行政訴訟遺漏第三人發回重審的反思

楊佳

行政訴訟第三人制度在維護第三人合法權益上被寄予較高的期望，而遺漏第三人發回重審制度則是第三人制度在維護第三人合法權益上的具體落實。然而在實踐中，第三人的范圍呈現擴張趨勢，從而導致大量遺漏第三人的案件被發回重審，使得該制度逐漸的工具化，淪為推脫案件的手段，也背離了制度設計的初衷。為此，應當回歸實踐，以尋求更好發揮遺漏第三人發回重審制度效用的有效方法。

一、司法實踐中的發回重審第三人

行政訴訟第三人制度是尊重利害關系人權利的制度，是增強裁判確實性和穩定性的制度，是減少訴訟周折實現最佳效益的制度。①參見江必新：《行政訴訟法——疑難問題探討》，北京師范學院出版社1991年版，第133-134頁。然立法及司法解釋對第三人識別標準之“利害關系”的語焉不詳，導致實踐中第三人范圍呈擴張趨勢。在此背景下，二審法院對遺漏第三人案件無差別發回重審，從事實上削弱了該制度的價值。

（一）發回重審第三人之范圍擴張

1.規范文本的過度解讀

在實踐中，法官為了避免案件被發回重審的風險，盡可能通知或追加第三人參加訴訟，因而在涉及第三人的問題上，習慣性的對規范文本作擴大解釋而不加以辨別第三人參加訴訟是否確有必要。如行政機關委托其他行政機關、職能部門或者其他組織實施具體行政行為的情形下，以委托的行政機關為被告是無可爭議的。但受委托的行政機關、職能部門或者其他組織是否應當作為第三人參加訴訟，在實踐中的做法卻不盡相同。筆者以“委托+遺漏當事人”為關鍵詞搜索了H省的二審裁判文書56篇。經分析發現，80%以上的文書因未列受托的其他行政機關、職能部門或者其他組織為第三人而被發回重審，僅有9篇文書未將此類案件發回重審。由此可見，在受托的其他行政機關、職能部門或者其他組織未參加訴訟的情況下，大多數二審法官會選擇將此類案件發回重審。然而受托的行政機關、職能部門或者其他組織“因行使委托行政的職權所產生的法律責任對外全面歸于委托的行政機關”②章劍生：《現代行政法總論》（第2版），法律出版社2019版，第366頁。。即使在越權實施受委托行政行為的情形下，對外的法律責任亦由委托行政機關承擔。當然越權的受托機關參加訴訟能輔助案件事實的查明，但是否必須參加訴訟還值得商榷。而二審不由分說將此類案件發回重審，有擴大第三人范圍之嫌。

2.“利害關系”之不限位發展

因法律及司法解釋對“利害關系”并沒有明確的界定，因而在實踐中，“利害關系”實際上屬于法官自由裁量的事項。法官基于理解層次的不同，對“利害關系”的認知參差不齊。通過分析二審對遺漏第三人發回重審的案例，發現某些被認定應當參加訴訟的第三人，有的與案件并沒有實質性的利害關系，有的參加訴訟是為了厘清行政機關之間的權限，有的參與訴訟已無實際意義（見表1）。雖然《行政訴訟法》第61條規定了一并處理民事爭議制度，但同時也限定了適用范圍。換言之，并不是所有類型的行政案件均適用該條規定。二審將遺漏與處理結果無實質性利害關系第三人的案件發回重審，于該制度目的而言，事實上是本末倒置。

表1 第三人參加訴訟作用分析

（二）當事人訴訟成本增加

置身原告的處境，當然希望以最短的時間解決矛盾糾紛，從而維護自身權益。即期待以最小的成本獲取最大的價值。但在審理過程中追加第三人則意味著審理周期的延長，而發回重審則使得案件審理周期成倍增加。隨之而來的是當事人投入更多的成本參加訴訟。在司法實踐中，發回重審案件從起訴到生效判決的作出需要經歷漫長的審判周期與較多的審判流程，特別是案件發回重審后再次上訴的情形，如果拋開案件送達、裝卷、移送等程序所需時間不談，僅從審理周期考慮的話則就相當于案件在一審和二審法院分別經歷了兩次審理周期與流程。以審判周期與流程并不能直觀地看到訴訟成本增加，但是以裁判生效時間為單位則能夠更為直接地衡量參加訴訟的成本。對此，筆者隨機抽取了所在法院50件遺漏第三人發回重審的案件，其中26件是經審理后未上訴的案件，24件是經審理后再次上訴的案件。通過對案件從起訴到作出生效裁判所用的時間進行分析，發現絕大多數發回重審案件需要用1年以上的時間才能最終生效，甚至有4件發回重審后再次上訴的案件及1件發回重審后未上訴的案件超過2年才最終生效，僅有5件案件的裁判生效時間在1年以下，其中4件是發回重審后未上訴的案件，1件是發回重審后再次上訴的案件。由此可見，案件經歷的審判流程越多，則案件裁判生效的時間也就越長，這意味著原告需要投入更多的時間參加訴訟。伴隨著時間成本增加的是原告其他訴訟成本的增加。因此，若將遺漏第三人的案件不加區分的發回重審，事實上增加了當事人參加訴訟的成本，亦損害了原告的程序性權益。

從上文可以看出，對遺漏第三人的案件，二審法官基于查明事實以保護第三人合法權益等理由，毫無差別地發回重審，但“發回重審的立法設計以及程序運作都應考慮對當事人主體地位及其程序利益的尊重，不能在程序或事實糾偏的口號下使當事人淪為循環審判游戲中的犧牲者”①王福華、融天明：《民事訴訟發回重審制度之檢討》，載《法學研究》2007年第1期。。換言之，這種無差別的發回重審，從另一種角度來看則是以損害原告的程序性權益為墊腳石，來換取對第三人合法權益保護。

二、目前我國第三人類型的溯源

現實的困境往往與制度的設計有關，因而通過分析第三人的法律規定及司法實踐的做法，以此來找尋造成現實困境的原因。而類型思維可以避免概念思維在論證過程中無限倒推、邏輯起點根據不穩以及價值忽視三重困境。②參見王美舒：《類型思維下的金融消費者：從語詞認識到裁判邏輯》，載《法律科學》2019年第2期。因此以類型思維對第三人進行分析，以期更直觀解析該制度，找到現實困境的答案。

（一）以主體為導向的第三人類型劃分

1.“當事人型”第三人

《行政訴訟法》第29條規定中的“同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟”是對行政訴訟原告型第三人的一種事實描述，即本來能夠以原告身份向法院提起訴訟的，但因為某些原因沒有提起訴訟。例如，行政機關作出拆除某房屋的行政決定，該房屋的一部分所有權人起訴了，另一部分共有人未起訴。①參見胡建淼：《行政訴訟法學》，法律出版社2019年版，第312頁。除此之外，《行政訴訟法司法解釋》第28條規定的既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的原告、第30條規定的沒有提起訴訟的其他利害關系人，均是原告型第三人的典型代表。而《行政訴訟法司法解釋》第26條規定的原告不同意追加的被告，則是被告型第三人的具體表現形式。即甲乙兩個行政機關共同作出某行政行為，原告只起訴了甲行政機關，若原告不同意追加乙行政機關為被告，此時的乙即為第三人。上述立法及司法解釋語境中，僅是對當事人型第三人真實情況的客觀描述，并不影響第三人資格的認定。從本質上來看，他們本身就具有當事人的資格，只是因為某些因素而以第三人的身份參加訴訟而已。

2.“訴的效益型”第三人

所謂的“訴的效益”是指法院對同案件處理結果有利害關系的第三人參加訴訟裁判的必要性和實效性。必要性是指法院有無必要使與案件處理有利害關系的第三人參加訴訟；實效性是指法院能否通過判決統一解決關聯糾紛。也就是說，同案件處理結果有利害關系的第三人之合法權益將受到裁判結果的實質性影響時，可依申請或依職權參加訴訟。如甲乙因鄰里關系發生糾紛，乙受輕微傷，公安機關對甲作出處罰決定。甲不服提起訴訟，認為與乙是互毆，公安機關僅處罰自己顯失公平。此時乙同案件處理結果存在利害關系。若是法院的裁判結果對乙不利，乙不參加訴訟則會消減或者損害他的既得利益，在此情形下，他也會通過提起訴訟或采取其他方式救濟自己的權益。不論乙采用何種方式維護自身的權益，都會使三方之間的權利義務始終處于不安定的狀態。因此乙參加訴訟能有效維護自身利益，同時避免同一案件事實的多個關聯訴訟。此類第三人參加訴訟對全面厘清案件事實具有積極作用，能夠使多重訴訟關系中有關聯的糾紛得到統一解決，同時服務于法的安定性目的，因為它能防止對同一個案件作出彼此矛盾的裁判。②參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第186頁。這類第三人參加訴訟符合訴訟效益的價值取向。

（二）以內容為導向的第三人類型劃分

1.“直接利害關系”第三人

直接利害關系是指具體行政行為與第三人之間不存在其他法律關系作為中介因素，而是具體行政行為直接影響第三方的權利和義務關系。①參見陳燦權：《我國行政訴訟第三人確定標準研究——基于2017年廣東省500個行政案件的分析》，廣東財經大學2018年碩士學位論文。換言之，行政機關所作的具體行政行為在沒有介入其他因素的情況下，直接作用于原告與第三人，并直接對他們的權利義務產生影響。上文所述的“原告型”第三人，就是比較典型的“直接利害關系”第三人。

2.“間接利害關系”第三人

間接利害關系則是指與被訴具體行政行為存在利害關系或者與判決的結果存在利害關系，以及與被訴具體行政行為當中的相對人有利害關系，這種利害關系是通過其他中介（可能是公法上的權利義務關系，也可能是私法上的權利義務關系）建立起來的。②參見陳燦權：《我國行政訴訟第三人確定標準研究——基于2017年廣東省500個行政案件的分析》，廣東財經大學2018年碩士學位論文。一言以蔽之，第三人通過其他中介因素構建了與具體行政行為或裁判結果以及相對人之間的權利義務關系。例如張三向李四租用一輛轎車，用作非法經營。行政機關對張三的違法經營進行查處，同時決定沒收該車輛。③參見胡建淼：《行政訴訟法學》，法律出版社2019年版，第313頁。若張三不服處罰決定而提起訴訟，在李四沒有參加訴訟的情況下，法院支持了行政機關的行政行為，此時對李四而言，法院的裁判結果就意味著其將因張三的違法行為而面臨著車輛被沒收的處境。在此種情況下，李四因和張三之間的民事權利義務關系而建立起與裁判結果的利害關系，李四即為“間接利害關系”第三人。

（三）以訴的利益為導向的第三人類型劃分

1.“對抗型”第三人

“對抗模式”第三人是指在行政訴訟中第三人具有獨立的利益，其與被告、原告在訴訟利益上構成一個三角對抗的模式。在訴訟過程中，它不受原告或者被告的主張限制，可以采取獨立的訴訟請求對抗原告或者被告。④參見章劍生：《現代行政法總論》，法律出版社2019年版，第372頁。如A不動產登記中心依B的申請將房屋登記在C名下，D不服A的登記而提起行政訴訟，要求撤銷登記。在D要求撤銷A登記行為的行政訴訟中，因B是房屋登記申請者而與案件處理結果具有利害關系，應作為第三人參加訴訟。此時B具有獨立利益，因而ABD處于利益關系對抗之中。

2.“并列型”第三人

“并列模式”第三人是指在行政訴訟中的第三人不具有獨立的利益，而是與原告或者被告具有一致的利益。如行政機關對甲乙共有的房屋作出征收補償決定，甲對征收補償決定不服提起訴訟，乙未提起訴訟，此時乙應作為第三人參加訴訟。實質上甲乙的法律地位在本質上一致，二者具有共同的訴訟利益。同理可知，當共同作出某行政行為的其中一個行政機關成為被告后，另一個作為第三人參加訴訟的行政機關即是此類型的第三人。

不論以何種形式對第三人的類型進行劃分，對第三人的識別始終圍繞著“利害關系”而展開。但到目前為止，規范文本并未明確劃定“利害關系”的界限。事實上行政訴訟法僅對第三人進行了描述性的規定，并未將其類型化，是以在司法實踐中適用遺漏第三人發回重審制度時將保護第三人合法權益作為具有主導權的考量指標，從而忽視了該制度的其他功能，直接導致了遺漏第三人的案件被大量發回重審。

三、我國遺漏第三人發回重審制度的功能定位

遺漏第三人發回重審制度隸屬于上訴程序，糾錯和救濟是其重要的功能。除此之外，其還具備獨有的功能與價值。

（一）制度功能視角：維護第三人的合法權益

從行政訴訟法的角度出發，公民、法人和其他組織的合法權益包含了程序性和實體性的合法權益。正如上文所述，行政訴訟第三人制度的立法初衷是為了維護第三人的合法權益，避免在第三人不知情的情況下處分或減損其實體權益。毫無疑問，一審法院若未通知權利義務將受裁判結果實質性影響的第三人參加訴訟，必然損害其合法權益，二審將此類遺漏第三人的案件發回重審，使第三人的權利行使回歸本來狀態，當然體現了對第三人合法權益的維護。而且在法院需要判決第三人承擔義務或者減損其權益的情況下，若由二審法院直接在上訴案件中追加或者通知第三人參加訴訟，事實上剝奪了第三人的上訴權，即損害了第三人的審級利益。故而，將此類案件發回重審對第三人維權而言是確有必要的。

（二）“在地化”原則：實質性化解行政爭議

每一個地方都具有與其他地方不盡相同的地方性，比如經濟資源、人文、民情、風俗等。①參見胡蕭力、王錫鋅：《基礎性權力與國家“縱向治理結構”的優化》，載《政治與法律》2016年第3期。因此地方行政機關會根據本地方的實際情況制定具有本地方特色的行政管理實施方案，根據不同需要和條件處理“地方化”的事項。也就是說地方行政機關在制定管理方案和處理地方性事務時，會帶有濃厚的地方性色彩。而一審法院直接面對或以行政案件為紐帶，經常性接觸地方行政機關，因此對本地方的人文風俗、特色政策及政策制定背景等方面的了解程度遠高于二審法院，將遺漏第三人的案件發回重審，一審法院基于熟悉情況的前提下更加快捷、準確、深刻地理順案件的具體事實及背景情況，更容易分析出案件的主要矛盾及風險，從而尋求化解行政爭議最優方案。其次，化解行政爭議是行政訴訟的目的之一，但客觀上并非所有的行政爭議都適合用行政訴訟方式加以解決，而適合通過行政訴訟解決的行政爭議也未必一定都會通過行政訴訟來解決。①參見章劍生：《行政訴訟“解決行政爭議”的限定及其規則》，載《華東政法大學學報》2020年第4期。這是因為地方行政機關管理的事務具有復雜性、廣泛性，使得某些行政爭議復雜、涉及范圍廣，不適合通過行政訴訟解決行政爭議，或者僅依靠行政訴訟無法化解行政爭議。此時行政訴訟的無能，則需要依靠行政機關通過自身的能力去化解行政爭議。與行政管理事務復雜性、廣泛性相匹配的是行政機關有強大的資源及動員能力，使其同樣具有有效解決行政糾紛的能力，而且事實上某些行政爭議由行政機關去解決能夠從根源上化解矛盾糾紛。基于上述理由，行政爭議的“下沉”較“上移”而言，更有利于行政爭議的實質性化解。

（三）程序功能視角：全面查明案件事實

在我國兩審終審的審級制度中，最為重要的審級應為一審程序，其在庭審運行和權利保障方面最為全面與完整，同時在案件事實認定、法律適用上，更具有優勢。西方法治國家審級制度的顯著特點是在法律適用的上行權威結構，但事實認定問題則相反，權威性整體上呈下沉趨勢。②參見魏曉娜：《以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，載《法學研究》2015年第4期。也就是說，一審法院在案件事實認定方面應當認為占據整個訴訟程序的核心地位。就當事人的上訴而言，爭議多集中于原審法院所作判決的法律適用問題，對事實問題的爭議絕大多數作為法律適用問題的輔助說明。而且一審之后的其他上訴程序，一般僅圍繞有爭議的問題展開，而無爭議的問題僅作形式審查。③參見李文軍：《庭審實質化改革案件適用范圍研究——基于案件類型和審級制度的分析》，載《交大法學》2018年第4期。從審級功能來看，一審是案件事實的全面審理，而上訴審是對部分一審案件進行糾錯的救濟程序，具有權利救濟功能，但其無法起到全面查明案件事實的基礎性作用。基于程序功能，將遺漏第三人的案件發回重審，對于全面厘清案件事實具有不可替代的作用。

四、遺漏第三人發回重審制度的重構

要素分析法提供了公正判決以及（法治原則做追求）限制司法裁量權所需要的詳盡性、清晰性和準確性。④See Paul H.Robinson＆ Jane A.Grall，“Element Analysis in Defining Criminal Liability：The Model Penal Code and Beyond”，35 Stanford Law Review，1983，p.703。本文擬從遺漏第三人發回重審的功能出發，以核心要素、本質要素、輔助要素來限縮第三人發回重審案件的范圍，從而達到重構該制度的目的。

（一）要素確立：遺漏第三人發回重審的“三要素”

1.核心要素。一并解決爭議是遺漏第三人發回重審制度的核心要素。解決糾紛，這是現代司法存在的最基本理由，行政訴訟制度亦不能例外。①參見郭修江：《監督權利 保護權利 實質性化解行政爭議——以行政訴訟法立法目的為導向的行政案件審判思路》，載《法律適用》2017年第23期。實質性化解行政爭議并非一審程序所專有的功能，二審程序同樣具備此功能。若是通過二審程序能夠實質性化解爭議，則將案件發回重審也確無必要。因而遺漏第三人發回重審的著力點應當在于一并解決原告與第三人的行政或者民事爭議。

2.本質要素。保護當事人合法權益是評判遺漏第三人案件發回重審時的本質要素，其內在蘊含了對原告與第三人合法權益的保護。行政訴訟說到底還是一個利益之訴，②參見郭修江：《監督權利 保護權利 實質性化解行政爭議——以行政訴訟法立法目的為導向的行政案件審判思路》，載《法律適用》2017年第23期。站在當事人的立場，通過行政訴訟使業已受損的合法權益得到恢復和救濟是最根本的期待。在此處所需要考慮的并非僅為第三人的合法權益，還應當包含原告的合法權益。

3.輔助要素。查明案件事實作為輔助要素評判遺漏第三人案件是否應當發回重審。案件事實是法官賴以作出裁判的依據，對案件事實的了解程度決定了裁判的說服力。但說到底對案件事實的掌握在本質上是服務于實質性化解行政爭議及維護當事人合法權益的。

（二）評價分析：遺漏第三人案件類型化演繹

要素分析模式從第三人類型的真實狀態出發，力求更精確地確定遺漏第三人案件是否應當發回重審。相較于民事行為而言，行政行為對第三人權益的影響更加普遍，但僅因遺漏第三人就將案件發回重審的做法還是值得商榷。正如前文所述，有的第三人參加訴訟本身就無實質性意義，將此類案件發回重審也確實沒有必要。比如在司法實踐中有些行政案件的第三人往往是在被訴行政行為中獲益一方，其通常是全盤支持行政機關的意見，并無獨立的訴訟請求，通知他們參加訴訟徒增他們的訴累。③參見江必新：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年版，第143頁。本文以上文所述的第三人類型為評價對象，結合上述三要素對遺漏第三人發回重審進行類型化分析，評述在哪種情形下將案件發回重審，哪種情形不應當發回重審，以明晰遺漏第三人發回重審案件的范圍來重構遺漏第三人發回重審制度。

通過表2的類型化分析可以看出，當“三要素”中的核心與本質要素在遺漏第三人的案件中影響程度較深時應發回重審。例如第1類第三人，其與原告具有共同的利益或者訴訟請求，故而能夠在同一訴訟中一并解決原告與第三人的行政爭議。第三人參加訴訟雖有損原告程序利益的期待，但基于利益的一致性，第三人與原告必屬同一陣營，實際上起到維護雙方合法權益的效果，達成共贏的局面。此類第三人參加訴訟于案件事實而言并無過多的影響，因而輔助因素的影響程度較弱。同理，在第9類第三人中，因第三人與相對人之間的糾紛并不能通過行政訴訟解決，此時第三人參加行政訴訟僅在查明案件事實與維護自身合法權益上有助益，事實上第三人的合法權益還需通過民事訴訟或者其他途徑來維護。因此，將遺漏此類型第三人的案件發回重審是值得商榷的。如前述中，假設張三不服行政機關的行政行為而向法院提起訴訟，一審中并未通知李四參加訴訟，但是確有證據證明車輛是李四所有并且對張三將車輛用于非法經營的情況并不知情，若此時二審法院將案件發回重審，不可否認于李四而言確有保護其合法權益的效果，但這并非張三提起行政訴訟的全部目的。在上述前提下，二審法院通過審理同樣能維護李四的合法權益。再如（2020）遼06行終37號案件，以遺漏與第三人之間有民事法律關系的第三人為由將案件發回重審，亦是不可取的。不可否認，行政案件的處理結果必然會影響第三人與郵政銀行之間的民事法律關系，但這種影響并不能通過行政訴訟解決，追加郵政銀行參加訴訟對于更加清晰地查明案件事實具有一定的作用，但第三人與郵政銀行之間的糾紛最終需要通過民事訴訟來解決。這類案件發回重審除了具有輔助要素，對案件核心要素與本質要素的影響程度并不明顯，因而發回重審并無多大意義。由此可見，只有當核心要素和本質要素占主導地位時，遺漏第三人的案件才有發回重審的必要。

表2 遺漏第三人發回重審案件的類型化分析

（三）制度探索：遺漏第三人發回重審制度的構建

域外國家和地區對于行政訴訟第三人制度有著較為豐富的司法經驗，且具有較強的可操作性，對重構我國的遺漏第三人發回重審制度具有現實的借鑒意義。

1.明確界定“利害關系”的范圍

如同前文所述，我國的《行政訴訟法》以“利害關系”作為識別第三人的核心要素，然而法律及司法解釋并未明確界定“利害關系”的內涵和外延，以致實踐中的行政訴訟第三人制度適用的混亂。因此，確有必要對利害關系作出明確的界定。理論界和實務界對“利害關系的”爭議由來已久，但實際上，第三人利害關系標準的爭議集中于直接利害關系與間接利害關系之爭。①參見黃夢玲：《行政訴訟第三人范圍新探——以“同案件處理結果有利害關系”的理解為中心》，載《長江師范學院學報》2019年第5期。以直接或者間接來界定“利害關系”，能否準確把握“利害關系”值得深思。比如間接利害關系的維度能否延伸到行政相對人與他人的民事法律關系領域。基于行政訴訟第三人制度主要以維護第三人合法權益為目的，只要行政行為實質上影響了第三人的權利義務，且這種影響能夠直觀的判斷出來，即與被訴行政具有利害關系。也就是說，與相對人有民事法律關系的人也可以參加訴訟，但必須其權利義務受到行政行為的直接影響且加入訴訟對行政行為合法性審查具有意義，否則無必要參加訴訟。

2.明確第三人類型劃分的認定標準

我國的行政訴訟法僅概括性地規定了行政訴訟中的第三人，并未對第三人進行分類。縱觀域外及我國臺灣地區，均對行政訴訟第三人進行了分類。德國以第三人與裁判結果之間的利害關系將行政訴訟參加人分為必要訴訟參加人與普通訴訟參加人。必要訴訟參加人是第三人就系爭之法律關系，其裁判對于第三人亦須合一確定者，法院應命其參加訴訟。①參見《德國行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，臺灣地區“司法院”2002年印行，第645頁。需同時具備兩個要件：一是存在有關其權利或者法律地位的法律上的利益，二是該法律上的利益直接受到裁判的確定或侵害。②參見黃先雄：《我國行政訴訟中必要參加訴訟第三人制度之構建》，載《法商研究》2018年第4期。而普通訴訟參加人是指訴訟程序尚未終結或系屬于上審者，法院依職權或依申請，命法律上利益將受裁判影響之第三人參加訴訟。③參見劉建宏：《“我國行政訴訟法”上訴訟參加制度類型之討論——論“行政訴訟法”第四十四條第二項“利害關系人輔助”制度之妥當性》，載《法學新論》2002年第5期。換言之，第三人在法律上的利益將受到案件裁判結果影響，第三人申請或者法院依職權決定參加訴訟的形式。第三人類型的劃分能夠很好地解決制度與實踐存在的問題，因而我國行政訴訟法可以借鑒德國的立法經驗將第三人劃分為普通和必要參加訴訟第三人。至于劃分標準關鍵在于第三人在法律上的利益能否被法院一并裁判，而非簡單以直接或間接利害關系為依據。具體而言，若第三人法律上的利益是法院裁判的直接對象，則為必要參加訴訟第三人，反之則不是；若法院的裁判結果并不會對第三人利益狀態產生不利的影響，則為普通訴訟參加人。

3.以裁判合一為標準確定發回重審第三人類型

明確劃分第三人類型對于確定遺漏第三人發回重審的范圍具有基礎性作用。第三人類型的不同，其權利義務也不盡相同，故而遺漏必要與普通參加訴訟第三人的法律后果不同。德國通說認為在普通訴訟參加中，如果法院不準其參加訴訟或未依職權通知參加訴訟，屬于法院裁量權范圍，故通常并無程序瑕疵存在。④參見陳清秀：《行政訴訟上之訴訟參加》，載《法令月刊》63卷第10期。即遺漏普通訴訟參加人并不會引起發回重審的后果。而遺漏必要訴訟參加人也“僅當初級行政法院的程序存在嚴重瑕疵，并且基于這個瑕疵有必要進行一種更廣泛或耗費較大的取證，以及初級行政法院尚未對實質問題本身作出決定的時候，才可能發回重審”⑤[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫華光譯，法律出版社2003年版，第614-615頁。。也就是說在德國行政訴訟法中對第三人之遺漏都發回重審的情形進行了嚴格的限制。借鑒德國的經驗可以有效的遏制我國遺漏第三人發回重審的隨意化趨勢，即以裁判合一確定為標準確定遺漏第三人發回重審的案件。所謂的裁判合一確定是指原告所請求之實體判決，非經直接地且不可避免地涉及參加人之權利，則不能作成有效的裁判時，亦即參加之權利，因法院裁判同時直接地且必然地被形成、確認、變更或廢棄時，則基于法律上原因理由（如果僅單純基于事實上關系或邏輯上必要性，則尚有不足），其訴訟標的對于主要當事人及參加人必須統一地作成裁判。⑥參見陳清秀：《行政訴訟上之訴訟參加》，載《法令月刊》63卷第10期。

結 語

隨著行政法律關系的復雜化，司法實踐中涉及行政訴訟第三人的案件與日劇增，類型也趨于多樣化，但我國法律及司法解釋對行政訴訟第三人制度的規定模糊不清，以第三人資格審核混亂為根源，衍生出對遺漏第三人發回重審制度的過度適用。借鑒國內外較為成熟的制度，可以彌合我國制度規定的不足，以期該制度的相關規定更加合理、細化，增強實用性與可操作性。