從兩起案例談如何適用“禁止流質”的法律規定

黃月明

[摘要]“流質契約”是指在抵押權實現以前，尤其是在訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人便在合同中約定，在債務履行期屆滿，抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉歸債權人所有。對于“流質契約”的規定，屬于法律做出的禁止性規定，具體法律規定為我國《物權法》第186條、《擔保法》第40條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》中第57條。隨著民間借貸案件的大量產生，出現了許多利用合同方式試圖規避該項法律規定的情形，而由于案件形式多樣化，各級法院在適用法律過程中也存在諸多的差異。本文試圖通過兩起案件所作出的不同判決，對如何適用相關法律規定做出探討。

[關鍵詞]流質契約：《物權法》第186條：禁止流質

一、案情簡介

A案：張某某訴稱，其與飛羽公司簽訂商品房買賣合同，飛羽公司向張某某借款1100萬元。為保證還款，雙方約定用飛羽公司開發的14套商鋪作抵押，抵押方式為和飛羽公司簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續，開具發票。如到期不能償還借款，飛羽公司以抵押物抵頂借款。2007年4月26日，還款期限屆滿，飛羽公司未能還款。請求確認雙方簽訂的十份《商品房買賣合同》有效，判令飛羽公司履行商品房買賣合同。最高法院再審判決認為，本案《借款協議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方（飛羽公司）將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流質條款。

B案：李某某訴稱。2004年9月1日，李某某因向孫某某借款人民幣500萬元，與孫某某簽訂《協議書》，約定將訟爭房產，作為李某某向孫某某前述借款的“抵押”，過戶至孫某某名下。雙方雖辦理了相關變更登記手續，但訟爭房產實際上仍由李某某使用收益至今。孫某某答辯稱，李某某與孫某某之間系附條件的房產買賣合同關系，訟爭房產已登記在孫某某名下，房屋已歸孫某某所有。某省高級人民法院認為，《協議書》第三條以及為履行該條約定簽訂的《房地產買賣契約》違反了《中華人民共和國物權法》第186條、《中華人民共和國擔保法》第40條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第57條關于禁止流質的規定，均應認定無效。

二、裁判要旨分析

在A案中，最高人民法院確定并審判的訴訟爭點是：“雙方當事人之間法律關系的性質和效力”；在B案中，某省高級人民法院確定并審判的訴訟爭點之一是“《協議書》第三條的性質及其效力”（《協議書》第三條約定“如甲方不能按時歸還乙方所有借款及利息，則以上過戶抵押給乙方的垂直9間房屋永久歸乙方所有，同時折價為人民幣900萬元。用于歸還甲方欠乙方的一切借款及利息”）。

在A案中，最高院最終認為因存在《商品房買賣合同》在先、簽訂《借款協議》在后，因此，商品房買賣合同行為獨立于借款糾紛之外且不違反法律禁止性規定，并據此判決張某某勝訴：在B案中，則認為雙方的約定落人法律關于“流質契約”的范疇，應當為法律所禁止。

三、筆者的意見

根據前述兩個案例的對比分析可見，按照前述判決適用法律的邏輯。如果借貸雙方在履行借貸行為過程中，采取不同的程序措施及操作方式（通過一系列其他的民事行為以修正真實的法律關系），很有可能會產生不同的法律后果；同時還說明，對于類似的案件如果由不同的法院進行案件審理工作，極有可能也會產生司法不一的最終結果。而這一現象并非是法律人所希望看到的。

在筆者看來，前述判例雖然在案件事實上存在細微的差別，但雙方真實的意思表示應當仍為民間借貸的法律關系。借貸雙方無論是通過簽訂《商品房買賣合同》還是在《借款協議》中直接約定“流質契約”，均具有如下的共性：第一，雙方實質的法律關系為借貸；第二，通過約定房屋“流質”或者啟動《商品房買賣合同》的效力，確保債權人的權益免遭損失，《商品房買賣合同》的真實意圖仍屬于擔保方式的范疇：第三，如果簽訂“流質契約”，則直接違反了《物權法》第186條、《擔保法》第40條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第57條的規定：如果通過簽訂《商品房買賣合同》的方式實施借貸行為，其目的仍是對前述法律禁止性規定的規避，屬于我國《民法通則》規定的“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為，其效力亦應當予以否認。

另外，如果面對這些禁止性法律規定賦予當事人選擇具體操作程序的機會，還會造成其他的負面影響：第一，鼓勵大家通過合法的形式掩蓋非法的目的，只要當事人手段高明，就有可能獲得勝訴的判決；第二，人為造成司法實踐的障礙，使得簡單的事實復雜化、簡單的法律關系復雜化，客觀上擴大了審判法官的司法自由裁量權，如果再加上審判法官個人的差異化，勢必導致同一類案件在全國各地法院出現各種不同的審判結果：第三，在明確的法律規定之外，考驗當事人規避法律的能力，鼓勵當事人想方設法地向生效判決看齊。鼓勵當事人隱瞞真實存在的法律事實及法律關系。

綜上，筆者認為：既然法律已經明確規定了“禁止流質”的行為，法院在案件審理中就應當根據當事人的真實意思表示確定案件的實際性質及法律關系，嚴格禁止當事人采取其他外在形式來規避禁止性的法律規定，進而確保當事人對于裁判結果的預期性以及司法實踐的統一性。