行政協(xié)議案件裁判進路的規(guī)范
——以政府與社會資本合作協(xié)議糾紛案件的審理為切入點

崔兆在

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，行政管理體制改革的推進，基于生存照顧的服務(wù)行政扮演越來越重要的角色。在服務(wù)行政條件下，政府扮演著一個“照顧公民所需，而提供積極服務(wù)給付行為的主體”①參見陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第55頁。的角色。行政主體的行為方式發(fā)生變化，除傳統(tǒng)的權(quán)力性行政外，非權(quán)力性行政成為重要的行政方式。在公用事業(yè)領(lǐng)域，政府與社會資本合作協(xié)議的運用作為一種新的非權(quán)力性行政方式正在被廣泛運用，《中華人民共和國政府和社會資本合作法》及《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》的征求意見稿中對政府與社會資本合作均作出了界定。簡言之，政府和社會資本合作協(xié)議是指在公共服務(wù)等領(lǐng)域，政府和社會資本通過訂立協(xié)議的方式約定各自的權(quán)利和義務(wù)，以協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營。”此后政府與社會資本合作（Public-Private-Partnership簡稱“PPP”）項目蓬勃發(fā)展，在PPP項目推行前，政府與社會資本合作的BOT、BT等模式已經(jīng)存在運行，《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》提出政府和社會資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。在實踐中，政府與社會資本合作逐步演化出多種模式并行的格局（見表1）。

表1 政府與社會資本合作常見運作模式②圖表引自劉子煒：《細數(shù)PPP的常見運作模式》，載微信公眾號“金融監(jiān)管研究院”，2020年5月20日。

私有化類 完全私有化類BOO Build-Own-Operate建設(shè)—擁有—運營TOO Transfer-Own-Operate轉(zhuǎn)讓—擁有—運營其他項目運作模式BT Build-Transfer建設(shè)—移交EPC Engineering Procurement Construction工程總承包代建類委托代建租賃類 BLT Build-Lease-Transfer建設(shè)—租賃—移交

政府與社會資本合作有助于發(fā)揮公私各自的優(yōu)勢，促進公共服務(wù)質(zhì)量的提升。但與此同時，因政府與社會資本合作協(xié)議的履行產(chǎn)生的糾紛也日益增多，由于缺乏專門的立法，現(xiàn)行規(guī)范層級較低等因素，導(dǎo)致協(xié)議運行過程中法律風(fēng)險較大，協(xié)議的司法審查也面臨審查依據(jù)、規(guī)則不明，糾紛解決機制不完善等諸多問題。在《行政訴訟法》修改之前，糾紛的解決多訴諸民事訴訟渠道，修改后行政協(xié)議被納入行政訴訟的受案范圍，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）實施后，對行政協(xié)議的類型進行了具體列舉，政府與社會資本合作協(xié)議也被明確為行政協(xié)議的一種。其中第2條規(guī)定：“符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”而第1條規(guī)定了行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議屬于行政協(xié)議。政府與社會資本合作協(xié)議的實踐中，政府與社會資本合作協(xié)議一般都是政府為了實現(xiàn)公共目標而與社會資本方簽訂的協(xié)議，因此大部分政府與社會資本合作協(xié)議將被認為符合行政協(xié)議的要素，屬于行政協(xié)議。但如何界定政府與社會資本合作協(xié)議的法律屬性，選擇何種法律途徑，如何進行有效司法審查卻仍存在諸多的困惑。

《規(guī)定》實施以來，對于行政協(xié)議的界定標準、范圍、審理規(guī)則等作出了一系列規(guī)定，但是對于行政協(xié)議的爭議并未因此而止息，對于行政協(xié)議的范圍認定等問題在學(xué)界仍缺乏普遍的共識。例如王利明教授認為，從《規(guī)定》的具體內(nèi)容看，其對行政協(xié)議概念的界定并不清晰，所列舉的行政協(xié)議的范圍也較為寬泛，這將使許多本應(yīng)納入民事合同范圍的協(xié)議（如國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議）被納入行政協(xié)議的范疇。這些合同并不符合行政協(xié)議的本質(zhì)屬性，將其作為行政協(xié)議容易導(dǎo)致行政權(quán)力對合同自由進行不當(dāng)干預(yù)，損害相對人的利益，也不利于相關(guān)協(xié)議糾紛的解決。①參見王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第1條、第2條》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期。民法學(xué)界，對國有自然資源出讓權(quán)協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣協(xié)議、政府與社會資本合作協(xié)議等協(xié)議納入行政協(xié)議范圍爭議較大。也有學(xué)者認為，《規(guī)定》影響了PPP協(xié)議的救濟方式，需要對PPP協(xié)議進行專門規(guī)范。②參見王春業(yè)：《行政協(xié)議司法解釋對PPP合作之影響分析》，載《法學(xué)雜志》2020年第6期。與此同時，審判實務(wù)中，法官在適用《規(guī)定》審理具體案件的過程中，面臨如何判斷協(xié)議的屬性的諸多疑問，亟需探尋解決行政協(xié)議案件的裁判進路。

二、實踐之鏡：政府與社會資本合作協(xié)議糾紛審理的現(xiàn)實考察

為分析政府與社會資本合作協(xié)議糾紛的司法救濟情況，筆者以審理實踐中遇到的BT協(xié)議糾紛案件為切入點，以裁判文書網(wǎng)中BT協(xié)議案件的審理為分析視角，以點帶面，分析政府與社會資本合作協(xié)議糾紛審理的現(xiàn)實情況。雖然不能反應(yīng)政府與社會資本合作協(xié)議糾紛的全貌，存在以偏概全的隱憂，但亦是一個分析的視角，能夠體現(xiàn)實踐中對此類糾紛的不同認知情況。

（一）個案之困：一起B(yǎng)T協(xié)議糾紛案件審理的民、行之爭

1.案例：青島某置業(yè)有限公司與某經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂開發(fā)區(qū)小學(xué)幼兒園BT項目投資合同一份，合同約定公司負責(zé)項目的投資、建設(shè)、施工，但應(yīng)服從管委會的指導(dǎo)監(jiān)督管理。青島某置業(yè)有限公司按協(xié)議約定完成投資工作，并將開發(fā)區(qū)小學(xué)移交給某經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會。項目建成后，某經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會違約拒絕全面履行協(xié)議。青島某置業(yè)有限公司將管委會向某中級人民法院提起民事訴訟，中院審查后告知其所訴事項屬于行政協(xié)議爭議，該公司遂提起行政訴訟。

2.爭論：對于該案的處理，一種觀點認為，該案屬于民事案件。理由是雙方簽訂的投資合同系平等民事主體之間訂立的合同，涉案《經(jīng)濟開發(fā)區(qū)小學(xué)、幼兒園BT項目投資合同》約定BT模式雖然在形式上是政府與社會資本合作，由社會資本墊資施工，但合同實質(zhì)仍屬于建設(shè)工程施工合同，應(yīng)屬民事合同，不屬于法院行政訴訟受案范圍。另一種觀點認為該案屬于行政案件。理由是《規(guī)定》第2條：公民、法人或者其他組織對符合規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議提起行政訴訟的，法院應(yīng)依法受理。因此，就某經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會涉案BT項目投資合同提起行政訴訟，屬于人民法院受理行政案件范圍。

案件處理過程中，除對協(xié)議的性質(zhì)存在爭論之外，對于某經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會能否主張簽訂的協(xié)議無效等問題，也存在很大分歧。案件的處理及由此引發(fā)的爭議，凸顯出的問題是司法實踐中對于此類協(xié)議糾紛司法規(guī)則適用的困惑。此類協(xié)議屬于行政協(xié)議還是民事合同，如何確定案件的管轄法院，協(xié)議中約定管轄的效力如何，納入行政訴訟審理此類糾紛是否恰當(dāng)，如何處理此類糾紛中行政性和契約性之間的關(guān)系，如何選擇恰當(dāng)?shù)囊?guī)則處理此類糾紛等等一系列問題有待解決。

（二）類案審視：政府與社會資本合作協(xié)議糾紛審理的民、行分野

為分析此類案件的審理情況，2020年5月17日，筆者登錄“中國裁判文書網(wǎng)”，以“BT項目”為關(guān)鍵詞對2015年5月1日新《行政訴訟法》實施以來的裁判文書進行檢索，系統(tǒng)推送含有該字樣的裁判文書共4343篇，但是由于電腦檢索的機械性，上述裁判文書中刑事案件裁判文書為429篇，系相關(guān)犯罪行為中涉及BT項目，執(zhí)行裁判文書163篇，系對判決的執(zhí)行問題，剩余的裁判文書中有些僅僅涉及BT項目這一關(guān)鍵詞，還有些并非行政機關(guān)簽訂的協(xié)議，這些案件均不在筆者分析的范疇。筆者主要對上述裁判文書中剩余的涉及行政機關(guān)作為一方當(dāng)事人的BT合同爭議案件，并著重以最高人民法院審理的57篇BT合同爭議案件為樣本進行實證研究。

1.協(xié)議屬性的民、行之爭論

一是民事審判的立場：合同糾紛

典型案例：上訴人重慶市渝萬建設(shè)集團有限公司與被上訴人都勻經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會建設(shè)工程施工合同糾紛案①重慶市渝萬建設(shè)集團有限公司訴都勻經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終152號民事判決書。

簡要案情：2012年9月17日，都勻經(jīng)開區(qū)管委會作為“回購人（甲方）”，渝萬公司作為“投資人（乙方）”簽訂《向山要地BT合同》。主要內(nèi)容：工程采用“工程投資建設(shè)與移交回購”的模式（簡稱BT模式）進行投資建設(shè)。甲方作為本工程項目的回購主體，在乙方按照合同約定投資建設(shè)和移交本工程項目后，甲方按照本合同回購乙方投資建設(shè)的內(nèi)容。

法院認為，關(guān)于案涉《向山要地BT合同》《向山要地補充協(xié)議》的性質(zhì)和效力，根據(jù)《合同法》第269條“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同”之規(guī)定，《向山要地BT合同》中關(guān)于乙方（渝萬公司）義務(wù)的約定均為渝萬公司對案涉土地進行平整施工，都勻經(jīng)開區(qū)管委會支付對價的內(nèi)容，符合上述法律規(guī)定對建設(shè)工程施工合同的界定，雙方之間通過締結(jié)合同形成了建設(shè)工程施工合同關(guān)系，故案涉合同的性質(zhì)為建設(shè)工程施工合同。

上述裁判觀點，在最高人民法院審理的上訴人德陽弘揚建設(shè)發(fā)展有限公司與被上訴人金沙縣教育局建設(shè)工程施工合同糾紛案②德陽弘揚建設(shè)發(fā)展有限公司訴金沙縣教育局建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終69號民事判決書。，上訴人揚州展誠投資發(fā)展有限公司與被上訴人高郵湖西新區(qū)管理委員會、高郵市人民政府合同糾紛案①揚州展誠投資發(fā)展有限公司與高郵湖西新區(qū)管理委員會訴高郵市人民政府合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終386號民事判決書。，上訴人紹興市上虞志華商貿(mào)有限公司與被上訴人膠州市膠東街道辦事處、膠州市人民政府合同糾紛案②紹興市上虞志華商貿(mào)有限公司訴膠州市膠東街道辦事處、膠州市人民政府合同糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民終131號民事判決書。等諸多案件中均有體現(xiàn)。在上訴人新疆金匯控股集團有限公司、山西臨汾市政工程集團股份有限公司、新疆昌源水務(wù)集團阜源有限公司與被上訴人新疆阜康產(chǎn)業(yè)園管理委員會建設(shè)工程施工合同糾紛案③新疆金匯控股集團有限公司、山西臨汾市政工程集團股份有限公司、新疆昌源水務(wù)集團阜源有限公司訴新疆阜康產(chǎn)業(yè)園管理委員會建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民終135號民事判決書。中，最高人民法院在裁判文書中明確指出，案涉合同約定的BT模式雖然在形式上是政府與社會資本合作，由社會資本墊資施工，但合同實質(zhì)仍屬于建設(shè)工程施工合同。

二是行政審判的立場：行政協(xié)議

典型案例：上訴人包商銀行股份有限公司寧波分行與被上訴人海達建設(shè)集團有限公司、被上訴人寧波市鄞州區(qū)高橋鎮(zhèn)人民政府建設(shè)工程行政協(xié)議案④包商銀行股份有限公司寧波分行訴海達建設(shè)集團有限公司、寧波市鄞州區(qū)高橋鎮(zhèn)人民政府建設(shè)工程行政協(xié)議案，浙江省寧波市中級人民法院（2016）浙02行終193號行政判決書。

簡要案情：高橋鎮(zhèn)政府內(nèi)設(shè)機構(gòu)高橋新村建設(shè)辦公室以通過邀請招標的方式將高橋鎮(zhèn)蘆港上施地塊安置小區(qū)工程按建設(shè)—轉(zhuǎn)讓模式（BT模式）委托給原告海達公司與第三人寧波新園置業(yè)有限公司組成的聯(lián)合體承建。2012年10月18日，高橋鎮(zhèn)新村辦（甲方）與新園公司組成的聯(lián)合體（乙方）簽訂《BT合同》，約定由乙方負責(zé)本項目的投融資、建設(shè)及移交等事宜，甲方負責(zé)建成后回購。后因付款問題產(chǎn)生糾紛，訴至法院。

法院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，行政協(xié)議是指行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。該案中，涉案《BT合同》的目的在于保障高橋鎮(zhèn)蘆港上施地塊安置小區(qū)的順利建設(shè)和交付，系出于實現(xiàn)公共利益的目標而訂立的合同，屬于行政協(xié)議的范圍。

2.爭議解決條款認定的民、行之差別

一是民事審判立場：在不違反法律規(guī)定的情況下，協(xié)議優(yōu)先

典型案例：上訴人中國電建集團港航建設(shè)有限公司與被上訴人平潭綜合實驗區(qū)土地儲備中心建設(shè)工程施工合同糾紛案

最高人民法院經(jīng)審理認為，《BT項目合同》系雙方真實意思表示，且未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)依法確認合同有效。雙方訂立仲裁條款的本意為發(fā)生糾紛時選擇用仲裁的方式解決糾紛，且選擇工程所在地的仲裁委員會為仲裁機構(gòu)，當(dāng)中電港航公司于2019年2月向福建高院提起訴訟時，工程所在地仲裁委員會即海峽兩岸仲裁中心依法成立，仲裁條款的不確定性已經(jīng)消除，應(yīng)當(dāng)認定仲裁條款有效。雙方就《BT項目合同》發(fā)生爭議時，中電港航公司應(yīng)根據(jù)《BT項目合同》中仲裁條款的約定申請仲裁，故一審法院駁回其起訴并無不當(dāng)。①參見中國電建集團港航建設(shè)有限公司訴平潭綜合實驗區(qū)土地儲備中心建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民終1500號民事裁定書。

二是行政審判立場：不受協(xié)議管轄和仲裁條款拘束

因為BT協(xié)議糾紛進入行政訴訟的時間較短，案例較少，未發(fā)現(xiàn)BT協(xié)議案件中關(guān)于仲裁條款效力認定的案例。但在最高人民法院審理的行政協(xié)議案中可以看出行政審判中，行政協(xié)議案件的受理和裁判不受當(dāng)事人約定的仲裁條款約束。

典型案例：重慶秦皇建材有限公司與重慶市萬州區(qū)人民政府解除行政協(xié)議案

最高人民法院審理認為，《協(xié)議書》約定由重慶仲裁委員會仲裁，因《協(xié)議書》屬于行政協(xié)議，秦皇建材公司起訴不受該約定仲裁條款的約束。②參見重慶秦皇建材有限公司與重慶市萬州區(qū)人民政府解除行政協(xié)議案，最高人民法院（2016）最高法行申947號行政裁定書。

通過對裁判文書的實證分析，不難發(fā)現(xiàn)，實踐中，對BT協(xié)議糾紛的判斷存在民事合同抑或行政協(xié)議的爭議，訴諸不同的救濟渠道，在不同的審判規(guī)則下，在裁判理由、法律適用及裁判結(jié)果方面存在分歧和沖突，《規(guī)定》出臺后，迫切需要解決政府與社會資本合作協(xié)議如何界定屬性，如何進行司法審查的問題，如果秉持民、行分野的立場，無法有效對此類糾紛進行司法救濟，亦會產(chǎn)生同案不同判的隱憂。

三、理論探源：政府和社會資本合作協(xié)議糾紛審理的困境之因及解決路徑

（一）政府和社會資本合作協(xié)議糾紛審理困境的成因

1.政府和社會資本合作協(xié)議的定性存在爭議。政府和社會資本合作協(xié)議中民事和行政兩種因素俱存，但對于何種具有主導(dǎo)地位不同的人有不同的認知。理論上主要有四種觀點：一是民事合同。理由主要是民事合同有利于突出平等合作，防止政府濫用行政權(quán)力。二是經(jīng)濟合同。理由是雙方當(dāng)事人同時受到公法和私法原則約束，符合經(jīng)濟法的公法和私法相包容的特性。三是混合合同。理由是當(dāng)事人同時受到公法和私法原則的約束。③參見鄧敏貞：《公用事業(yè)公私合作合同的法律屬性與規(guī)制路徑——基于經(jīng)濟法視野的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。四是行政協(xié)議。理由是政府和社會資本合作協(xié)議的目的是為了實現(xiàn)公共利益或行政管理目標，是合同的主導(dǎo)因素，協(xié)議的理論基礎(chǔ)是行政公產(chǎn)理論。④參見梁鳳云：《公私合作協(xié)議的公法屬性及其法律救濟》，載《中國法律評論》2018年第4期。從比較法的視角看，不同法系的國家，對于公私合作協(xié)議制度也有較大差別。“在大陸法系國家，公私合作協(xié)議一般作為行政協(xié)議對待，而在英美法系國家，由于不區(qū)分公法私法，公私合作協(xié)議與其他政府合同一樣，受到普通法的規(guī)制。”①梁鳳云：《公私合作協(xié)議的公法屬性及其法律救濟》，載《中國法律評論》2018年第4期。

與理論上的爭議相對應(yīng)，立法上出現(xiàn)了不同的傾向。《中華人民共和國政府和社會資本合作法》（征求意見稿）中提出的爭議解決路徑設(shè)計為：開展政府和社會資本合作，社會資本與實施單位就合作協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。但《規(guī)定》卻將符合法律規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議糾紛納入行政訴訟的范疇。

2.民事、行政審判的二元設(shè)置。政府與社會資本合作協(xié)議審理的民、行之爭，也與法院內(nèi)部設(shè)置中民事、行政審判分離設(shè)置相關(guān)聯(lián)。進入法院的案件，除了刑事犯罪案件外，首先要進行公、私法的劃分，然后納入既有的民事審判庭或者行政審判庭。當(dāng)涉及民事和行政兩種因素相交織的爭議時，相互沖突的司法判例與立法意見以及不同認知理念，產(chǎn)生了民事、行政的分歧，民事審判庭與行審判庭之間不同的庭審理念以及訴訟規(guī)則的不同，導(dǎo)致了不同的裁判結(jié)果。

總之，政府和社會資本合作協(xié)議糾紛審理中的司法路徑之困，究其根源在于對合作協(xié)議的法律屬性存在不同認知，加之法院內(nèi)部行政審判與民事審判分離設(shè)置，致使?fàn)幾h的解決出現(xiàn)民、行之爭的困局。

（二）政府和社會資本合作協(xié)議爭議解決的路徑選擇

1.政府和社會資本合作協(xié)議爭議解決的路徑爭鳴。政府和社會資本合作協(xié)議糾紛解決途徑的選擇在一定程度上取決于對政府和社會資本合作協(xié)議法律屬性的認識。協(xié)議定性之爭導(dǎo)致爭議解決途徑的差異，民法研究者多認為既然是協(xié)議就應(yīng)當(dāng)受合同法的調(diào)整，應(yīng)作為民事案件處理。但行政法學(xué)者通常認為協(xié)議訂立的目的是為了實現(xiàn)行政目標，應(yīng)通過行政訴訟解決。而主張混合合同的學(xué)者中有些認為：“傳統(tǒng)的民—行二元結(jié)構(gòu)下，難以‘阿里阿德涅之線’，必須從第三法域、法院組織角度調(diào)整現(xiàn)有司法體制。基于合同的特殊性提出了設(shè)立專門的經(jīng)濟法院解決的主張。”②付大學(xué)：《PPP合同爭議解決之司法路徑》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2018年第5期。還有些學(xué)者提出要根據(jù)所涉及糾紛內(nèi)容等來決定是民事訴訟還是行政訴訟，③參見陳婉玲、湯玉樞：《政府與社會資本合作（PPP）模式立法研究》，法律出版社2017年版，第16頁。或者“將合同爭議解決路徑交由當(dāng)事人自行選擇”④江國華：《政府和社會資本合作項目合同性質(zhì)及爭端解決機制》，載《法商研究》2018年第2期。。

2.政府和社會資本合作協(xié)議爭議解決的公法路徑證成。通過BT協(xié)議案件的審理實踐，可以發(fā)現(xiàn)通過民事訴訟解決協(xié)議糾紛注重對協(xié)議效力的審查，而對于協(xié)議中出現(xiàn)的行政行為，無法或者難以進行有效的司法審查。例如關(guān)于政府擔(dān)保問題，民事判決傾向于否定行政機關(guān)作為保證人的規(guī)定，依照《擔(dān)保法》第8條關(guān)于“國家機關(guān)不得為保證人”以及擔(dān)保法司法解釋關(guān)于國家機關(guān)等違反法律規(guī)定提供擔(dān)保，擔(dān)保合同無效的規(guī)定，可能影響私方合作者的積極性，不利于其權(quán)益的維護。而設(shè)立專門的經(jīng)濟法院的模式，目前來看，難以實現(xiàn)。

從比較法的角度來看，在大陸法系國家，公私合作協(xié)議一般作為行政協(xié)議對待，而在英美法系國家，由于不區(qū)分公法私法，公私合作協(xié)議與其他政府合同一樣，受到普通法的規(guī)制。“由于行政合同訴訟是一種主觀訴訟，因此只有與合同相關(guān)的人在此權(quán)利受到影響時才有權(quán)提起，這里包括相對人一方，也包括作為當(dāng)事人一方的行政機關(guān)。也即在法國無論是相對人還是行政機關(guān)，都可以提起行政合同訴訟。”①王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第514-516頁。在德國，行政合同爭議由行政法院管轄，德國的《行政法院法》規(guī)定：“合同的履行或者遵守請求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過行政法院保護。”②[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)出版社2002年版，第162頁。英國的行政合同案件雖然由普通法院審理，但審理時也要根據(jù)合同是否涉及公共規(guī)制或管理來確定是否適用司法審查。③See Cf.P.P.Draig，Adminstrative Law，Sweet&Maxwell，1994，pp.567-568.

《行政訴訟法》已經(jīng)體現(xiàn)出了行政、民事爭議一體化解決的制度構(gòu)建，《規(guī)定》進一步明確，審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》的規(guī)定，《行政訴訟法》未規(guī)定的，參照適用《民事訴訟法》的規(guī)定。該條規(guī)定在一定程度上彌合了政府與社會資本合作協(xié)議審查處理的適用裂縫，也為糾紛的解決提供了綜合運用行政訴訟規(guī)范和民事訴訟規(guī)范的法律框架。“通過行政訴訟處理行政合同糾紛的方式是在審查行政行為合法性的同時，一并解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政合同糾紛。簡言之，對于融合了行政性和契約性兩種要素的行政合同而言，其糾紛在公法框架內(nèi)能夠完全解決，在私法框架內(nèi)只能部分解決。”④江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。故此，在《規(guī)定》已生效的情況下，應(yīng)當(dāng)摒棄過去將諸多此類糾紛納入民事審理的做法，基于控制公權(quán)力濫用的考量，必須強化對行政機關(guān)的法律監(jiān)督。選擇公法規(guī)則監(jiān)督權(quán)力，保護權(quán)利，平衡公私利益。

四、完善之徑：維護法秩序統(tǒng)一的司法審查路徑

（一）宏觀設(shè)計：政府和社會資本合作協(xié)議裁判的進路導(dǎo)向

“法秩序的統(tǒng)一性是指由憲法、刑法、民法、行政法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾；更為準確地說，這些個別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。”⑤廖鈺、張璇《人民法院民刑交叉案件處理機制之探索——以統(tǒng)一法秩序的司法立場為視角》，載《法律適用》2015年第1期。因此，行政、民事交叉領(lǐng)域存在的立場分立導(dǎo)致司法維持社會秩序產(chǎn)生的不統(tǒng)一，應(yīng)予解決。在政府與社會資本合作協(xié)議糾紛案件中，對于合同性質(zhì)不同認知決定了救濟渠道以及法律適用規(guī)則的差異。由于政府與社會資本合作協(xié)議糾紛兼具公、私雙重性，現(xiàn)行私法、公法訴訟規(guī)則難以單獨調(diào)整此類糾紛，因現(xiàn)行的行政協(xié)議司法解釋在一定程度上突破了公私二元化分割形成的局限，在司法審查中要求法官在審理此類糾紛中，要打破固有的行政或者民事思維習(xí)慣，實現(xiàn)爭議解決的一體化。

1.突破部門法的限制，形成價值共識。行政審判注重合法性審查而民事審判注重效力性審查及當(dāng)事人意思自治，審判思維的差異以及價值傾向的不同，致使案件的裁判結(jié)果不同。在政府與社會資本合作協(xié)議糾紛處理中如果不能實現(xiàn)民事、行政審查規(guī)則的融合，容易出現(xiàn)相互矛盾的裁判結(jié)果。從統(tǒng)一法秩序的視角來分析，傳統(tǒng)民事糾紛、行政糾紛相互分離的糾紛解決模式已經(jīng)很難作出有效處理，故此民行的分野不應(yīng)成為法官審理的障礙，法官對于此類糾紛應(yīng)當(dāng)形成統(tǒng)一的審理思路，形成價值共識。以意思表示一致、締約主體、約定內(nèi)容等判斷協(xié)議的類型。根據(jù)協(xié)議的類型選擇具體的審理規(guī)則，經(jīng)過識別判斷屬于行政協(xié)議的，首先選擇行政訴訟的規(guī)則，對行政機關(guān)締約行為、單方變更或解除協(xié)議行為，對于協(xié)議的履行進行監(jiān)督、指揮以及對違法行為進行制裁等行為進行合法性審查，對于協(xié)議的效力、協(xié)議的履行等內(nèi)容可以補充適用民事法律規(guī)范進行審查判斷。

2.運用利益衡量方法，兼顧公法與私法的價值衡量。政府和社會資本合作協(xié)議救濟模式的選擇，既要防止公權(quán)力遁入私法侵害公共利益，也要防止濫用公權(quán)力侵害私人利益。權(quán)力的制約和權(quán)益的保障系司法審查中的永恒主題。堅持利益衡量原則就要“堅持維護社會公共利益的原則，對于社會資本方侵犯社會公共利益的行為作出否定性評價，同時對于政府以社會公共利益之名侵犯社會資本方利益的行為予以合理限制，努力尋找各方當(dāng)事人利益的共同點和平衡點，有效化解糾紛”①江蘇省高級人民法院民一庭課題組：《政府與社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究》，載《法律適用》2017年第17期。。為了實現(xiàn)公私利益的兼顧，法官在具體的審理過程中，可以運用法律方法，確定政府和社會資本合作協(xié)議公私法邊界，以基本的法秩序統(tǒng)一為基礎(chǔ)，遵循衡量的方法，作出相應(yīng)的判斷。

（二）微觀設(shè)計：政府和社會資本合作協(xié)議司法裁判的路徑設(shè)計

1.協(xié)議性質(zhì)的判斷。對于當(dāng)事人提起訴訟的案件，根據(jù)當(dāng)事人選擇民事訴訟或者行政訴訟的不同訴訟請求，從主體、目的、職責(zé)、內(nèi)容、意思等五要素，依據(jù)即將實施的《民法典》《行政訴訟法》《民事訴訟法》以及《規(guī)定》等相關(guān)法律規(guī)范，判斷識別涉案爭議的性質(zhì)是否屬于行政爭議。

具體的協(xié)議屬性識別規(guī)則，根據(jù)最高人民法院行政審判庭的觀點，②參見四川省大英縣人民政府與大英縣永佳公司不履行行政協(xié)議糾紛案，最高人民法院指導(dǎo)案例（2017）最高法行申195號。可以從以下幾個要素進行識別考量：

一是主體要素。民事法律規(guī)范規(guī)定的民事合同的主體，雙方地位是平等的，而行政協(xié)議的主體地位是不平等的，作為協(xié)議一方的行政主體具有優(yōu)勢地位。二是目的要素。訂立行政協(xié)議的目的主要是為了實現(xiàn)、維護公共利益、實現(xiàn)行政管理目標，民事合同主要是為了實現(xiàn)私益。三是職權(quán)要素。行政機關(guān)訂立行政協(xié)議是行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的一種行為方式。四是內(nèi)容要素。行政主體與行政相對人訂立協(xié)議的內(nèi)容包含行政法上的權(quán)利和義務(wù)。五是意思要素。行政主體與行政相對人簽訂行政協(xié)議是經(jīng)雙方協(xié)商，意思表示一致的結(jié)果。

法院審理過程中應(yīng)在綜合考量上述五個要素的權(quán)重及相互作用的基礎(chǔ)上進行判斷。一是從形式上考察。主要從主體上進行判斷，看協(xié)議的簽訂是否發(fā)生在具有行政職權(quán)、履行職責(zé)的行政機關(guān)與職權(quán)所作用的行政相對人之間。二是從實質(zhì)上進行考量。主要從內(nèi)容和標的上進行判斷，行政協(xié)議具有行政法的權(quán)利和義務(wù)，排除行政機關(guān)基于自身民事權(quán)利及義務(wù)簽訂的協(xié)議。行政法上的權(quán)利義務(wù)主要是看，是否是行使行政職權(quán)，是否為了公共利益所需或者實現(xiàn)行政管理目標，是否在協(xié)議中約定了行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容等。

2.政府和社會資本合作協(xié)議合法性的審查。對于政府和社會資本合作協(xié)議案件合法性的審查，要依照原告訴訟請求的內(nèi)容，重點審查行政機關(guān)在協(xié)議簽訂、履行過程中是否符合法律規(guī)定。對行政協(xié)議合法性應(yīng)當(dāng)重點審查以下方面：行政機關(guān)是否具有簽訂行政協(xié)議的職權(quán)；行政協(xié)議雙方當(dāng)事人是否適格；行政機關(guān)是否具有單方解除或變更行政協(xié)議的行政優(yōu)益權(quán)；行政協(xié)議的標的是否具有履行的可能性；行政協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律強制性規(guī)定、公共利益或他人合法權(quán)益；行政協(xié)議是否是雙方真實意思表示，是否存在欺詐、重大誤解等情形；行政協(xié)議的簽訂是否符合法律規(guī)定的程序；行政協(xié)議是否符合法律規(guī)定的形式；簽訂行政協(xié)議是否有法律依據(jù)；其他需要審查的事項。同時，對于政府和社會資本合作協(xié)議是否明顯不當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定進行相應(yīng)審查。行政機關(guān)對于政府和社會資本合作協(xié)議合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，其他問題適用誰主張誰舉證原則。對于行政機關(guān)在行政程序中是否完全履行了公法上的義務(wù)問題，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)先行舉證，其他類問題由相對人先行舉證。

3.政府與社會資本合作協(xié)議效力的審查。對于協(xié)議效力的審查主要依照民法規(guī)范進行審查。根據(jù)當(dāng)事人的訴辯情況，按照《民法典》等法律規(guī)定，審查行政相對人的行為能力、責(zé)任能力、審查是否存在脅迫、欺詐、重大誤解等情形；審查合同有效、無效、可撤銷的情形是否存在；審查合同雙方是否履行先合同義務(wù)，并進行責(zé)任劃分；審查行政主體是否依法履行合同義務(wù)，并進行責(zé)任劃分；審查行政相對人是否依法履行合同義務(wù)，并進行責(zé)任劃分；審查是否存在后合同義務(wù)，并進行責(zé)任劃分。在適用民事法律規(guī)范時遵循的基本原則是補充性原則、對應(yīng)性原則以及同步性原則。①參見仝蕾：《在行政協(xié)議案件審理中如何適用民事法律規(guī)范》，載微信公眾號“行政執(zhí)法與行政審判”，2020年5月20日。

結(jié) 語

《規(guī)定》為行政協(xié)議司法裁判的規(guī)范化奠定了基礎(chǔ)，行政協(xié)議案件審理中首先應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋審查行政協(xié)議，其次應(yīng)結(jié)合民事法律規(guī)范來審查行政協(xié)議的合約性、效力性問題。在《規(guī)定》的框架下，實踐中，可以通過最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例的形式，以案例的方式回應(yīng)司法需求，彌補成文法的不足，形成行政協(xié)議案件類型化、體系化的審判規(guī)則，促進行政協(xié)議制度的不斷完善。對于行政協(xié)議案件審理中爭議較大的政府與社會資本合作協(xié)議，因政府與社會資本合作協(xié)議兼具公法性和私法性因素，傳統(tǒng)的行政訴訟及民事訴訟相分離的糾紛解決方式，難以有效化解糾紛，亦會產(chǎn)生同案不同判的隱憂。《規(guī)定》實施后，將具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的政府與社會資本合作協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，體現(xiàn)了一體化解決民事、行政爭議的制度構(gòu)建。在此情勢下，把爭議的化解納入發(fā)展行政法的框架，對于政府和社會資本合作協(xié)議，選擇行政訴訟救濟模式，構(gòu)建合理的司法審查規(guī)則體系，尋求契約自由與國家公共監(jiān)管的最佳平衡點，實現(xiàn)爭議的有效化解，不失為一種有效的糾紛解決途徑，既可以抑制權(quán)力行使的恣意和武斷，也體現(xiàn)對契約的尊重。