群體性糾紛示范訴訟程序規(guī)則構(gòu)建
——以重大突發(fā)事件引發(fā)群體性糾紛訴源治理為制度功能設(shè)定

楊凱 李婷

示范訴訟是化解群體性糾紛，提升審判能力和深化社會矛盾訴源治理的有效機(jī)制之一。我國民事訴訟法并未確立示范訴訟程序制度，用于化解群體性糾紛的訴訟程序主要見于《民事訴訟法》及2019年新修訂的《證券法》規(guī)定的代表人訴訟。但近年來，示范訴訟的實(shí)際適用率卻遠(yuǎn)超代表人訴訟。最高人民法院于2016年發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)案件繁簡分流的若干意見》（簡稱《繁簡分流意見》）提出針對群體性民事和行政案件“探索實(shí)行示范訴訟方式”，又于2019年發(fā)布《關(guān)于建設(shè)一站式多元解紛機(jī)制一站式訴訟服務(wù)中心的意見》（簡稱《兩個(gè)“一站式”意見》）提出“建立示范訴訟模式，制作類案文書模板”“民事訴訟程序繁簡分流改革并不以緩解訴訟壓力為主要?jiǎng)右颍荒芤誀奚?dāng)事人訴訟權(quán)益為代價(jià)”①劉崢、何帆、李承運(yùn)：《〈民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)實(shí)施辦法〉的理解與適用》，載《人民法院報(bào)》2020年1月17日，第5版。。我國專門法院和地方普通法院對示范訴訟制度進(jìn)行了有益探索，但就制度功能、適用范圍、程序保障、示范判決既判力范圍等關(guān)鍵問題未形成統(tǒng)一經(jīng)驗(yàn)，在運(yùn)行中還顯現(xiàn)了中西示范訴訟功能導(dǎo)向分歧，制約了該制度進(jìn)一步發(fā)展。訴訟文化沖突，是訴訟制度創(chuàng)新發(fā)展的思想動力，②參見王德新：《訴訟文化沖突與中國民事訴訟制度變革七十年》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第2期。為了應(yīng)對突發(fā)群體性訴訟風(fēng)險(xiǎn)，亟需從制度功能設(shè)定出發(fā)，系統(tǒng)性構(gòu)建符合我國訴訟文化的示范訴訟程序規(guī)則。

一、重大突發(fā)事件群體性糾紛化解中的示范訴訟實(shí)踐

示范訴訟是指依當(dāng)事人協(xié)議或依法院職權(quán)在具有共通事實(shí)或法律爭議案件中選擇一件或多件作為示范案件優(yōu)先處理，以示范判決作為相同或類似案件處理依據(jù)的程序機(jī)制。③參見鄭妮：《示范訴訟制度研究》，四川大學(xué)出版社2014年版，第17頁。本文的群體性糾紛指訴訟標(biāo)的為同一種類且一方當(dāng)事人眾多的民事糾紛，示范案件指群體性糾紛中具有代表性并優(yōu)先審理的案件，平行案件指群體性糾紛中示范判決生效前受理的與示范案件有共通事實(shí)或法律爭點(diǎn)的案件，后續(xù)案件指示范判決生效后受理的與示范案件有共通爭點(diǎn)的案件。

（一）運(yùn)用示范訴訟化解群體性糾紛的案件樣本

以下結(jié)合H省W市Q區(qū)人民法院處理重大突發(fā)事件引起群體性糾紛的實(shí)踐來比較示范訴訟的效果。突發(fā)事件引發(fā)的群體性糾紛一般有三種類型成因：自然因素（如自然災(zāi)害、流行疫病）、社會轉(zhuǎn)型因素（如生產(chǎn)力方式變革）、自然因素與社會因素的混合（如疫情與生產(chǎn)力方式變革共同導(dǎo)致線下服務(wù)轉(zhuǎn)為線上服務(wù)）。

【實(shí)例】：Q法院自新冠肺炎病毒疫情以來，受疫情影響引發(fā)的服務(wù)合同糾紛大幅增漲。2020年2-5月受理的涉同一被告10件以上的服務(wù)合同糾紛496件，分四個(gè)服務(wù)類型：教育培訓(xùn)服務(wù)合同糾紛129件、美容美發(fā)服務(wù)合同糾紛85件、健身服務(wù)合同糾紛184件、旅游服務(wù)合同糾紛98件。Q法院對四類服務(wù)合同中涉及的8類糾紛原因進(jìn)行梳理，并按照“糾紛原因提取”“同因性檢測”“爭點(diǎn)提取”三個(gè)步驟對適于采用示范訴訟的案件進(jìn)行甄別：1.糾紛原因提取：四類服務(wù)合同案件中，與疫情有關(guān)的糾紛原因事實(shí)共有以下八種：（1）延遲開課；（2）線下教育培訓(xùn)轉(zhuǎn)為線上；（3）延遲提供美容美發(fā)服務(wù)；（4）美容美發(fā)服務(wù)主體資金鏈斷裂；（5）延遲提供健身服務(wù)；（6）健身服務(wù)私教離職；（7）旅游景點(diǎn)受限；（8）交通工具受限。2.同因性檢測：將前述8種糾紛原因事實(shí)與涉疫情的關(guān)鍵要件事實(shí)進(jìn)行對比檢測與分流，其中糾紛原因事實(shí)（1）（2）（3）（5）（7）（8）與疫情管控措施等直接原因具有“同因性”，Q法院將涉及這六類與疫情具有“同因性”事實(shí)的389起案件納入示范訴訟程序；其中糾紛原因事實(shí)（4）（6）主要受疫情導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)下滑等間接原因引發(fā)，Q法院將涉這兩類不具有與疫情“同因性”的糾紛原因事實(shí)的107起案件納入普通程序?qū)徖怼?.爭點(diǎn)提取：對與疫情具有“同因性”事實(shí)的389起案件的共通事實(shí)與法律爭點(diǎn)進(jìn)行提取，以上案件共通的事實(shí)爭點(diǎn)分為合同目的能否實(shí)現(xiàn)、產(chǎn)生費(fèi)用損失的原因這兩類，共通的法律爭點(diǎn)分為是否支持解除合同、費(fèi)用返還這兩類，并根據(jù)爭點(diǎn)選出示范案件。

在經(jīng)過甄別比對之后，Q法院選取了其中具有與疫情相關(guān)要件事實(shí)“同因性”的6個(gè)糾紛原因、7個(gè)爭點(diǎn)類型、涉11個(gè)不同被告的16起示范案件先行審理，對其他同類案件未交訴訟費(fèi)的做釋明工作暫緩收費(fèi)，已收費(fèi)的先行委托調(diào)解扣除審限，待示范案件判決后余下案件未調(diào)解成功的恢復(fù)審理，示范判決生效后受理的同類相同被告后續(xù)案件無法調(diào)解的參照示范判決快速審理。在經(jīng)過示范案件審理之后，389起具有“同因性”的群體性服務(wù)合同糾紛中有255起達(dá)成了調(diào)解、和解，平行案件和后續(xù)案件在無法達(dá)成調(diào)解、和解的情形下恢復(fù)審理后，審限縮短效果顯著（見表1）。

表1 H省W市Q區(qū)人民法院2020年2-5月受理的因疫情直接引發(fā)的服務(wù)合同群體性糾紛一審平均審理期限

類型五 延遲提供健身服務(wù)的合同解除 88 18 16類型六 景點(diǎn)受限的旅游服務(wù)合同解除及費(fèi)用返還 64 17 15類型七 交通工具受限的旅游服務(wù)合同解除及費(fèi)用返還 66 19 18

（二）探索示范訴訟機(jī)制規(guī)范化的制度樣本

1.示范訴訟的制度功能

筆者從互聯(lián)網(wǎng)搜索得到最高法院、專門法院、地方法院近幾年制定的關(guān)于示范訴訟的規(guī)范性文件11份（見表2），本文以下將結(jié)合該11份示范訴訟規(guī)范性文件展開分析。其中2份最高法院規(guī)范規(guī)定了制度發(fā)展方向，其余9份規(guī)范中有4個(gè)規(guī)范是針對證券類群體性糾紛，有5個(gè)規(guī)范案件范圍涵蓋了普通民事案件。11個(gè)規(guī)范樣本的制度功能主要集中于“統(tǒng)一裁判尺度”“提高審判效率”“化解群體性糾紛風(fēng)險(xiǎn)”三類功能導(dǎo)向。

表2 11個(gè)規(guī)范中的示范訴訟制度功能描述

深圳市中級法院《依法化解群體性證券侵權(quán)民事糾紛的程序指引（試行）》（2020年）提高群體性證券侵權(quán)民事糾紛案件的審判效率，實(shí)現(xiàn)糾紛多元有效化解，維護(hù)投資者合法權(quán)益杭州市中級法院《證券期貨糾紛示范判決機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（2019年）建立健全有機(jī)銜接、協(xié)調(diào)聯(lián)動、高效便民的證券期貨糾紛多元化解機(jī)制

2.示范訴訟的程序適用標(biāo)準(zhǔn)

（1）適用案件范圍：主要分為適用于特定類型群體性糾紛和普通群體性糾紛兩種。上海金融法院、北京高院、杭州中院的示范訴訟適用范圍僅限于證券期貨類糾紛，上海金融法院還規(guī)定其他金融類糾紛可以參照適用。溫江區(qū)法院規(guī)定適用于普通民事案件，青海高院規(guī)定適用于一審普通民事和行政案件。

（2）選定示范案件要素：示范訴訟選定的要素分為主體要素和案件要素。在主體要素方面，北京高院、深圳中院要求為十個(gè)以上不同原告對同一被告提起的訴訟；上海金融法院和杭州中院要求一方當(dāng)事人十人以上；青海高院、溫江區(qū)法院僅要求原告為多人；深圳中院還將當(dāng)事人、代理人的專業(yè)能力，有無專業(yè)代理人作為選定條件。在案件要素方面：青海高院僅要求案件事實(shí)屬于同一類型和同一法律關(guān)系；溫江區(qū)法院僅要求為同類型系列簡單案件；上海金融法院、北京高院、深圳中院、杭州中院規(guī)定要求具有共通的事實(shí)爭點(diǎn)和法律爭點(diǎn)；青海高院、上海金融法院、深圳中院規(guī)定要求共通的爭點(diǎn)應(yīng)當(dāng)具有代表性和示范意義。

3.示范訴訟的啟動程序

（1）程序決定：示范訴訟的程序啟動及示范案件選定的決定，分為依職權(quán)決定和依當(dāng)事人申請或協(xié)商決定兩種模式。青海高院和杭州中院僅規(guī)定了依職權(quán)決定程序啟動和選定案件；上海金融法院、北京高院、深圳中院、溫江區(qū)法院規(guī)定可以依當(dāng)事人申請或依法院職權(quán)決定，其中北京高院將當(dāng)事人申請或協(xié)商選定示范案件置于優(yōu)先于法院決定的地位。雖然從程序關(guān)口設(shè)置上確立當(dāng)事人決定的“優(yōu)位權(quán)”看似更有利于保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，但我國實(shí)踐中，當(dāng)事人主動提出程序選擇申請或自行協(xié)商選定示范案件的動力不足，通常情形下示范訴訟的啟動及示范案件選定主要是依法院職權(quán)決定。

（2）程序通知：在程序事項(xiàng)的通知方面，上海金融法院、深圳中院、杭州中院都規(guī)定了法院應(yīng)將示范案件的選定、共通爭點(diǎn)范圍、平行案件范圍告知示范及平行案件當(dāng)事人，溫江區(qū)法院還特別規(guī)定了法院以庭前會議的程序確定事實(shí)及法律爭點(diǎn)并告知全體相關(guān)當(dāng)事人。然而，在突發(fā)事件的大規(guī)模群體訴訟中，通知所有相關(guān)當(dāng)事人召集庭前會議存在現(xiàn)實(shí)障礙，對于未知的后續(xù)可能出現(xiàn)的權(quán)利人來說，以適當(dāng)充分的方式，例如在訴訟服務(wù)平臺和公共法律服務(wù)平臺及網(wǎng)絡(luò)媒體廣泛發(fā)布通知，充分告知示范案件的信息、爭點(diǎn)及啟動訴訟程序的正確途徑顯得更為實(shí)際。

4.平行案件及后續(xù)案件的審理程序

對示范案件選定后至生效前起訴的平行案件的審理程序，上海金融法院、北京高院、深圳中院、杭州中院均規(guī)定了在示范判決生效前可以先行調(diào)解；在示范判決生效后應(yīng)依照示范判決結(jié)果進(jìn)行調(diào)解。在審理程序的簡化方面，杭州中院規(guī)定了可簡化審理程序；青海高院規(guī)定經(jīng)征詢意見后可以不開庭審理；南京中院規(guī)定二審可獨(dú)任審理；溫江區(qū)法院規(guī)定當(dāng)事人可僅針對平行案件與示范案件不同處發(fā)表意見。

對于示范訴訟生效后起訴的后續(xù)案件的處理程序，僅北京高院的規(guī)范中明確了對后續(xù)案件指引當(dāng)事人依示范判決的賠償標(biāo)準(zhǔn)，立案前引導(dǎo)自行和解，已受理的征得同意后委托調(diào)解。其他規(guī)范未涉及后續(xù)案件的處理。

5.示范判決對平行案件的效力

不同的規(guī)范中關(guān)于示范判決對平行案件的影響分別采取了免證效、先決力、既判力、參照效四種不同的效力模式。（1）免證效：上海金融法院、北京高院、杭州中院規(guī)定已被認(rèn)定的共通事實(shí)無需另行舉證，杭州中院還規(guī)定平行案件當(dāng)事人可通過舉出新證據(jù)推翻示范判決的示范效力；（2）先決力：上海金融法院、北京高院規(guī)定已被認(rèn)定的共通法律適用標(biāo)準(zhǔn)，平行案件當(dāng)事人可主張直接適用，但上海金融法院還規(guī)定原告對法律適用標(biāo)準(zhǔn)有爭議的須予以審查；（3）既判力：深圳中院規(guī)定示范判決確定的事實(shí)、法律問題均具有既判力，非經(jīng)法定程序更改應(yīng)適用于平行案件；（4）參照效：青海高院規(guī)定其他同類案件參照示范判決處理。以上呈現(xiàn)出的示范判決對平行案件的效力分歧，其本質(zhì)源于我國一直存在既判力理論觀點(diǎn)的固有爭議，但缺乏針對示范訴訟程序特殊性的考慮。

6.其他程序設(shè)置

（1）文書樣式的簡化處理：上海金融法院、深圳中院、溫江區(qū)法院規(guī)定平行判決可采用要素式、表格式文書樣式；北京高院要求平行判決應(yīng)載明當(dāng)事人信息、裁判主文、訴訟費(fèi)、上訴權(quán)利等特定內(nèi)容；杭州中院和溫江區(qū)法院規(guī)定對于示范案件認(rèn)定的共通的事實(shí)和法律爭點(diǎn)、裁判理由等不再表述。

（2）訴訟費(fèi)用的止訟激勵(lì)：上海金融法院規(guī)定依照示范判決庭前和解可免收訴訟費(fèi)，調(diào)解收取1/4；庭后調(diào)解收取1/2；拒絕依示范判決作出的調(diào)解方案，后續(xù)未獲更有利判決的酌情增加訴訟費(fèi)負(fù)擔(dān)。深圳中院規(guī)定庭前和解或調(diào)解的訴訟費(fèi)依法減免。杭州中院規(guī)定拒絕依照示范判決調(diào)解又未獲更有利判決的酌情增加其訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)部分。以上可見，多個(gè)法院規(guī)范中通過將是否接受依照示范判決和解、調(diào)解與訴訟費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)關(guān)聯(lián)，起到鼓勵(lì)促進(jìn)和解、調(diào)解的止訟激勵(lì)效用。

二、比較法視域中的示范訴訟制度功能與程序保障

（一）不同法域中示范訴訟的“公因式”提取

示范訴訟在英美法中稱為“試驗(yàn)性訴訟”（Test Case），根據(jù)《元照英美法律詞典》和《布萊克法律詞典》其有兩種含義：一是在有共同的原告或被告、共同事實(shí)和證據(jù)、共同法律爭議的案件中，選出一個(gè)優(yōu)先判決，該判決的拘束力及于全體當(dāng)事人；二是為確立一項(xiàng)法律原則或權(quán)利提起的訴訟。①參見薛波等主編：《元照英美法律詞典》，法律出版社2003年版，第1339頁；See Bryan A.Garner（Editor in Chief），Black′ s Law Dictionary，Thomson West，2004，p.228.示范訴訟的兩重含義分別對應(yīng)兩種功能，一為“模式訴訟”，側(cè)重共同爭點(diǎn)處理，提高訴訟效率，減輕訟累；二為“試驗(yàn)訴訟”，側(cè)重通過示范案件判決解決對未來具有重要實(shí)質(zhì)價(jià)值的原則性法律問題。②參見陳慰星：《群體性糾紛的示范訴訟解決機(jī)理與構(gòu)造》，載《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第2期。根據(jù)啟動方式，示范訴訟可分為契約型（依當(dāng)事人訴訟契約主導(dǎo)案件推進(jìn)和確定判決拘束力范圍）、職權(quán)型（依法院職權(quán)引導(dǎo)訴訟推進(jìn)）、混合型（當(dāng)事人達(dá)成訴訟契約后將案件交由法院主導(dǎo)推進(jìn)）。③參見吳澤勇：《構(gòu)建中國的群體訴訟示范程序：評論與展望》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期。

英國《民事訴訟規(guī)則》第19章確立了示范訴訟制度，示范案件在整體上對以后的案件具有拘束力，而不是就若干事實(shí)、法律爭點(diǎn)具有拘束力，其拘束力來源于“先例必須遵守”，其正當(dāng)性來源為廣泛的法院案件管理權(quán)。④參見肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究——以中、美、德三國為中心的比較法考察》，載《中國法學(xué)》2007年第5期。2005年生效的德國《投資者示范訴訟法》（本文撰稿時(shí)該法有效版本為2012年版本）是世界上首例針對示范訴訟的單獨(dú)立法，其確立的是職權(quán)型訴訟，通過構(gòu)建嚴(yán)格的對平行案件當(dāng)事人的程序性保障機(jī)制獲得制度的正當(dāng)性，其示范判決在“對其訴訟標(biāo)的所做的判斷范圍內(nèi)具有確定力”，示范判決的拘束力范圍既包括法律適用爭議也包括事實(shí)爭議，其效力范圍擴(kuò)張至收到法院通知的示范案件和平行案件的全部當(dāng)事人。⑤參見上海市第一中級人民法院課題組：《德國〈投資者示范訴訟法〉譯文》，載《投資者》2018年第3期。德國同時(shí)還存在依當(dāng)事人達(dá)成訴訟協(xié)議形成的示范判決，該類型示范判決的法律觀點(diǎn)對后訴無拘束力，僅就確定的事實(shí)對后訴產(chǎn)生拘束力。不同國家的示范訴訟制度主要區(qū)別在于示范判決既判力擴(kuò)張的正當(dāng)性根據(jù)不同，以及對訴訟權(quán)利的保護(hù)方式不同。根據(jù)英美法系和大陸法系立法例的異同提取示范訴訟制度的“公因式”為：其一，示范案件先行就群體訴訟共通爭點(diǎn)裁判；其二，示范案件就共通爭點(diǎn)的裁判效力擴(kuò)張至具有相同爭點(diǎn)的其他案件。

我國實(shí)踐中的突發(fā)事件引起的群體性糾紛多由法院依職權(quán)選擇示范案件，在我國法律文化背景下群體性糾紛當(dāng)事人難以形成訴訟契約的合意，有的法院規(guī)定了示范訴訟也可依當(dāng)事人申請啟動，但當(dāng)事人申請與訴訟契約存在本質(zhì)區(qū)別，當(dāng)事人申請并不能主導(dǎo)案件推進(jìn)。依職權(quán)啟動示范訴訟是司法權(quán)對當(dāng)事人訴權(quán)的強(qiáng)制干預(yù)，應(yīng)通過設(shè)立嚴(yán)格的程序權(quán)益保障制度確立其正當(dāng)性。

（二）國內(nèi)外群體性糾紛解決機(jī)制比較

1.示范訴訟與國外其他群體性糾紛解決機(jī)制比較

在國外，除了示范訴訟之外，其他群體性糾紛化解機(jī)制中具有代表性的主要有日本的選定當(dāng)事人訴訟、德國的團(tuán)體訴訟、美國的集團(tuán)訴訟，以及瑞典通過專門的《群體訴訟法》規(guī)定的群體訴訟。筆者將示范訴訟的“公因式”與國外其他群體性糾紛化解機(jī)制的主要特征進(jìn)行比較。美國集團(tuán)訴訟的局限性在于龐大的訴訟集團(tuán)難以在審理中進(jìn)行管理，且集團(tuán)訴訟的進(jìn)行依賴于代表人的訴訟能力和律師的執(zhí)業(yè)操守，容易形成“訴訟勒索”。①參見李激漢：《英美集團(tuán)訴訟的特別司法規(guī)制——以證券欺詐訴訟為例》，法律出版社2017年版，第5頁。德國團(tuán)體訴訟的局限在于不適用于損害賠償訴訟。②參見范愉：《集團(tuán)訴訟問題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第230頁。日本選定當(dāng)事人訴訟主要局限在于訴訟能否最大化實(shí)現(xiàn)群體當(dāng)事人的利益依賴于代表人的知識水平、訴訟實(shí)施能力、道德素養(yǎng)。③參見鄭妮：《示范訴訟制度研究》，四川大學(xué)出版社2014年版，第28頁。瑞典群體訴訟是三個(gè)類型制度的集合，瑞典群體訴訟機(jī)制明確了群體訴訟為普通訴訟的補(bǔ)充地位，并通過強(qiáng)制律師代理制度保障原告的訴訟實(shí)施能力，通過對中間裁決的上訴保障當(dāng)事人對案件程序權(quán)利的充分行使。④參見錢穎萍：《瑞典群體訴訟制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第66頁。以上幾種群體性糾紛解決機(jī)制與示范訴訟相比，優(yōu)勢在于通過代表人、團(tuán)體、強(qiáng)制代理人等主體的確定來強(qiáng)化群體一方當(dāng)事人的訴訟實(shí)施能力，局限在于不能如示范訴訟將裁判效力擴(kuò)張至其他相同爭點(diǎn)案件。

2.示范訴訟與國內(nèi)其他群體性糾紛解決機(jī)制比較

我國1991年《民事訴訟法》參照日本代表人訴訟機(jī)制規(guī)定了人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟，由于重大突發(fā)事件引發(fā)的糾紛中群體在推選代表人時(shí)難以理性判斷代表人的實(shí)際訴訟實(shí)施能力，代表人難以保障形成群體利益最大化的代表意見，群體意志難以達(dá)成一致，容易出現(xiàn)訴訟障礙。在筆者審理的一起37名農(nóng)戶訴種子銷售方的種子質(zhì)量損害賠償糾紛中，就曾因原告方推選的兩名代表人不具備相應(yīng)訴訟知識，不能正確提供鑒定材料，農(nóng)戶群體內(nèi)部意見不統(tǒng)一，難以取得共同代表意見，案件在和司法局溝通指定法律援助律師后才得以繼續(xù)推進(jìn)。人數(shù)確定的代表人訴訟在實(shí)踐中因易形成訴訟推進(jìn)的僵局而適用極少，人數(shù)不確定的代表人訴訟由于程序操作復(fù)雜一直處于“備而不用”的狀態(tài)，法官往往選擇其他靈活方式化解群體性糾紛。①參見葉林、王湘淳：《我國證券示范判決機(jī)制的生成路徑》，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2020年第2期。我國2017年修訂的《民事訴訟法》確立了公益訴訟制度，公益訴訟適用于環(huán)境污染、眾多消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、食藥安全等領(lǐng)域損害公共利益糾紛，對突發(fā)事件引發(fā)大規(guī)模個(gè)體利益侵害保護(hù)不足。示范訴訟不會出現(xiàn)因無法形成代表意見造成的訴訟僵局。

3.我國示范訴訟實(shí)踐與國外示范訴訟立法例的區(qū)別

由于我國法院制定的規(guī)范中上海金融法院《關(guān)于證券糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定》具有代表性，規(guī)范結(jié)構(gòu)較為完備，該規(guī)范表明了“探索建立示范判決機(jī)制”的制度目標(biāo)，且已經(jīng)過實(shí)踐運(yùn)行并于2019年8月7日作出全國首例證券糾紛示范生效判決即“潘某等訴方正科技公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案”終審判決，于當(dāng)月底由第一批平行案件原告參照示范判決調(diào)解獲得賠償，②參見張?jiān)疲骸斗秸萍妓髻r：示范性判決生效，第一批調(diào)解者獲賠》，載微信公眾號“股票虧損索賠”，2019年9月10日。在全國引起了高度關(guān)注。故本文選取上海金融法院的規(guī)范與國外示范訴訟典型立法例，即《英國民事訴訟法》第19章和德國《投資者示范訴訟法》進(jìn)行規(guī)則比較（見表3）。在權(quán)利保護(hù)方面，英國的制度以為群體訴訟當(dāng)事人指定首席律師來保護(hù)平行案件當(dāng)事人訴訟利益，德國的制度是通過賦予平行案件當(dāng)事人對示范訴訟的參與權(quán)和對示范判決的上訴權(quán)來保障當(dāng)事人權(quán)利，上海金融法院的規(guī)范無此類程序權(quán)利保障性規(guī)定。在示范判決擴(kuò)張效力上，英國和德國制度中的示范判決效力可以完整擴(kuò)張至約束其他案件，上海金融法院的規(guī)范中示范判決對于平行案件在事實(shí)上僅有免證效，在法律適用上可以審查當(dāng)事人提出的異議。在訴訟費(fèi)激勵(lì)上，英國和德國是通過分擔(dān)示范案件訴訟費(fèi)形成起訴激勵(lì)，上海金融法院是通過減免平行案件訴訟費(fèi)形成和解、調(diào)解激勵(lì)。

表3 我國示范訴訟制度實(shí)踐與國外立法例比較

裁判效力對于共通事實(shí)，平行案件當(dāng)事人無需另行舉證。對于共通法律適用標(biāo)準(zhǔn)，平行案件原告主張直接適用，可予支持；被告主張直接適用，但原告對此有異議的，應(yīng)予審查對共同事項(xiàng)的示范判決和指令對群體訴訟當(dāng)事人都有約束力，法院還可以指令效力擴(kuò)張至其他案件示范判決對所有參加訴訟的平行案件當(dāng)事人都有拘束力，包括判決主文和裁判理由中的事實(shí)和法律爭點(diǎn)訴訟費(fèi)用庭審前依示范判決達(dá)成和解可免收訴訟費(fèi)，達(dá)成調(diào)解收取1/4訴訟費(fèi)；庭審后達(dá)成調(diào)解收取1/2訴訟費(fèi)；拒絕依示范判決的調(diào)解方案，后續(xù)未獲更有利判決的可酌情增加訴訟費(fèi)負(fù)擔(dān)部分共同性問題列為共同訴訟費(fèi)，由群體訴訟當(dāng)事人分擔(dān)根據(jù)原告、被告同處一方當(dāng)事人提出被納入審理對象有效請求比例分擔(dān)

（三）“以訟勵(lì)訟”與“以訟止訟”的訴訟文化探源

各國建立的群體性糾紛解決機(jī)制雖互有借鑒，但都必須符合各國訴訟制度體系和法律文化思想。德國學(xué)者Koch認(rèn)為，示范訴訟的優(yōu)勢在于用有限司法資源解決大量受害人救濟(jì)。①參見洪冬英：《代表人訴訟制度的完善——以職權(quán)型示范訴訟為補(bǔ)充》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。英、德兩國的示范訴訟制度都體現(xiàn)了“以訟勵(lì)訟”的功能導(dǎo)向，兩國制度屬于“同源異構(gòu)”。我國法院的示范訴訟實(shí)踐整體上體現(xiàn)了“以訟止訟”的功能導(dǎo)向，與我國“止訟”的傳統(tǒng)訴訟文化相契合。②參見《周易》訟卦：止訟免爭，至中至正。示范訴訟制度的確立不僅關(guān)乎當(dāng)事人雙方的訴訟利益，還會對社會穩(wěn)定、法治政府建設(shè)、法治營商環(huán)境產(chǎn)生深刻影響，并具有提升經(jīng)濟(jì)競爭力和創(chuàng)造法理規(guī)則的功能。③See Christopher Hodge，The Reform of Class and Representative Actiong in European Legal Systems，Hart Publishing，2008，p.10.選擇示范訴訟的制度模式既是司法實(shí)踐中化解群體性糾紛的方法論，也是對各國現(xiàn)有立法例和司法制度的程序法理的歸納和對制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的提煉。應(yīng)當(dāng)立足于我國訴訟文化背景重整示范訴訟的規(guī)則構(gòu)造，以利于示范訴訟在重大突發(fā)事件引發(fā)的群體性糾紛化解中進(jìn)一步推廣。

三、以訴源治理為制度功能的示范訴訟規(guī)則構(gòu)建

（一）功能定位：確立本土化制度功能目標(biāo)為訴源治理

近幾十年訴訟文化研究的通說認(rèn)為，我國傳統(tǒng)訴訟文化以“無訟”“止訟”為主導(dǎo)，①參見尤陳俊：《中題西影：反思中國傳統(tǒng)訴訟文化研究的思維框架及其概念使用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1期。“無訟是求、調(diào)處息爭”被視為中國法律文化十二特征之一。②參見張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第293-298頁。近年來的訴訟井噴常被簡單認(rèn)為是法律權(quán)利意識覺醒，與西方國家不同的是，西方國家的訴訟增長與公民權(quán)利意識高漲具有正相關(guān)性。我國“立法”一詞較早出現(xiàn)在《荀子·議兵》中的“立法施令，莫不順比”③李清桓：《〈說文解字〉法律語域詞語與中國古代法律文化》，上海古籍出版社2017年版，第10頁。。民諺中既有“四季春為首，萬事法當(dāng)先”的行為規(guī)范意識，也有“官至一品、萬法依條”“王子犯法，與庶民同罪”的適法平等意識，不能簡單地將“無訟”與法意識蒙昧掛鉤。隨著“厭訟”心理削弱，示范訴訟在以共通爭點(diǎn)判斷為指引、示范的前提下發(fā)揮“改堵為疏”效果，其在案件繁簡分流機(jī)制中的具體作用為“通過個(gè)案示范處理帶動批量案件的高效解決”，具有群體性糾紛訴源治理的功能。訴源治理是指社會個(gè)體和各機(jī)構(gòu)對糾紛預(yù)防化解采取的各種措施，使?jié)撛诩m紛和已出現(xiàn)糾紛的當(dāng)事人利益和沖突得以調(diào)和，減少訴訟性糾紛，其與我國“以訟止訟”的訴訟文化相契合。④參見四川省成都市中級人民法院課題組：《內(nèi)外共治：成都法院推進(jìn)“訴源治理”的新路徑》，載《法律適用》2019年第19期。《人民法院第五個(gè)五年改革綱要（2019-2023）》提出要完善訴源治理，構(gòu)建立體化、多元化矛盾糾紛化解體制。盡管突發(fā)性重大事件難以事先預(yù)測，但在出現(xiàn)大規(guī)模群體性訴訟苗頭時(shí)可以采取積極措施構(gòu)建案件壓力梯度化分流方案。我國法院相關(guān)實(shí)踐中，大多數(shù)采取了“示范訴訟+委托調(diào)解”的模式，并輔之以訴訟費(fèi)用減免的止訟激勵(lì)。示范訴訟面對突發(fā)性、大規(guī)模群體性糾紛起著預(yù)判風(fēng)險(xiǎn)，引導(dǎo)形成合理訴訟預(yù)期，促進(jìn)雙方合意達(dá)成的作用。

（二）適用標(biāo)準(zhǔn)：確立選定示范訴訟案件的“三性原則”

在示范訴訟案件的選定上建議確立“三性原則”：必要性、共通性、支配性。1.示范訴訟的適用應(yīng)當(dāng)具有必要性。該制度最大風(fēng)險(xiǎn)是審判權(quán)對訴權(quán)的強(qiáng)制干預(yù)以及對訴訟親歷性原則的違背，我國同時(shí)也建立了案例指導(dǎo)、強(qiáng)制類案檢索、專業(yè)法官會議等旨在統(tǒng)一裁判尺度和提高審判質(zhì)效的系列制度，示范訴訟應(yīng)當(dāng)限定于具有“示范價(jià)值”的案件，該類案件的事實(shí)和法律爭點(diǎn)和已決大量案件是不同的爭點(diǎn)，具有實(shí)質(zhì)爭議，適用示范訴訟具有其他類似措施不可替代的既節(jié)約訴訟成本又化解訴訟爭議的功能，否則應(yīng)優(yōu)先適用其他相關(guān)制度來化解糾紛。2.示范案件的事實(shí)與法律爭點(diǎn)在群體訴訟中具有共通性。美國斯卡利亞大法官曾就集團(tuán)訴訟提出共通性審查意見，“不僅是原告受到相應(yīng)傷害，訴請必須根據(jù)共通的爭議提出，決定這種爭議的真假將解決每一個(gè)訴訟請求是否有效”⑤參見李激漢：《英美集團(tuán)訴訟的特別司法規(guī)制：以證券欺詐訴訟為例》，法律出版社2017年版，第63頁。。以上意見可以借用到示范訴訟有效共通爭點(diǎn)的選擇判斷中。3.共通爭點(diǎn)在爭議化解中具有支配性地位。支配性指的是共通爭點(diǎn)處于群體性糾紛化解中的核心地位，其重要性優(yōu)越于群體個(gè)別成員的其他爭議。以上“三性原則”既是決定有無必要啟動示范訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，也是在群體糾紛中選擇示范案件優(yōu)先審理的標(biāo)準(zhǔn)。具有共通爭點(diǎn)案件須達(dá)到10件以上，確定示范案件后應(yīng)當(dāng)將案件信息和主要爭點(diǎn)通過法院網(wǎng)站、微信公眾號、訴訟服務(wù)平臺、公共法律服務(wù)平臺等方式充分公示，便于利害關(guān)系人及時(shí)知曉和主張權(quán)利。

（三）保障機(jī)制：構(gòu)建既判力擴(kuò)張和訴權(quán)保護(hù)的平衡機(jī)制

1.既判力擴(kuò)張——保障裁判尺度統(tǒng)一機(jī)制。既判力是判決的實(shí)體判斷對當(dāng)事人、法院的拘束力。示范判決對統(tǒng)一裁判尺度的作用核心在于判決理由部分對于共同爭點(diǎn)的判斷。判決理由是否對后訴有拘束力，在英美法系和大陸法系有不同規(guī)定。英美法系國家承認(rèn)判決理由既判力，美國《判決重述》（第2版）規(guī)定的爭點(diǎn)排除規(guī)則為：在前訴爭點(diǎn)已獲得充分審理基礎(chǔ)上，后訴不論訴因是否相同都不得對該爭點(diǎn)重復(fù)爭論。①參見楊小利：《民事判決法律效力研究》，人民法院出版社2012年版，第164頁。大陸法系傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為既判力僅涵蓋判決主文。②參見林劍鋒：《民事判決既判力客觀范圍研究》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第85頁。日本學(xué)者新堂幸司提出了爭點(diǎn)效理論，爭點(diǎn)效適用的前提條件包括：前訴中主要爭點(diǎn)的程序權(quán)利得到了充分保障，后訴爭點(diǎn)須經(jīng)當(dāng)事人主張。日本學(xué)者兼子一提出判決參加效力，將既判力主觀范圍擴(kuò)張至輔助參加人。③參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局1999年版，第66頁。德國薩維尼等學(xué)者曾主張就先決性法律關(guān)系的判斷，既判力可擴(kuò)張至判決理由，這一觀點(diǎn)被后來的希臘現(xiàn)行《民事訴訟法》所采納，德國學(xué)者措伊納提出當(dāng)兩個(gè)訴訟存在“意義關(guān)聯(lián)”，先訴判決理由應(yīng)有既判力。④參見陳曉彤：《既判力理論的本土化路徑》，載《清華法學(xué)》2019年第4期。我國2001年的《民事證據(jù)規(guī)定》第9條、2019年修訂后的《民事證據(jù)規(guī)定》第10條、2015年的《民訴法解釋》第93條均確立了生效判決認(rèn)定事實(shí)的免證效。江偉教授主張先訴判決理由的事實(shí)認(rèn)定對后訴有預(yù)決力。學(xué)者丁寶同主張先訴判決的事實(shí)判斷對后訴有預(yù)決力，而先訴的法律判斷對后訴有先決力，并區(qū)分先決力強(qiáng)度，上級法院判決先決力優(yōu)于下級法院。⑤參見丁寶同：《論爭點(diǎn)效之比較法源流與本土歸化》，載《比較法研究》2016年第3期。

以上解決先訴判決效力擴(kuò)張的途徑中，英美法系的爭點(diǎn)排除規(guī)則與日本的爭點(diǎn)效須經(jīng)當(dāng)事人主張，與我國當(dāng)事人訴訟活動的普遍被動性不符。免證效、預(yù)決力、先決力的不足在于允許在后訴中當(dāng)事人對先訴確定的具有先決性的事實(shí)和法律爭點(diǎn)通過舉證等途徑予以推翻，一旦示范判決已確定的共通事實(shí)爭點(diǎn)有可能被平行案件中新的證據(jù)推翻，已確定的共通法律爭點(diǎn)有可能在平行案件中被當(dāng)事人提出的其他更高級別的法院判決所影響，將會失去示范訴訟統(tǒng)一裁判尺度的價(jià)值，使得示范訴訟作為一項(xiàng)獨(dú)立制度得以確立的根基發(fā)生根本動搖。近年來，我國也有學(xué)者主張將既判力遮斷效在先后訴訟的法律關(guān)系同一時(shí)，擴(kuò)張至作為要件事實(shí)的判決理由中。①參見陳曉彤：《既判力理論的本土化路徑》，載《清華法學(xué)》2019年第4期。我國司法實(shí)踐中，關(guān)聯(lián)案件的后訴案件法院以先訴判決理由對后訴爭執(zhí)的要件事實(shí)爭點(diǎn)和法律爭點(diǎn)作出了判斷，據(jù)此裁定駁回后訴起訴，或作出實(shí)體判決的實(shí)例并不鮮見。

筆者認(rèn)為，示范判決既判力應(yīng)擴(kuò)張至有共通爭點(diǎn)的平行案件及后續(xù)案件。在示范判決既判力擴(kuò)張的主觀范圍方面，可允許平行案件當(dāng)事人參與到示范案件庭審中，作為訴訟輔助參加人，提出支持與其具有共同訴訟利益一方的觀點(diǎn)，而不得支持相對方，通過準(zhǔn)許其取得訴訟輔助人的訴訟地位獲得“判決參加效力”的效果。在既判力客觀范圍的擴(kuò)張方面，示范案件已確定的爭點(diǎn)對其他案件的拘束力屬于法院依職權(quán)查明的范圍，示范判決理由中所確定的事實(shí)與法律爭點(diǎn)判斷結(jié)論直接適用于其他具有共通爭點(diǎn)的案件中，其正當(dāng)性來源于示范訴訟中示范案件、共通爭點(diǎn)的公示程序，其爭點(diǎn)的固定由于裁判前已經(jīng)公示而獲得權(quán)威性。應(yīng)確定示范判決理由中的共通事實(shí)及法律爭點(diǎn)一并對其他有共通爭點(diǎn)案件具有既判力，非經(jīng)再審等法定程序不得推翻。

2.共通爭點(diǎn)確定——保障訴權(quán)充分行使機(jī)制。為避免訴訟拖延，我國法院雖然規(guī)定了相關(guān)通知、公示程序，但并未普遍地確立如德國立法例中長達(dá)6個(gè)月的公告通知程序，不能保證因同一事件引發(fā)的糾紛全部納入平行案件。為了保障平行案件以及后續(xù)案件的當(dāng)事人訴訟權(quán)利，建議設(shè)立“共通爭點(diǎn)確定程序”，即在起訴后通過立案庭初步審查，或受理后審判庭初步審查發(fā)現(xiàn)與示范案件具有共通爭點(diǎn)的案件，適于適用示范訴訟程序的應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人發(fā)出《適用示范訴訟程序告知書》并附帶示范判決書，將示范案件所具有的共通事實(shí)與法律爭點(diǎn)告知平行案件及后續(xù)案件當(dāng)事人，并給予程序適用的異議期，如當(dāng)事人在異議期內(nèi)提出程序適用異議，應(yīng)說明理由并提供證據(jù)以證明該案件與示范案件具有不同的關(guān)鍵事實(shí)爭點(diǎn)或法律爭點(diǎn)。法院針對異議審查和釋明后，當(dāng)事人仍對適用示范訴訟程序堅(jiān)持提出異議的，法院應(yīng)就該程序適用作出中間裁定，允許當(dāng)事人對該裁定上訴。經(jīng)二審維持原裁定，案件恢復(fù)審理并依示范判決作出判決。是否與示范案件具有共通爭點(diǎn)，是平行案件、后續(xù)案件進(jìn)一步推進(jìn)的先決問題。德國與美國均有對先決事項(xiàng)的中間判決制度，我國的中間裁判尚未形成體系化，②參見傅郁林：《先決問題與中間裁判》，載《中國法學(xué)》2008年第6期。使一些重要訴訟權(quán)利救濟(jì)付之闕如。對共通爭點(diǎn)的判斷是啟動后續(xù)程序的閥門，起著連接程序和實(shí)體的作用，為了符合我國民事訴訟文書習(xí)慣，宜使用裁定形式作出。先決性事項(xiàng)作為裁判事項(xiàng)與判決理由在效力和救濟(jì)途徑上均存在差異，①參見胡思博：《民事裁定分類研究》，載《時(shí)代法學(xué)》2012年第5期。對于當(dāng)事人適用示范訴訟提出的異議作出的裁定應(yīng)賦予較短的救濟(jì)期限，限定異議人須在五日內(nèi)上訴，同時(shí)確定由異議人繳納合理的上訴費(fèi)以抑制不理性的程序上訴，并限定二審應(yīng)在較短期限內(nèi)采用簡易式，以書面審查或在線審查為主的快速審理程序。

（四）程序優(yōu)化：運(yùn)用本土制度優(yōu)勢提升制度效能

1.繁簡分流——分類適用不同審理程序和文書樣式。示范案件的審理應(yīng)當(dāng)采用普通程序，并允許平行案件當(dāng)事人作為第三人參加庭審并提供用以支持共同利益方當(dāng)事人的觀點(diǎn)和證據(jù)，以補(bǔ)強(qiáng)示范案件當(dāng)事人的訴訟能力，合力取得最有利的示范判決結(jié)果。平行案件和后續(xù)案件一旦經(jīng)過共通爭點(diǎn)確定程序之后，適用簡易或小額程序繼續(xù)審理，簡化后續(xù)審理流程。“民事訴訟文書樣式不僅有文書寫作格式規(guī)范功能，更重要的是民事案件程序規(guī)制功能。”②楊凱：《論民事訴訟文書樣式實(shí)例評注研究的引領(lǐng)功用》，載《中國法學(xué)》2018年第2期。應(yīng)針對平行案件和后續(xù)案件判決書設(shè)計(jì)簡化文書樣式，樣式中寫明“共通爭點(diǎn)確定程序”的經(jīng)過，保障當(dāng)事人的程序利益，寫明參照的示范判決書案號，對共通的事實(shí)和法律爭議不重復(fù)表述，僅對不同事實(shí)和法律問題予以認(rèn)定。

2.訴調(diào)對接——運(yùn)用公共法律服務(wù)源頭化解矛盾糾紛。我國本土的示范訴訟實(shí)踐開創(chuàng)性地提出了一系列訴前、訴中的和解、調(diào)解機(jī)制，最大化發(fā)揮了示范判決的引導(dǎo)作用。建議人民法院訴訟服務(wù)中心與司法行政機(jī)關(guān)的公共法律服務(wù)中心建立關(guān)于重大突發(fā)性群體事件的專項(xiàng)訴調(diào)對接機(jī)制，將示范判決通過公共法律服務(wù)中心推送至社會公眾在矛盾糾紛發(fā)生后的初始咨詢環(huán)節(jié)，讓當(dāng)事人在訴前預(yù)期訴訟風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，公共法律服務(wù)中心向訴訟服務(wù)中心實(shí)時(shí)反饋在法律服務(wù)中發(fā)現(xiàn)的重大突發(fā)事件矛盾風(fēng)險(xiǎn)隱患，便于訴訟服務(wù)中心在立案環(huán)節(jié)及時(shí)甄別可能形成群體性糾紛的案件要素特征，精準(zhǔn)判斷群體案件的共通爭點(diǎn)和示范意義，盡早引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)入“共通爭點(diǎn)確定程序”和和解、調(diào)解程序，并對不同訴訟階段達(dá)成的和解、調(diào)解采取不同的訴訟費(fèi)用減免激勵(lì)模式鼓勵(lì)止訟。通過訴訟服務(wù)和公共法律服務(wù)的平臺銜接以及訴調(diào)程序?qū)訖C(jī)制合力促進(jìn)群體性糾紛的訴源治理（見圖1）。

圖1 重大突發(fā)事件群體性糾紛示范訴訟流程圖

結(jié) 語

在我國重大突發(fā)性事件引發(fā)的群體性糾紛的應(yīng)對實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了具有本土訴訟文化特征的規(guī)范制度經(jīng)驗(yàn)，下一步示范訴訟制度推廣需要挖掘其在統(tǒng)一裁判尺度和提高訴訟效率之外的訴源治理功能，通過系列化的程序機(jī)制在保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利增量的前提下，實(shí)現(xiàn)示范、引領(lǐng)、止訟的社會矛盾糾紛治理效果。