數字經濟反壟斷背景下鏈接封禁行為的規制路徑

【摘要】鏈接封禁行為是互聯網平臺企業在運營過程中對外部接入的競爭對手鏈接予以限制乃至完全封鎖的行為， 包括排他性鏈接封禁、限制性鏈接封禁、消極性鏈接封禁三種類型。 違背正常商業道德或用戶利益需求限制的鏈接封禁行為具有排除、限制競爭效果， 也會侵犯消費者權益。 我國對鏈接封禁行為的規制散見于有關市場競爭、消費者保護、電子商務等領域的法律制度中， 這種“傘狀”的規制路徑存在明顯缺憾。 未來有必要實現從“傘狀”規制路徑到“束狀”規制路徑的轉化， 通過修訂《反壟斷法》或針對數字經濟產業制定單行法律法規的形式， 為鏈接封禁行為建立起單一、精準、系統的規制體系。 一是要改進規制方法論， 實現市場交易標準到流量標準的轉化; 二是要識別責任主體， 建立互聯網必要設施或“守門人”機制; 三是要明確違法標準， 將數字經濟的效率、公正與商業慣例統一納入考量基準。

【關鍵詞】數字經濟;鏈接封禁行為;互聯網平臺企業;規制路徑;反壟斷

【中圖分類號】 F239? ? ?【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2021）12-0154-7

近年來， 伴隨著數字經濟的發展， 各類互聯網平臺企業成為炙手可熱的市場競爭主體， 其紛繁多樣的不當經營行為也日漸遭受非議， 如何規制其經營行為、確保數字經濟健康發展， 已成為一個重要研究議題。 2020年底召開的中共中央政治局會議明確提出要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”， 這被視為我國將在未來互聯網領域的競爭政策和產業規制有所突破的信號[1] 。? 2021年2月7日， 國務院反壟斷委員會印發了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》， 這是全球第一部由官方正式發布的專門針對互聯網平臺經濟的系統性反壟斷指南①。

鏈接封禁行為是近年來互聯網平臺企業常見的一類不當行為。 互聯網平臺企業在運營過程中， 通過對外部接入的競爭對手鏈接予以限制乃至完全封鎖的形式， 排斥外部競爭壓力， 進一步穩固和疊加自身的優勢地位， 這對數字經濟領域的市場競爭秩序和消費者權益產生了明顯危害。 近年來， 線上辦公、線上社交娛樂平臺迎來了蓬勃發展的契機， 但同時， 為實現對競爭對手的快速流量狙擊， 互聯網平臺企業之間的鏈接封禁行為亦愈演愈烈。 2020年初， 頭條系互聯網產品飛書相關域名被騰訊微信全面封禁， 并被單方面關閉微信分享 API 接口， “頭騰大戰”再度上演[2] 。 2021年2月2日， 抖音向北京知識產權法院正式提交訴狀， 主張騰訊通過微信和QQ限制用戶分享來自抖音的內容， 構成了《反壟斷法》所禁止的“濫用市場支配地位， 排除、限制競爭的壟斷行為”。 在這一背景下， 有必要闡明鏈接封禁行為的具體類型與規制路徑， 進而推動我國互聯網平臺企業鏈接封禁行為的有效治理。

一、數字經濟時代鏈接封禁行為的類型化及其危害

（一）鏈接封禁行為的概念界定與基本類型

不管是從技術層面還是從商業層面看， “封禁”已然是我國互聯網數字競爭環境中常見的一個現象。 一般來說， 互聯網平臺企業間的“封禁”問題主要包含兩種情形： 第一種是惡性的“封禁”， 即不同平臺之間徹底的不兼容， 以至于用戶不得不做出選擇， 必須在自身操作系統中進行“二選一”， 完全刪除另一個平臺。 這種封禁現象常見于PC端數字經濟時代， 在我國其最典型的體現便是發端于2010年的“3Q大戰”， 當時由于QQ與360兩大軟件相互封禁， 二者呈現出惡性、完全的不兼容狀態， 用戶一度不得不在其個人電腦中選擇刪除其中一個平臺。 第二種是柔性的“封禁”， 即在某一平臺內部對競爭對手平臺的外部鏈接予以限制或完全封殺， 此即為本文所探討的鏈接封禁行為。 在鏈接封禁行為中， 用戶自身的操作系統通常并不會排斥兩大平臺， 二者仍可兼容使用。 只不過， 系統僅實現了外觀上的“兼容”， 在平臺內部則會對另一平臺的鏈接進行限制。 在數字經濟從PC端發展到移動端的當下， 各大互聯網平臺逐漸取代域名網址成為新的競爭主體， 用戶逐漸適應了以各平臺應用APP為主要接口的數據競爭環境后， 鏈接封禁行為才日漸興盛， 成為一個備受關注的現象。

伴隨著數字經濟的發展和互聯網技術的迭代更新， 對待外部鏈接是否可兼容的問題， 平臺日漸面臨著兩難抉擇。 為了提高用戶黏性， 使其養成對平臺的長期使用慣性， 平臺有必要對外部鏈接保持一定的開放性， 進而使用戶依附于平臺服務的時間增加， 借此提高平臺的競爭優勢。 但外部鏈接對平臺自身利益而言也具有一定風險： 一方面， 外部鏈接可能存在一些安全性方面的問題， 如侵犯用戶的隱私權、推廣非法或侵犯知識產權的信息等， 此時平臺有必要基于維護平臺內秩序和保護用戶的考慮， 對這些外鏈進行限制。 另一方面， 外部鏈接也有可能借助平臺自身的流量優勢， 快速推廣旗下服務， 此時平臺自身的競爭地位面臨挑戰和威脅， 為了穩固自身的流量優勢， 防止外鏈“搭便車”， 平臺便有可能限制或完全封鎖特定的外鏈。 因此， 平臺實施鏈接封禁行為的原因是復雜的， 并非所有的鏈接封禁行為均具有社會危害性， 在規制過程中， 應當注意甄別各類行為的實際效果與長期影響。

整體而言， 根據實踐中平臺封禁外部鏈接時的目的和外在表現的不同， 鏈接封禁行為主要可分為排他性封禁、限制性封禁、消極性封禁三種類型。 這三種封禁外部鏈接行為的嚴重程度依次降低， 隱秘性則依次提高。

1. 排他性鏈接封禁。 即完全排除、封鎖特定外鏈， 使外鏈在該平臺喪失直接傳播的可能。 比如抖音平臺的鏈接無法在微信平臺內予以分享， 用戶如果想在微信內分享某個抖音短視頻， 只能選擇先將該短視頻下載至手機系統內， 然后自行復制轉發于好友或微信朋友圈內。 在微信平臺中， 淘寶、飛書等鏈接亦遭受到與抖音相類似的待遇。 為應對此問題， 此類平臺多通過算法生成一個與鏈接相對應的口令或二維碼， 通過此種形式繞開微信的排他性鏈接封禁。

2. 限制性鏈接封禁。 即雖不完全封鎖特定外鏈， 但在接入外鏈過程中施加某些差別待遇或限制性措施， 使鏈接打開的成本提高， 或用戶體驗下降。 這在如今的各類平臺APP中已成為常見操作。 一般來說， 平臺傾向于根據關聯關系或合作待遇的不同對外鏈做明顯區別對待： 對于關聯企業的服務鏈接， 可能完全支持一鍵接入， 不施加任何限制; 對于一般外鏈， 可能需要通過復雜操作方式（如只能選擇“瀏覽器打開”）跳轉; 對于直接競爭對手的外鏈， 則可能采取完全排他性的鏈接封禁行為。

3. 消極性鏈接封禁。 即不直接封鎖或限制外鏈， 但通過怠于審核、系統報錯、延長審核期間、增設審核條件等形式對特定外鏈予以消極排斥， 變相地實現鏈接封禁目的。 比如在2020年， 飛書文檔通過申請微信小程序的形式， 意圖在遵循微信平臺管理規范的前提下， 實現鏈接接入， 但截至2021年1月， 飛書文檔微信小程序已在審核流程上被卡兩個月， 一直停滯于“此應用在安全審核中”的階段， 不做進一步處理， 騰訊也未給出任何回應和理由②。

（二）鏈接封禁行為的危害

公允地說， 互聯網平臺企業實施的鏈接封禁行為并非一概存在不當。 從合同自由角度而言， 互聯網平臺企業有權利對其平臺服務設置基本運營規則， 基于維護平臺秩序的考慮， 不可避免地要對一些鏈接設置限制性乃至完全封鎖的措施[3] ， 要求平臺企業無原則地向所有外鏈開放使用， 是不必要也是不可能的。 在數字經濟發展的早期， 各類平臺企業實施的鏈接封禁行為還起到了活躍市場動態競爭、保護消費者信息安全的作用。 但是， 在數字經濟已然深度演化、巨型互聯網企業的無序擴張已備受關注的當下， 鏈接封禁行為的社會危害性也日漸凸顯和放大。

整體而言， 移動端數字競爭環境的特征是： 在競爭譜系的前半段是“先到先得”， 優先入場者面臨的是一個準入門檻極低、信息極為對稱和通達且毫無競爭壓力的“原野”， 在這一背景下， 優先入場者得以迅速積攢用戶基數、數據基礎和流量優勢; 而在競爭譜系的后半段是“贏者通吃”， 先入場者開始利用這種足夠碾壓級別的先到優勢， 極為便利地將優勢傳導至關聯領域， 并以極低的成本狙擊競爭對手。 此時， 具備充實數據、流量和用戶基礎的巨型平臺企業實施的鏈接封禁行為就是危險的， 如果此類行為脫離了正常的商業道德限制或用戶利益需求， 就有可能產生明顯的排除、限制競爭效果。 一方面， 這種行為將顯著提高數字經濟新入場者推廣其互聯網產品的成本， 使其競爭難度加大; 另一方面， 這種行為也會不斷固化、傳導巨型平臺企業的已有競爭優勢， 在新的領域形成“第二輪壟斷”[4] 。 除此之外， 在以信息通達、便利、共享為基本用戶需求的社交型平臺企業中， 一些鏈接封禁行為也直接侵犯了用戶作為消費者的自主選擇權和公平交易權。 因此， 鏈接封禁行為潛在地具有同時損害市場競爭與消費者權益的不良影響。

以微信為例， 恰如其創始人張小龍在2021年初的演講所承認的， 如今每天有10.9億用戶打開微信， 其中： 3.3億用戶進行視頻通話; 7.8億用戶進入朋友圈， 其中的1.2億用戶發表朋友圈; 3.6億用戶閱讀公眾號文章; 4億用戶使用小程序③。 這種非凡的數據規模、流量基礎、用戶基數足以使其成為中國互聯網的“必要設施”。 可以說， 微信已成為大部分中國人的一種生活方式。 綁定在微信之上的不僅是用戶個人的數據信息， 更是與個人工作生活息息相關的整個社交圈， 用戶個人早已不享有拒絕使用微信的“自由”。 微信是否準許某個小程序運營、是否開放某類鏈接， 也絕非僅是騰訊與相關企業的民事合同關系， 而是具備極高的公共性。 此種規模平臺企業所實施的鏈接封禁行為， 極有必要予以嚴格規制， 防止平臺“作惡”。 在2020年“逗鵝冤”事件（騰訊與老干媽的違約糾紛案件）中， 字節跳動副總裁李亮批評騰訊的鏈接、截圖均被微信屏蔽， 無法在微信平臺發送和閱讀。 此類惡性的鏈接封禁行為， 從樸素的正義觀和言論自由、保護人權等現代法治觀念來看， 顯然都是不當的。

二、我國鏈接封禁行為的“傘狀”規制路徑及其缺憾

鏈接封禁行為是伴隨著數字經濟發展而產生的一個新現象、新問題， 它尚不構成一個專門的法律術語， 不能指代特定的違法行為及其效果[5] 。 在我國目前市場經濟法律制度體系中， 尚不存在專門規制鏈接封禁行為的法律條款。 但是， 通過適用我國有關市場競爭、消費者保護、電子商務等領域的法律制度， 依然可以尋得對鏈接封禁行為予以規制的政策依據。 通過這種途徑， 我國鏈接封禁行為形成了“傘狀”規制路徑， 即并不存在一個明確、統一的制度依據， 但存在瑣碎的、多樣化的、彼此并列的法律制度可供依循， 這種規制現狀具有明顯的缺憾。

（一）“傘狀”規制路徑的基本內容及其困境

1. 反不正當競爭的規制路徑。 《反不正當競爭法》第12條規定： “經營者不得利用技術手段， 通過影響用戶選擇或者其他方式， 實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為： ……（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容……。 ”該條規定明確了惡意不兼容型的互聯網不正當競爭行為。 從基本語義上來理解， 互聯網平臺企業針對特定外鏈的封禁也是一種“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”的行為， 因此該條規定可作為規制鏈接封禁行為最貼近的法律依據。

但問題在于， 《反不正當競爭法》的第12條規定形成于2017年修法時期， 惡意不兼容行為是對當時已然發生的諸如金山網盾與360安全衛士的軟件沖突、樂視網針對獵豹瀏覽器實施的不兼容以及知名的“3Q大戰”事件等案例群類型化的結果[6] 。 這些案例均為PC端時代的惡性不兼容案件， 在此類案件中， 用戶不得不在兩類軟件中做出“二選一”的決定， 即不得不強行卸載其中一個軟件。 這與以移動端互聯網平臺企業為主體框架實施的鏈接封禁行為并不完全相同， 在后者情形下， 平臺企業的封禁對象是接入本平臺內部的外鏈， 并未完全不兼容其他網絡產品或服務。 換言之， 該條款所意圖規定的惡意不兼容行為尚存在解釋和適用上的分歧[7] ， 其是否適用于移動端平臺企業針對外部鏈接的封禁行為， 目前尚無準確的司法解釋或判例可供援引。

2. 反壟斷的規制路徑。 《反壟斷法》第17條規定： “禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為： ……（三）沒有正當理由， 拒絕與交易相對人進行交易……（六）沒有正當理由， 對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇……。” 該條款規定了有關禁止濫用市場支配地位拒絕交易或差別待遇的行為， 平臺企業實施的鏈接封禁行為與其性質相類似。 《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第14條更明確規定： “具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者， 可能濫用其市場支配地位， 無正當理由拒絕與交易相對人進行交易， 排除、限制市場競爭。 分析是否構成拒絕交易， 可以考慮以下因素： ……（四）在平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置不合理的限制和障礙， 使交易相對人難以開展交易。 ”

但是， 通過援引《反壟斷法》和《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》規制鏈接封禁行為， 存在如下兩個障礙： 其一， 《反壟斷法》第17條適用的前提是經營者具有市場支配地位， 這可能需要受到鏈接封禁行為影響的受害者承擔較大的舉證責任。 而當前的反壟斷法律體系主要建立在實體經濟背景之下， 市場支配地位的認定在很大程度上仰賴于價格水平、需求替代、市場份額等指標的技術分析， 這一整套邏輯很難適用于互聯網平臺企業的數據競爭環境[8] 。 自“3Q大戰”至今， 我國從未發生過互聯網平臺企業被認定為具有市場支配地位的司法判例或執法案件。 其二， 即便能順利地認定互聯網平臺企業具有市場支配地位， 《反壟斷法》對拒絕交易、差別待遇等違法行為的規制也是通常建立在存在明確的“市場交易行為”這一前提之上的， 即當前的反壟斷制度主要圍繞實體經濟領域商品的生產、加工、儲存、運輸、批發、零售等一整套交易流程展開。 而在數字經濟領域， 越來越多的企業選擇提供實時通訊、自媒體、文化娛樂等社交屬性濃郁的服務， 并傾向于采用完全免費甚至反向補貼用戶的經營策略， 主打的是用戶的“注意力競爭”[9] 。 在此種情勢下， 鏈接封禁行為并不與具體的市場交易行為綁定， 便很難認定為拒絕交易或差別待遇行為[10] 。

3. 電子商務制度的規制路徑。 《電子商務法》將電子商務經營者分為“平臺經營者”和“平臺內經營者”兩類， 前者有義務在制定服務協議、準入條件、交易規則等規范時， 以自愿、平等、公開、誠信的標準對待平臺內經營者。 《電子商務法》第35條明確規定： “電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段， 對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件。” 由該條款的邏輯可知， 平臺經營者不得以超出該條款規定的形式對平臺內經營者實施不合理的鏈接封禁行為。 但是， 《電子商務法》的規制路徑存在與《反壟斷法》類似的尷尬。 該法的適用對象僅局限于存在市場交易活動的電子商務平臺， 而不包含利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版和文化產品及其他社交屬性濃郁的互聯網服務性平臺④。 具體到鏈接封禁行為來看， 恰恰是社交型平臺企業實施的可能性更大， 在電子商務領域鏈接封禁行為反而并不常見。

4. 消費者保護的規制路徑。 《消費者權益保護法》第8條、第9條、第10條規定， 消費者享有知情權、自主選擇權和公平交易權; 第16條第三款規定， 經營者向消費者提供商品或者服務時， “應當恪守社會公德， 誠信經營， 保障消費者的合法權益; 不得設定不公平、不合理的交易條件， 不得強制交易”。 這些規定有助于判斷平臺企業實施的哪些鏈接封禁行為是違背《消費者權益保護法》立法精神的。 但是， 此類規定均存在原則性過強的問題， 均屬于對消費者與經營者法律關系的概括性規定， 難以為數字經濟領域的鏈接封禁行為規制提供準確的指引。 目前， 在與消費者保護有關的執法、司法案例中， 也欠缺與鏈接封禁行為規制有關的先例。

（二）“傘狀”規制路徑的缺憾與反思

盡管我國《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》《消費者權益保護法》中均可尋得有關鏈接封禁行為的規制依據， 但這些規制路徑均不同程度地存在制度闕如、概括性過強或碎片化適用等問題。 由此造成的結果是： 表面上看來， “傘狀”規制路徑提供了多樣化的規制手段， 但每種路徑均存在一定適用困難， 難以獲得準確的實施效果。 而且， 由于不同規制路徑設計的實施條件存在一定差別， 這就使同等情形的鏈接封禁行為有可能獲得完全不同的規制結果。 究其原因， 現行的市場經濟法律制度體系并非是建立在數字經濟背景下的產物， 而是將實體經濟中的政策與制度“延伸”適用至互聯網領域的結果。 除了《電子商務法》專門適用于與數字經濟相關的電子商務問題， 其他規制路徑均不屬于專門適用于互聯網經營行為的立法， 通過相關規則調適和應對鏈接封禁問題， 自然會存在困難。

自2018年開始持續至今的“頭騰大戰”頗能反映當前“傘狀”規制路徑的困境與缺憾。 作為騰訊社交網絡發展過程中的主要競爭對手， 頭條系的諸多互聯網產品在微信或QQ平臺中均遭受過極具針對性的鏈接封禁行為， 包括但不限于今日頭條、飛書、抖音、西瓜視頻等。 在這一過程中， 騰訊“挾用戶”而“令市場”[5] ， 通過直接封禁鏈接、延遲小程序審核時間、屏蔽相關口令或圖片等形式， 持續性地對頭條系產品實施針對性極強的封禁行為。 面對這些封禁行為， 抖音先后于2019年9月提起了反不正當競爭之訴， 又于2021年2月提起了反壟斷之訴， 訴訟依據包含一般不正當競爭行為、互聯網不正當競爭行為、濫用市場支配地位行為等⑤， 可以說窮盡了現有法律框架下可適用的一切法律依據。 但截至目前， 上述訴訟仍在進程中， 尚無結果， 而騰訊方針對頭條系產品實施的封禁行為卻仍在持續。

頭條系產品在“頭騰大戰”維權過程中表現出了冗長、高成本和不確定的顯著特征， 這是當前傘狀規制路徑缺陷的集中體現。 由于欠缺一個針對鏈接封禁行為單一、精準、系統的規制路徑， 鏈接封禁行為的違法邊界不清晰、適用法律依據不明確、維權效果存在高度不確定性， 在數字經濟深度發展、各互聯網巨頭惡性競爭和無序擴張日趨受到指責的當下， 對這種規制路徑理應予以深度反思和改進。

三、我國鏈接封禁行為規制的重塑： 從“傘狀”規制路徑到“束狀”規制路徑

（一）“束狀”規制路徑的立法思路

伴隨著數字經濟的深化發展， 不受約束的平臺企業鏈接封禁行為的社會危害性將有可能進一步放大、劣化， 數字競爭環境和用戶權益將有可能進一步遭受嚴重的損害， 在這一背景下， 目前的“傘狀”規制路徑將愈發顯得應對乏力。 因此， 未來有必要實現從“傘狀”規制路徑到“束狀”規制路徑的轉化。 所謂鏈接封禁行為的“束狀”規制路徑， 是指應當打破主要通過散見于各個單行法律法規予以規制的“傘狀”結構， 通過在一部政策法規中單獨、明確、具體地規定鏈接封禁行為的形式， 明確該行為的違法邊界、構成要件、法律后果和救濟機制， 為鏈接封禁行為建立起單一、精準、系統的規制體系。

為確立“束狀”規制路徑， 亟待明確的問題是： 由哪部法律單獨規定鏈接封禁行為是最適宜的？筆者認為， 綜合從鏈接封禁行為的性質、危害以及我國市場經濟法治建設的基本進程來看， 規制鏈接封禁行為最適合的立法思路有如下兩種選擇：

1. 在即將出臺的新修訂《反壟斷法》中， 將鏈接封禁行為作為一類獨特的數字經濟濫用市場支配地位行為予以規制。 這一思路的依據是： 其一， 從行為性質角度來看， 鏈接封禁行為是互聯網平臺企業之間實施的行為， 其危害對象雖然包含部分消費者權益， 但主要影響競爭對手和競爭秩序， 更適合由《反不正當競爭法》或《反壟斷法》予以規制。 從目前的數字經濟實踐來看， 社會危害性較高的鏈接封禁行為通常是由具備一定壟斷地位的巨型平臺企業所實施的， 與之相對比， 中小型平臺、普通平臺所實施的同類鏈接封禁行為并不會嚴重危害競爭， 其規制的必要性不強。 換言之， 對鏈接封禁行為違法性的判斷更適合依照反壟斷而非反不正當競爭的思路。 其二， 從立法契機角度來看， 我國的《反壟斷法》修訂活動已經提上日程， 如何應對和規制平臺經濟領域的壟斷現象， 是修訂《反壟斷法》必然要回應的社會議題[11] 。 因此， 將鏈接封禁行為作為數字經濟領域巨型平臺企業一類獨特的濫用市場支配地位行為予以規制， 非常符合當下的立法進程。

2. 制定針對數字經濟產業或互聯網行業的單行法律法規， 將鏈接封禁行為予以單獨規制。 我國目前的市場經濟立法主要以實體經濟為預設的規制對象， 這使其難以規制數字經濟領域的若干問題。 如果可以啟動針對數字經濟產業或互聯網行業的單行立法， 并將鏈接封禁行為作為一個獨立的違法行為予以規制， 使平臺企業的經營行為形成一整套獨立的規范體系， 亦是一個可以采納的規制思路。 在這方面， 歐盟立法已經作出了類似的示范。 2020年12月15日， 歐盟委員會推出了《數字市場法》的提案， 旨在對互聯網平臺企業的競爭秩序予以單獨規范。 《數字市場法》規定， 如果一家企業控制著至少一項互聯網領域的所謂“核心平臺服務”， 并達到了法律規定的規模和地位， 即應當在促進競爭和保護消費者方面承擔更多的法律義務， 如應當向其商業用戶開放適度的訪問權限、不得阻止用戶卸載任何預裝軟件、不得限制其用戶訪問其可能在“守門人”平臺之外獲得的服務等⑥。 通過此種方式， 亦可實現對鏈接封禁行為的有效規制。

（二）“束狀”規制路徑的運作機理

不論是通過修訂《反壟斷法》的形式， 還是單獨制定針對數字經濟單行法律政策的形式， 對鏈接封禁行為的規制均應當依照如下運作機理進行：

1. 方法論的改進： 從市場交易標準到流量標準。 鏈接封禁行為并非一概不當， 平臺企業通常是在正當商業理由與惡意限制競爭的雙重目的交織下實施該行為。 因此， 對該行為的規制應當把握好準確的方法論， 精準識別其合法與非法的邊界。 在實體經濟領域的制度設計中， 對違法行為的判斷經常依據的是一種“市場交易標準”， 在這種經典方法論中， 違法行為是否會扭曲市場交易過程和影響價格要素， 違法行為實施者是否在市場份額上占據壟斷地位、是否排除了競爭對手實施交易行為的可能等， 將成為重要的考量因素[10] 。 但是， 在以平臺企業為主要參與者的數據競爭環境下， 由于針對普通用戶廣泛采用了免費策略， 市場交易過程是難以被識別和量化的， 對互聯網平臺企業市場勢力的評估， 應當關注更多的非價格競爭因素[12] 。 與市場交易標準相比， 有重要影響的反而是超大規模用戶數量和數據基數形成的所謂“流量標準”。 一旦流量數額足夠， 用戶就會對平臺形成明顯鎖定效應， 并會基于使用習慣太穩固、數據基數過大、服務標準不兼容等原因而對某一平臺服務產生依賴性， 從而增強與平臺之間的粘性[13] 。 簡言之， 數據驅動型市場上的競爭環境更容易導致“贏者通吃”的結果[14] 。

因此， 在數據競爭背景下， 對鏈接封禁行為違法性的判定要依賴流量標準展開， 實施行為的平臺是否在流量基數上占優、封禁對象的流量暢通程度是否受到明顯阻卻、平臺是否對不同對象施加了流量上的差別待遇等， 應當成為考量鏈接封禁行為違法性的衡量基準。

2. 責任主體的識別： “必要設施”標準或“守門人”機制。 鏈接封禁行為的社會危害性在很大程度上取決于實施該行為的平臺企業在數字市場上是否具有一定的市場支配地位， 如果僅是一般平臺企業實施相應行為， 并無規制的必要。 在傳統反壟斷分析框架下， 市場支配地位主要依賴于產品之間的替代性分析、市場價格要素的變動、市場份額的計算等為主市場交易標準予以識別， 這在理應遵循流量標準的數字經濟市場中存在不適切性。 筆者認為， 依照數字經濟實踐中的流量標準， 平臺企業是否具有壟斷地位， 并不主要取決于其在市場交易中是否具有支配性， 而是看其是否占據了足量的數據基數， 以及是否具有極高比例的依賴性用戶， 從而使其易于在此基礎上不斷傳導、延伸、疊加市場優勢[15] 。 此時， 平臺本身已如同工業經濟中的橋梁、道路、水電企業等， 成為各類經營者不可或缺的使用設施。 平臺本身作為一個整體既是市場也是產品， 兼具平臺市場的管理者和平臺產品的規制者雙重身份[16] 。

在目前的數字經濟理論研究中， 一般使用兩個詞匯稱呼具備此類地位的企業， 即互聯網領域的“必要設施[17] ”或數字市場的“守門人”⑦， 兩個稱謂具有近乎完全相同的內涵與邏輯， 均用來識別數字市場上應承擔更多法律責任的巨型平臺。 在歐盟《數字市場法》中， 平臺企業在同時符合下述條件時， 即構成數字經濟的“必要設施”或“守門人”： 企業控制著至少一項互聯網領域的核心平臺服務; 企業具有影響歐盟內部市場的規模; 企業控制著經營者通往最終消費者的重要通道; 企業具有穩固和持久的控制地位。 我國亦可參考此種范式， 規定當平臺企業達到有關“必要設施”或“守門人”的相應要求后， 平臺企業即有必要以公平、公正、公開和有利競爭的標準設置其平臺運營規則， 不得針對競爭對手實施具有排他性、限制性或消極性影響的鏈接封禁行為。 除此之外， 該平臺企業還有義務以特定的方式對外披露其內部信息呈現方式和運營規范， 以接受社會公眾監督。

3. 違法標準的構建： 效率、公正與商業慣例的綜合界定。 在依照“必要設施”標準或“守門人”機制識別責任主體后， 平臺企業應確保其對各類競爭對手的外鏈遵循更高的平等性和開放性， 但這并不意味著其實施的任何鏈接封禁行為均是違法的， 而是要依照效率、公正和商業慣例等要素綜合界定其違法標準。 在這方面， 《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第14 ～ 17條已經進行了初步探索⑧。 整體而言， 結合《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》已作出的立法嘗試和數字經濟運行的現實狀況， 巨型平臺企業實施鏈接封禁行為的違法標準主要應當依照如下三個要素進行評估：

首先， 應評估平臺企業開放特定外鏈是否在成本上可行。 不同平臺企業存在著不同的經營定位、算法設計和兼容性要求， 如果平臺企業對待特定外鏈的開放在成本上是不可行的， 則說明鏈接封禁行為并不具有違法性。 其次， 應評估平臺企業開放特定外鏈是否符合平臺自身定位和消費者利益訴求。 不同平臺企業會根據其核心服務內容和用戶訴求的不同， 對其平臺設置不同的服務定位。 比如， 對隱私性要求較高的一些內部辦公平臺、封閉性社交平臺等， 則可能對外鏈持有更強的排斥態度， 如果鏈接封禁行為并非針對某一特定競爭對手實施的歧視性措施， 而是普遍適用于絕大多數外鏈， 就不應認定其有違法性。 而在一些開放性平臺， 用戶作為消費者的主要利益訴求即是信息交流的通達、便捷和低成本， 在此種情形下鏈接封禁行為被判定為違法的概率更高。 最后， 應評估平臺企業開放特定外鏈是否符合商業慣例。 在市場經營活動中， 除了考慮逐利性因素， 對安全、平等、誠信等方面的尊重通常會構成重要的商業道德， 根據這些商業道德形成的商業慣例有必要予以尊重。 如果平臺企業封禁特定外鏈的行為是符合商業慣例的， 也不適宜認定為違法行為。 比如， 競爭對手的特定外鏈存在安全性問題， 有可能侵犯用戶的隱私， 或外鏈接入的內容存在色情、暴力等受到政策管制的特殊信息等， 此時平臺封禁鏈接的行為就具有正當性， 不適宜認定為違法。 再比如， 平臺封禁競爭對手特定外鏈的行為是基于對方在自身平臺內實施了類似行為， 基于對等原則給予反制， 此時也不適宜單方面認定其中一方的鏈接封禁行為構成違法。

四、結語

數字經濟深刻改變了我們的經濟運行和生活方式， 也必然誘發政策和制度的深度變遷。 在數字經濟環境下， 企業的經營行為、競爭手段以及盈利方式均發生了顯著變化， 此時， 企業有可能實施一些新型的擾亂市場競爭秩序、侵犯消費者權益的違法行為， 而這些違法行為可能在現行制度框架下難以被精準地識別、規制和查處， 鏈接封禁行為即是其中的一類典型。 本文僅為我國鏈接封禁行為規制路徑的改進提供了淺嘗輒止的探討， 通過筆者所主張的“束狀”規制路徑的構建， 可以為鏈接封禁行為建立起一個單一、精準、系統的規制體系。 希望本文能引起相關法律法規制定者和互聯網平臺企業一定的啟發性思考， 進而促進我國數字經濟市場的法治建設和規范化發展。

【 注 釋 】

① 韓偉： 《“平臺經濟領域的反壟斷指南”正式稿簡評》， 數字市場競爭政策研究微信公眾平臺： https： //mp.weixin.qq.com/s/KvizTKAt710kqkd5PRI-Vw。

② 《字節跳動副總裁訴微信不開放： 飛書文檔微信小程序審核被卡近兩月》， 搜狐網： https： //www.sohu.com/a/443224545_170520。

③ 張小龍： 《微信十年的產品思考》， 微信公開課： https： //mp.weixin.qq.com/s/LwkXAhTHx3fkToQMsy5lDg。

④ 《電子商務法》第2條第二款、第三款規定： “本法所稱電子商務， 是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。 ”“金融類產品和服務， 利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務， 不適用本法。 ”

⑤ 連衛民： 《抖音、騰訊上演“巨頭互掐”， 事關反壟斷， 律師怎么看？》， 鳳凰網： https： //finance.ifeng.com/c/83Yn35JbPfG。

⑥⑦ 何淵： 《歐盟〈數字市場法〉：確保公平和開放的數字市場》， 數據法盟： https： //mp.weixin.qq.com/s/4f8H02iH0W7qeRQGdfTL0w。

⑧ 《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第14～17條在規定具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者實施拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等行為時， 可能分別存在的“正當理由”， 對這些正當理由的規定很顯然是對效率、公正和商業慣例等要素進行綜合界定的結果。 該指南所規定的“正當理由”主要包括： 符合正當的行業慣例、交易習慣， 或為維護合理的經營模式所必須; 為保護交易相對人和消費者利益、知識產權、商業機密或者數據安全所必須; 基于提升商品使用價值、保護針對交易進行的特定資源投入等效率性方面的考慮; 平臺規則本身是公平、合理、無歧視的， 但存在一定隨機性。

【 主 要 參 考 文 獻 】

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