職工工資，因而，應當更優先于拆遷安置優先權。但是，也有例外，即法院與政府部門共同認定維護社會穩定更重要時，則拆遷安置權更優先。

就交易安全而言，僅后兩者涉及。因此，應當優先于第一者，基于生存權益的考慮，拆遷安置人比購房消費者應享受更大的優先。同樣也有例外，如果購房消費者已經按照《批復》的規定支付了“大部分”購房款，則享有更優先性;而法院與政府部門共同認定維護社會穩定更重要時，則拆遷安置權更優先。

雖然與目前主流觀點或許有所不同，與法律的規定也略有出入，但筆者認為對于下文提出解決問題的方案大有裨益，也使筆者提出的觀點之目的與邏輯更為清晰。

3.2.2 特別規則之一——以物抵債與擔保物權之協調

房地產企業的財產主要體現為土地使用權及房屋，該部分財產在破產受理前，幾乎都設立了抵押權。所以，解決破產財產的分配順位問題，首先要解決該部分財產的擔保物權問題。根據目前的規定，幾乎所有的房地產企業在實現擔保物權后，均無產可破，法院將無法判斷是否應就此終結破產案件。即使按照最高人民法院《批復》，可以將支付全部或大部分購房款的購房人的請求權和建設工程價款請求權放在擔保物權之前優先受償，破產費用及共益債務也沒有明確的處理方式。房地產企業未開發土地上存在的擔保物權與上述兩個請求權的優先性也沒有明確的答案。

按照目前的法律規定，破產費用、公益債務的實現不能損害該特定財產的擔保物權。《破產法》中設立別除權的目的之一，是保護擁有擔保物權的債權人，讓這些債權人在本就所剩無幾的破產財產中得到應有的保護。誠然，在實務中，這些別除權包含的財產額度幾乎占據了破產財產的全部。這本來就是立法設立此種權利的意旨，也是物權優先于債權原則的體現。因此，承認其優先性并無不妥。

3.2.3 特別規則之二——拆遷安置與工程款優先性矛盾的處理

“優先”被認為是一種不允許特定利益犧牲的制度。優先制度的前提就是承認生存權的基礎性與不可侵犯性，任何其他權利都不得對生存權加以侵犯。在應對房地產“僵尸企業”時，我國法律法規已經做出了不少優先性的規定，希望能夠依此維護社會的穩定與法律的秩序，最常見的就是保證拆遷人享有的補償安置優先請求權。

就生存權而言，拆遷安置人與破產企業員工似乎應當享有相同的“優先”。站在被拆遷者的角度，原本的房屋一旦被拆，自己就將無家可歸，相比于職工的工資福利，有屋可住顯然更為緊迫。如果是政府安排拆遷在前，建筑公司承建工程在后，這樣先來后到的順序，則需要更為優先的保障。可見，固然職工的“血汗錢”也是關乎生存必須爭取分文不少的，但是，在拆遷安置這樣的特殊情況下，需要略作讓步。

針對墊付職工工資與拆遷安置費的債權，也應當享有一定的“優先性”。企業進入破產程序前，政府為維護社會穩定墊支或協調第三方墊支的職工債權，按照代為墊付的職工債權的性質清償。

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