基于專利預審員視角的外觀設計專利質量提升研究

韓月 李守貝 欒林林 唐敦曄 笪偉

摘 要：我國外觀設計專利申請、授權量連創新高，但存在“多而不優”的難題。知識產權保護中心專利快速審查服務將部分專利審查工作前置，在申請人正式向國家知識產權局提交申請之前，及時發現申請文本中存在的問題并告知申請人改正，以提升專利質量和授權率。本文基于專利預審員實際工作經驗和思考，指出了外觀設計專利創造、申請、預審工作中存在的問題，并針對問題提出解決方案，以期提升外觀設計專利質量，為專利質量提升工程獻智獻力。

關鍵詞：外觀設計專利;預審服務;專利質量;保護中心

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2021）07-0138-04

Research on the Improvement of Design Patent Quality Based on the Perspective of Patent Pre-examiner

HAN Yue LI Shoubei LUAN Linlin TANG Dunye DA Wei

（Nanjing Intellectual Property Protection Center，Nanjing Jiangsu 210000）

Abstract： The number of design patent applications and authorizations in China has hit record highs， but there is a problem of "although many but not good". The rapid patent examination service of the Intellectual Property Protection Center will advance part of the patent examination work， and promptly discover the problems in the application text and informs the applicant to make corrections before the applicant formally submits an application to the State Intellectual Property Office，， in order to improve the patent quality and authorization rate. Based on the actual work experience and thinking of patent pre-examiners， this paper pointed out the problems in the creation， application， and pre-examination of design patents， and proposed solutions to the problems， with a view to improving the quality of design patents and contributing intellectual contributions to the patent quality improvement project.

Keywords： design patent;pre-examination service;patent quality;protection center

2017年以來，國家知識產權局陸續在各優勢產業集聚區布局建設知識產權保護中心（以下簡稱保護中心），建立案件快速受理和科學分流機制，提供快速審查、快速確權、快速維權“一站式”糾紛解決方案。截至目前，已經批復或建成的知識產權保護中心有浦東、煙臺、深圳、南京、常州、長沙、佛山和東營等。

保護中心主要負責專利快速審查、快速確權工作、知識產權維權援助、專利導航與知識產權運營等工作?？焖賹彶闉閷＠峤粐抑R產權局之前的預審服務，將專利的形式和新穎性問題審查前置，以提升專利授權速度與質量。專利快速審查工作機制如下：各企事業單位到注冊地（營業執照注冊地）所屬的保護中心備案，備案成功的主體將撰寫好的專利遞交到備案的保護中心進行專利快速預審，預審合格的專利可以由申請人（或者委托專利代理）提交到國家知識產權局專利電子申請網（文件格式、繳費方式、答復期限另有規定）進行正式申請，保護中心預審員根據申請人提供的正式申請的申請號對此專利申請打加快標記。打標成功的專利將在國家知識產權局電子申請網中被加快審查，以此縮短專利授權時間。專利預審階段，必須克服專利的形式問題和新穎性問題，一是可以將國家知識產權局專利審查壓力分攤到各保護中心，二是可以加快保護中心所在地區優勢產業專利的授權速度，為專利的轉化和應用助力。

1 剖析外觀設計專利

外觀設計專利是專利法保護的對象，與發明或實用新型專利不同，外觀設計專利不是技術方案，其保護范圍以表現在圖片或者照片中的產品外觀設計為準?！吨腥A人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第2條規定：“外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業應用的新設計?！笨梢姡庥^設計專利應當符合以下要求：是形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案結合的設計;必須是對產品的外表所作的設計;必須富有美感;必須是適于工業上的應用。接下來對外觀設計專利涉及的幾點要求做簡要剖析。

1.1 “請求保護色彩”的理解

外觀設計的構成要素包括圖案、色彩和形狀，同時也不受《專利法》的保護。有學者從這一點出發，認為與圖案和形狀相比，色彩處于弱勢地位。然而，筆者認為，外觀的三種構成要素相互依存，人們在不同的外觀設計專利中很難確定某種要素的重要性。

有些專利的簡要說明中會請求保護色彩，因為色彩本身不能單獨受保護，所以外觀設計專利權保護范圍不受“請求保護色彩”的影響，其保護范圍既不會擴大，也不會縮小。在外觀設計專利預審中，簡要說明中出現“請求保護色彩”意味著專利的保護范圍重心向色彩偏移，預審員既不能夸大或縮小專利的保護范圍，同時也不能忽略“請求保護色彩”的作用。

1.2 “富有美感”的含義

這種規定僅是對美感定性的判斷，而不是定量的判斷，再加上美的觀念隨社會和文化的變遷而變化，設計者和消費者認同的美感也不一定競合，因此“富有美感”的含義不能一概而論。20世紀60年代，學者開始從人的社會性出發研究人的審美行為，研究結果顯示，審美趣味與社會階層有直接的聯系，低收入階層喜歡功能性強或裝飾性明顯的藝術，缺少一些個性的因素，反之，高收入人群得益于相較優良的教育，而更傾向于實驗性、抽象的現實主義藝術。隨著經濟的發展，我國開始邁入消費社會，不同的社會階層仍存在審美與喜好不同，這種差異并非審美方面天生的差別，而是由于消費者開始追求與自己身份相符的消費，以證明或者提升自己，因此對于審美趣味的統一很難達成共識。即便如此，人們仍然可以發現，美與稀缺存不可分割的聯系。琥珀很美，但如果它像玻璃制品一般容易獲得，人們必然不再以它為美。產品設計吸引大家的或是因為稀缺，或是受流行因素的影響，成為受眾追捧的對象。《專利法》實施以來，其未對“富有美感”做出定量判斷，外觀設計很難因不具有美感而被駁回[1]。但是，從美學角度來看，申請人獲得保護的外觀設計專利中設計要素或要素的組合是新穎的、潮流的，也就必然是稀缺的。在外觀設計專利申請中，如果已經存在與本申請相同或者實質相同的設計，那么申請人提交的專利將不會通過保護中心的預審，從這個角度來講，“富有美感”是對設計稀缺性的保護。

2008年，《專利法》修改時，有學者提出將“富有美感”改成“具有裝飾性”，其原因在于美感是一種視覺感受，不同受眾面對同一外觀設計時，審美感受會大有不同，即使同一個受眾在不同的環境和年齡也會給出不同的答案，因此“富有美感”具有很大的不確定性。而裝飾性有助于提高法律的確定性，同時有利于區分技術性專利與外觀專利的區別。然而，《專利法》并非對美進行保護，最終要求的是外觀設計的視覺吸引力，在如今工業設計層出不窮的時代，受眾越來越重視產品外觀設計的視覺吸引力。只要一件產品的外觀設計不會給一般的消費者丑陋的感覺，受眾就認為其富有美感。

2 專利質量存在的問題

從不同角度看，外觀設計專利質量含義有所不同，設計人認為其要凸顯創新性，消費者認為外觀設計要強調區別其他設計的特征，專利預審員主要考慮專利是否符合《專利法》規定的技術性和法律性授權條件。筆者主要立足于專利預審員角度，基于技術質量提出一些自己的想法和建議。技術上，質量評判分為創造、申請和代理、審查質量三個環節，任何一個環節的把關都將對專利質量產生重大影響。

創造階段，發明人技術研發能力有限導致專利從源頭開始的質量低下，另外，技術發展階段受限對專利的質量高低也存在較大影響。申請階段，申請人和代理機構的代理水平不高，同時申請人與代理人接收的信息不對稱加長了申請的路程。保護中心提供的快速審查是較新的服務方式，相當于把審查工作前置到專利正式提交國家知識產權局之前，申請人和代理人對服務方式了解不到位也是影響專利質量的一大因素。審查階段，保護中心成立不久，各項機制和審查標準還不夠完善，審查缺乏嚴格的量化標準，加之專利預審員的專業能力參差不齊，導致預審工作還存在進一步提升的空間。申請人不配合、審查標準變動、系統故障等其他客觀因素對預審工作也會造成影響。

我國對外觀設計實行初步審查制度，自申請人提出申請到獲得授權，至少需要8個月的時間。這種審查方式較多地考慮到外觀專利申請在《專利法》中對形式共性的要求。但是，針對一些特定產品設計，這種審查方式則忽視了其個性，授權周期相對較長。這些產品設計周期短，生命力短暫。對產品生產設計者而言，只需要在特定的時間內對其產品進行相應保護，并不指望該產品長期存在。某些商業性的外觀設計申請人希望完成設計后就進行產品投放準備，在準備工作時盡快獲得專利權，產品一旦上市，就可以獲得法律保護[2]。但是，長達數月的時長很明顯不能滿足設計人的需求，保護中心快速預審服務能夠最大限度地縮短授權周期，滿足了優勢產業的強烈需求。

3 外觀設計專利質量的提升

較多申請人和設計人沒有創新設計理念，簡單模仿和拼湊現象嚴重。部分外觀設計專利僅為常見圖案和形狀的簡單組合，使得專利保護范圍過大，限制了本領域內其他專利的申請，從而阻礙技術發展。同時，經過外觀設計專利著錄項目檢索，筆者發現，在授權的外觀設計專利中，屬于一般產品的外包裝和標貼占據較大比例。在許多國家，這類標貼和包裝不能作為外觀設計進行保護，只有構成獨立產品的包裝物，才能作為一種產品的外觀設計加以保護。因此，核心設計是影響專利質量的重要因素，而核心設計又與人密切相關，外觀設計專利質量的提升已迫在眉睫，關鍵在于知識產權相關技術人員能力提升。

3.1 把握審查標準尺度

3.1.1 形式問題?！秾＠ā返?7條第2款規定，申請人提交的有關圖片或者照片應當清楚地顯示要求專利保護的產品的外觀設計，其中指出了“清楚顯示”對解讀外觀專利設計的重要性。首先，明確視圖數量要求，平面產品需要提交產品設計要點涉及的面，立體產品除了要提交產品設計要點涉及的面，還需要提交立體圖，必要時還要提交產品外觀設計的展開圖、剖視圖、狀態變化圖等，但無關的參考圖不被允許提交[3]。其次，“清楚顯示”還要求各視圖的投影關系對應，表達一致，對于容易產生反光的材質，如不銹鋼材質和玻璃材質的產品，視圖應避免反光、強光和倒影。多余的內飾物也可能會使產品不能夠清楚表達，如產品名稱為“玩具包裝盒”的外觀設計，其視圖包裝盒中如果裝入了相應的玩具，包裝盒的某些部位就會被遮擋，預審員很難清楚地判斷此產品設計是否符合授予專利權的要求，因此這種情況是不被允許的，但其中也存在一些被允許的內裝物，如女士絲襪、塑身褲等，合適的內裝物可以更清楚地展現產品的外觀設計，符合“清楚顯示”的要求。

由于申請人專業水平和關注點的限制，其認為的設計要點并非完全正確，甚至認識是錯誤的。因此，簡要說明可以用于解釋圖片或照片中表示的產品的外觀設計，而非專利保護范圍的依據。在申請中，筆者以為，應避免將不必要的設計特征作為設計要點，以免畫蛇添足。例如，本人受理的一件外觀專利設計，其最初提交專利的設計要點幾乎羅列了本產品的所有設計特征，讓人很難抓住真正的設計要點，因此，在申請外觀設計專利時，申請人應慎重把握“設計要點”。保護中心預審階段申請人可以對“設計要點”提出主動修改，《專利法》實施細則第51條和第61條規定了簡要說明可以修改的三個時機：專利申請之日起的2個月內主動修改、初步審查階段和復審階段的被動修改[4]。然而，對于通過保護中心快速通道快速審查的專利來講，申請人可以在預審階段提出主動修改或者被動修改，提交到國家知識產權局之后的正式申請原則上不能進行主動修改。以某個血壓計外觀設計專利為例，外觀設計圖片中提交了用戶圖形界面，但簡要說明中產品的名稱未體現“圖形界面”，導致在國家知識產權局正式申請階段被發補正，依規定，一旦被發補正即取消“加快03”標記，無法繼續快速審查，將轉為普通專利申請。換言之，專利預審階段簡要說明的確認非常重要。

3.1.2 新穎性問題。專利預審階段，除了形式問題，對于外觀設計專利新穎性的審查同樣重要。保護中心對外觀設計專利僅進行初審，因此對于《專利法》第23條也僅涉及其第1款，第23條其他條款下文將不進行贅述。

相同的外觀設計屬于同種類的產品，則外觀設計的全部要素（包括形狀、圖案、色彩）也相同。其包含如下幾種情形（非窮舉）：一是對比設計為整體設計，本專利為產品零部件，如對比設計為推車，本專利“車架”去除了嬰幼兒座，保留了其他全部要素;二是對比設計的參考圖包含本專利的內容;三是對比設計包含本專利的要素或者要素的組合;四是僅屬于常用材料的替換，對比設計與本設計僅存在產品功能、內部結構、技術性能或者尺寸不同，而未導致外觀設計發生變化，例如，對比設計為聲控開關，本設計為觸摸開關，兩種開關在圖片中展示的外觀設計完全一致，僅是在控制原理上做出了改變，而外觀設計專利保護的是顯示在圖片或者照片中的外觀設計，因此本專利與對比專利屬于相同的外觀設計[5]。

外觀設計實質相同可以是相同種類的產品，也可以是種類相近的產品，設計要素有所區別，但區別僅限于以下情況（非窮舉）。一是區別特征在于施以一般注意力不能察覺的局部細微差異，例如，對比設計和本設計均為鳥籠，其區別特征在于本鳥籠設計與對比設計相比多了一條不明顯的紋飾，對于一般受眾和本領域專業人員來說，此區別特征以一般注意力均不能察覺，本專利與對比設計而言實質相同。二是其區別特征在于使用時看不到或者不容易看到的部位，但其中也存在例外，若有證據表明不容易看到的部位對于某些特定消費者來說能夠產生引人矚目的效果，則不屬于實質相同的設計。三是區別特征在于將某一設計要素整體置到該類產品的慣常設計上，這類例子較為常見，對比設計為印有公雞圖案的碗，本設計同樣是印有公雞圖案的碗，區別在于兩專利的碗口直徑、碗高度略有區別，一個稍微“高瘦”，另一個“矮胖”一些，但在現有碗的設計中，一般消費者只要提到碗就能想到這兩種形狀，此類將整體要素置換到對應慣常設計中的產品設計為實質相同的設計。四是區別特征在于將對比設計單元按照該類產品的常規排列方式做增減變化，比如，對比設計為五序列的三孔插排，本設計除插排序列做了增加外，無其他區別，這兩個設計屬于實質相同，本設計不具備新穎性。

3.2 提升預審審查效能

基本檢索要素的表達是著錄項目信息檢索的一把金鑰匙，接下來著重探討如何確定并有效表達檢索要素。檢索要素包括關鍵詞和分類號，外觀設計專利中關鍵詞的擴展與其他類型的專利不甚相同，以發明專利為例，其主要從技術方案、改進的技術特征以及解決的技術問題等方面確定檢索的關鍵詞。《專利法》規定，外觀設計專利的保護范圍以展現在圖片或照片中的產品設計為準，由此筆者認為圖片或照片對于檢索要素的確定是不容忽視的。例如，申請人提交了一件名稱為“電力變壓器”的外觀專利，將“變壓器”及其擴展詞作為檢索關鍵詞，花費大量精力檢索收獲并不大，于是人們另辟蹊徑從申請人提交的圖片著手，圖片中的產品非常類似大眾使用的充電寶，專利預審中很難將“電力變壓器”的關鍵詞擴展為“充電寶”，接下來的檢索要素中增加了“充電寶”和“蓄電池”，果然檢索結果沒有令人失望。此時有過專利審查經驗的人會對為何不直接使用圖片檢索發出疑問，這里有兩點需要補充，一是檢索系統中圖像檢索的功能并非特別完善，檢索出的結果可能會讓人大失所望;二是利用圖像檢索功能檢索出來的產品設計可能在分類號上與本專利相差甚遠。當然，不同的專利情況各異，將對圖片或者照片的理解列入檢索要素，僅希望為大家提供更多的參考。

互聯網檢索作為“中國外觀設計專利智能檢索系統”的輔助檢索，對外觀設計專利的作用尤為重要。互聯網檢索主要有兩種途徑：一是通過谷歌、百度、360等搜索引擎對圖片或照片進行檢索，二是通過亞馬遜、淘寶、京東等各網購平臺進行圖片檢索。

隨著預審系統的上線運營，保護中心的預審工作效能得到大幅提升，審查質量的把控、流程可溯源、服務周期化、規范化、備案主體的管理、專利質量的評價機制和申請主體、代理人嚴格進出機制正逐步形成。

針對外觀設計快速審查的重點和難點，預審員應在預審過程中積累經驗，協助部門制定包含圖形用戶界面（GUI）類產品的外觀設計預審指導案例集;制定針對惡意假冒、抄襲知名度較高的商標及其包裝設計的外觀設計專利申請的內部預審規范;制定外觀設計最低通過質量預審標準，明確外觀預審的通過范圍，將垃圾專利拒之門外。

3.3 引入創造性審查標準

外觀設計專利實行初審審查制度，僅對《專利法》第23條第1款新穎性規定進行審查，此條第2款創造性在做出專利評價報告時引入審查，第3款權利沖突只有在無效某專利時才引入審查[6]。由此可見，現行的《專利法》對授予外觀設計專利僅具審查其形式和新穎性問題的要求，而無創造性要求。這一個明顯較低的授權標準導致我國授權的外觀設計專利權不穩定，不僅無益于鼓勵和保護創新設計，在市場競爭中也可能會產生一定負面影響[7]。美國聯邦貿易委員會2003年《競爭與專利政策報告》認為，低劣的專利質量、法律標準和程序有可能不經意地產生反競爭的作用，造成無保證的支配力及不合理成本的增加。

因此，在外觀設計專利審查中引入創造性標準是提高授權專利質量的重要保障，讓我國外觀設計專利授權標準與國際接軌的同時，還不斷激勵創新性產品設計的專利申請，增強產品競爭力[8]。

4 結論

外觀設計專利的質量涉及創造、申請和代理、審查三個環節，任何一個環節出現質量問題都可能導致前功盡棄。專利預審工作中，扎實掌握審查標準和提升專業素質是預審能力提升的左膀右臂，除此之外，設計人、申請人、代理師需要積極配合專利預審員，全方位努力提升專利質量。對于外觀設計專利來講，專利預審是其能否授權的最后一道防線，只有守住防線才能打響專利質量保衛戰。以上是筆者站在外觀設計預審員的角度，對在預審工作中遇到的問題以及體會做出的思考，希望為保護中心的預審工作拓展思路、提供幫助。

參考文獻：

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