最高人民法院“指導意見”研究

●彭中禮

我國最高人民法院（以下簡稱”最高法院“）作為行使司法審判權的最高國家機關，擁有司法解釋制定權。2006 年12 月11 日，《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》 將司法解釋的法定形式分為“解釋”“規定”“批復”和“決定”四種，認為此乃司法解釋的法定形式，從此開啟了司法解釋納入法律規制的新時代。然而，除此之外，最高法院還會頒布指導意見、意見等形式的規范性文件，對法律問題進行處理。自新中國組建最高法院以來，截至2020 年12 月30 日，最高法院共發布以指導意見、意見（這兩種形式的規范性文件可以稱為“指導意見”“意見式規范性文件”，在本文中，均統稱為“指導意見”；而且，在本文中，如無特殊說明，本文所述“指導意見”僅指最高法院的指導意見）為種類的司法文件599 件。這說明最高法院對指導意見非常重視，它是最高法院引導司法實踐的重要方式，值得學術界對此進行研究。然而，從現有研究來看，我國尚未有學者對這種形式的司法文件進行過具體關注，因而筆者對此進行初步探討，以回應和反思真實的中國司法實踐。

一、作為司法解釋性質文件的指導意見

指導意見是我國黨政機關公文的重要形式。我國《黨政機關公文處理工作條例》第8條規定：“意見。適用于對重要問題提出見解和處理辦法。”《人大機關公文處理條例》第6 條規定：“意見。適用于對議案或重要問題提出見解和處理辦法等。”2012 年新修改的《人民法院公文處理辦法》規定：“意見。適用于對重要問題提出見解和處理辦法。”可見，指導意見的主要目的是解決重要現實問題。由此推知，最高法院的指導意見是指最高法院針對重要法律問題發布的提出見解或者處理辦法的規范性文件。1950 年1 月1 日，最高人民法院頒布并實施了第一個關于指導意見的規范性文件《最高人民法院西南分院對外僑不動產之繼承及遺贈問題應怎樣處理的意見》，對“外僑死后，其不動產之繼承及遺贈問題”該如何處理的問題進行了規范。

（一）指導意見的類型與性質

從類型來看，最高法院的指導意見可以劃分為三種形態：一種是規劃性意見，即對某一時期某一方面的工作提出的要求，這種指導性意見對某一個時期的工作要點和原則提出了努力的方向，但是缺乏如何行動的具體措施。〔1〕參見李中標：《現代公文寫作指南》，湖南人民出版社2012 年版，第167 頁。這種規劃性意見在最高法院頒布的指導意見中比較常見，比如《最高人民法院、中央綜治辦、最高人民檢察院等關于建立家事審判方式和工作機制改革聯席會議制度的意見》。二是實施意見，一般是為了貫徹一個更為重要的決定，或者使下級單位對某個問題有更為深入的理解，比如最高法院關于貫徹落實《中共中央、國務院轉發〈中央宣傳部、司法部關于在公民中開展法治宣傳教育的第七個五年規劃（2016—2020 年）〉的通知的意見》。三是具體工作意見，即對某項工作做出比較具體的安排，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于進一步加強社區矯正工作銜接配合管理的意見》。

從形式來看，最高法院頒布的指導意見主要包括兩種形式：一種是以“意見”結尾的指導意見，如《最高人民法院關于充分發揮審判職能作用推動國家新型城鎮化發展的意見》《最高人民法院關于進一步做好司法便民利民工作的意見》《最高人民法院關于進一步加強刑事冤錯案件國家賠償工作的意見》等；另一種是以“指導意見”結尾的指導意見，如《最高人民法院關于全面推進人民法院訴訟服務中心建設的指導意見》《最高人民法院關于新形勢下加強人民法院文化建設的指導意見》《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》等。具體而言，以“意見”結尾的指導意見，大多與司法行政工作相關，而以“指導意見”結尾的指導意見，大多與司法業務工作相關。因此，以“指導意見”結尾的指導意見大多會被法院在司法案件當中直接援引，而以“意見”結尾的指導意見被法院直接援引的概率則非常低。在中國裁判文書網當中搜索，結果證明以上觀點基本成立。當然，也有例外。《最高人民法院關于新形勢下加強人民法院文化建設的指導意見》尚未發現有被援引的案例，而《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》被援引的案例則非常多。〔2〕在北大法寶中搜索，會發現一種很有意思的現象，即該數據庫把有些指導意見視為司法解釋，有些指導意見視為司法解釋性質文件，還有一些被視為最高人民法院工作文件。即使是最高人民法院，可能也沒有注意給予指導意見式的規范性文件一個統一的說法，例如1998 年，最高人民法院頒布關于如何理解《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第31 條第2 款的批復，這里面就包含了一個重要的法理問題：《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》是一個指導意見，但是最高人民法院又對其中某個條文做了一個司法解釋，里面的理論問題和邏輯問題值得思考。當然，1998 年時還沒有誕生司法解釋性質文件這個概念。

從法律性質來看，與司法業務工作相關的指導意見雖然是最高法院制定的規范性文件，且對各級法院的司法實踐產生直接影響，但是由于其并不符合司法解釋的形式要件，一般不宜認定為司法解釋。當然，我國對最高法院的司法解釋之賦權有一個歷史演變過程。在新中國成立之初的一段時間之內，一般都習慣于將最高法院頒布的所有規范性文件都視為司法解釋——無論是以規定、決定、意見、通知結尾的規范性文件，還是以其他形式結尾的規范性文件。但是，1997 年，最高法院自行約束了司法解釋的形式，并于2006 年有了新的發展，這意味著最高法院自身對于如何行使最高司法權力有了比較明確的認識。2012 年8 月21 日，最高人民法院又發布《最高人民法院關于廢止1979 年底以前發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第八批）的決定》，正式提出“司法解釋”和“司法解釋性質文件”的區分。由此可以認為，最高人民法院將司法解釋和司法解釋性質文件并列開來，說明其已經意識到了要區分使用“司法解釋性質文件”和“司法解釋”這兩個概念。〔3〕具體可參見彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質文件法律地位探究》，載《法律科學》2018 年第3 期，第14 頁。在最高人民法院發布的《最高人民法院關于廢止1979 年底以前發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第八批）的決定》及之后的類似決定中，均將指導意見納入司法解釋性質文件的范圍之列。因此，可以認為最高人民法院發布的指導意見應當屬于司法解釋性質文件。也就是說，最高法院的指導意見雖然也處理與司法業務相關的問題，甚至還可能在司法實踐當中被反復適用，但其畢竟不是司法解釋，因而從法律地位來看低于司法解釋。

（二）指導意見的基本特征

作為政治活動的載體，任何公文都包含了權力屬性。它們具體地表達了上級機關的要求，內含了要求下級機關執行的意義。換言之，公文“不是以潛移默化的啟發來感染熏陶讀者，而是要求照此辦理，無條件執行，是指揮人們該做什么、不該做什么和如何去做的行為準則與規范”。〔4〕柳新華主編：《中國公文史學》，經濟科學出版社2014 年版，第9 頁。最高人民法院通過頒發指導意見，對涉及法律的重要問題提出處理辦法，或者建構重要的法律制度，因而對地方各級人民法院具有較強的指示性和規范性，此外還有具體針對性、方法探索性等特征。

首先，最高法院指導意見具有指示性特征。從行政公文種類來看，指導意見本身就是上級機關針對某些事項告知下級機關該如何處理的規范性文件。簡單來說，就是傳達指示或者布置工作。最高人民法院作為“最高”的法院，針對法律問題或者法律制度的處理所提供的意見既要能夠站在戰略性高度提出總體要求，又要在具體的司法實踐中起到實效作用。比如最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》，提出了堅持產權司法保護的基本原則，準確把握、嚴格執行產權保護的司法政策和加強產權司法保護的機制建設三個方面的問題，而這些問題都是宏觀方面的，需要各級法院在具體的司法實踐當中根據具體的情況進行落實。指導意見與最高法院的司法解釋存在一定的差別。司法解釋主要是針對具體問題所提出的具體適用意見，是最高法院法定職權的具體展現，具有法律層面的強制性，法官必須遵守。雖然指導意見也要求地方各級法院必須遵守，但是從法理上更加強調法官在辦案當中將之作為一個需要把握的方向，而不是具體的裁判規范。

其次，最高法院的指導意見具有規范性特征。最高法院指導意見的規范性，主要體現在其能夠要求地方各級法院遵守。規范性文件的特征就在于其在下行文時，都會有明確要求行文對象如何對待下發的公文。最常見的就是要求下行文對象“遵照執行”，如2018 年6 月1 日，最高人民法院制作了《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》。為此，最高人民法院專門印發了《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》的通知，要求各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院“遵照執行”。此外，也有一些指導意見并沒有發文主體的規范要求，而是體現在文件的內容當中，標志性用語為“應當”“應”等具有規范性的詞語。有學者認為：“應當這個詞就屬于法律中的虛詞關鍵詞。它所引導的規范模式屬于強行性法律規范的范疇。所謂強行性法律規范，主要針對任意性法律規范而言，它是指規定主體只能做某種行為，而不能放棄該行為的法律規范。在法律權利義務體系中，由強行性規范所引導的行為，都屬于法律義務的范疇。這樣，由應當所引致的法律規范模式，是法律對作為性義務的要求，以區別于法律對不作為義務的要求。在行為模式上，則由應當所引發的，是法律主體按照法律安排去做某種義務行為。如果違反相關的義務，在處置后果上只能是受罰。”〔5〕謝暉：《“應當參照”否議》，載《現代法學》2014 年第2 期，第54 頁。“應當”“應”等詞語不僅在法律上具有強規范性，當然在規范性文件中也能夠表現出強規范性。此外，還有“不得”“不予”等詞語都能夠表達類似規范性。2017 年8 月29 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部印發《關于開展法律援助值班律師工作的意見》，該指導意見沒有在印發時強調要“遵照執行”，但是其在行文中多有規范性要求。比如該指導意見規定：“人民法院、人民檢察院、公安機關應當告知犯罪嫌疑人、刑事被告人有獲得值班律師法律幫助的權利。犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近親屬提出法律幫助請求的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知值班律師為其提供法律幫助。”這里的應當就對人民法院、人民檢察院、公安機關提出強行性要求。

再次，最高法院的指導意見具有針對性特征。指導意見一般是最高法院根據現實需要并且是針對現實問題提出的，主要目的在于解決某些具體法律問題。這與公文本身的性質是相一致的，公文是“應用于社會公務活動之中，直接為社會公務活動服務的公務文書，它能直截了當地解決現實生活中的某些具體問題，它要求現實的效用和顯而易見的社會效果”。〔6〕同前注〔4〕，柳新華書，第9 頁。所以，指導意見的針對性，表現在最高法院在做出司法決策和進行其他活動時，根據存在問題的目的要求，對所需信息進行收集、傳輸和處理，進而解決相關問題。例如，為進一步規范刑罰裁量權，落實寬嚴相濟刑事政策，增強量刑的公開性，實現量刑公正，根據刑法和刑事司法解釋等有關規定，最高人民法院頒發了《關于常見犯罪的量刑指導意見》；為促進和規范執行案件移送破產審查工作，保障執行程序與破產程序的有序銜接，最高人民法院頒發了《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，這些指導意見對于解決司法實踐中存在的問題，都起了積極的作用。

最后，從公文本身的特征來說，指導意見具有探索性。指導意見“不局限于已有規定，而立足于創新，立足于問題的解決……敢闖、敢試、敢于探索，敢于實事求是和開拓創新。探索性，是意見這一文種的顯著特點。”〔7〕同前注〔1〕，李中標書，第165 頁。因此，最高法院頒發的指導意見也往往帶有創新性，它們不僅新設了一系列與司法工作有關的制度，而且在某些與司法審判業務相關的問題上也進行帶有創設法律性質的工作。比如最高人民法院頒發的《關于常見犯罪的量刑指導意見》是對一些常見的罪名該如何具體量刑進行規定。最高法院之所以頒布這個指導意見，是因為我國《刑法》對一些罪名的處罰都是規定一個期間，而具體的量刑卻基本掌握在法官手中，因而法官的權力較大。最高法院頒布這個關于常見犯罪的量刑指導意見，是在《刑法》已經規定的處罰幅度范圍內，對如何更為細致地量刑提出了指導性意見，在此基礎上各級法院就有了更為明確的標準，實際上這不僅是為了保障司法公正，也是為了保護法官本身。可見，最高法院的這個指導意見，雖然有創新，但是又基本符合法治，因而既具有方法探索性又具有現實針對性。

二、最高法院指導意見的功能定位

指導意見作為引導和治理司法實踐的重要方式，在我國的司法工作中發揮著十分重要的作用。基于審判地位及其職責，最高法院頒布的指導意見主要定位于通過法律解釋主動為各級法院可能遇到的疑難法律問題提供解決措施，促進各級法院審判資源的有效整合，合理規范法官的自由裁量權，以及制定或者執行公共政策。

（一）設計制度促進審判資源的整合

我國憲法雖然規定最高法院行使最高審判權，但是審判權的行使不僅僅是圍繞著法律而展開，還需要有其他制度的配合。因此最高法院在行使最高審判權的同時，也要行使必要的審判管理權。“審判管理同樣追求資源的優化，以實現審判資源的有效配置和有效應用，使各類資源各適其位，各盡其用。當前形勢下，人民法院既要辦好案件，又要化解矛盾；既要完成審判任務，又要實現功能延伸，任務空前艱巨。這就要求法院有效整合資源，發揮提升審判質量和效率的積極作用。為此上級法院應當從人力、案源和社會資源三方面著手，推進整個轄區法院實現資源優化配置。”〔8〕沈志先主編：《法院管理》，法律出版社2013 年版，第82 頁。對于最高法院來說，它行使的是最高審判權，但是相比于基層法院而言，這種權力運用的機會比較少。換句話說，大量的案件都是由基層法院來解決，只有極少數案件可能由最高法院直接管理或者上訴到最高法院。所以，最高法院雖然也要做好本院的審判工作，但是最重要的是如何促進各級法院進行資源的有效整合，從而做好各個地區的案件審判工作。對此，最高法院不可能越俎代庖，只能從業務上指導地方各級法院，從制度上保障地方各級法院的法官正確行使審判權，以及站在全局的角度上考量人民法院的發展。

雖然我國各級人民法院能夠在法律的范圍內進行一定的制度創新，也能夠對一些疑難案件提出自己的裁判見解，但是從根本上來說，法院系統的各種制度設計（不僅僅只有法律問題），都需要最高法院進行統一的謀篇布局，甚至某些制度的試點工作，也是在最高法院的指導下進行。可以說，各級地方法院的制度變革難以獨立進行，必須依附于最高法院的同意或者指導。此時，最高法院的指導意見就是監督或者指導各級地方法院的重要規范性依據。當然，進行制度創新并非最高法院的最主要的職責，而只是基于司法審判的需要和時代的發展，根據司法實踐的實際情況，合理構建一些具體的司法制度，確保公正司法。

最高法院之所以能夠通過指導意見構建新的制度，主要原因在于：第一，我國憲法以及法院組織法、法官法等法律只在司法審判制度的宏觀制度方面有比較具體的規定，在司法審判制度的微觀制度構建方面仍有所缺乏，因而法院在審理案件過程當中會基于工作需要，不斷地總結經驗，反思現實，從而對制度構建提出新的要求。第二，雖然我國秉持了大陸法系的一些傳統，但是并沒有完全接受大陸法系國家的司法理念；同時，我國的司法制度構建又曾經借鑒過蘇聯的司法體制，糅合性特征比較明顯。法治理念的不斷推進，對我國司法制度的改革提出了新的要求，最高法院基于司法改革的需要，不斷革新各種制度，使之與我國審判制度相協調、相一致。特別要注意的是，由于蘇聯的司法審判制度在理念上、具體操作制度上及裁判方法上均與現代法治理念存有一定差距，且我國已經認識到完全借鑒單一國家的制度有違社會主義法治建設目標，因而在具體制度的設計上，更加需要不斷推進、不斷更新，這恰恰是指導意見能夠承載的內容。第三，任何制度必須在司法實踐當中不斷推進而獲得生命力，不可能故步自封。因而，在不需要對憲法和法律所規定的制度進行大變革的前提下，最高法院在對微觀制度進行創制或者更新時，可以通過指導意見推進制度變更。甚至可以說，在現有制度結構體系中，最高法院要想能夠對司法制度進行細化、補充、延伸和創設，就必須利用現有司法知識和司法手段——指導意見就是現有司法手段之一，這是一種比較理性且符合現有制度安排的方法。

（二）解釋規則促進疑難問題的解決

法律一旦被制定出來，就要求具有一定程度的穩定性。朝令夕改的法律不僅破壞人們行為的預期性，也會造成立法資源的浪費。“在構成法律的內在道德的那些原則中，要求法律不應當頻繁改動的原則似乎最不適合于正式表達為一項憲法上的限制。”〔9〕［美］L.富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005 年版，第94 頁。這是因為，對于法治國家來說，維護法律的穩定是保障人們行為預期進而保護人們基本權利的有效方式。特別是市場經濟條件下，如果缺乏明確的法律，那么市場經濟的發展就會無比艱難，這是因為“經濟活動的參與者很害怕不確定因素，如果一個司法機關錯誤地解釋法律或者曲解事實，那么經濟參與者在市場訂立的合同能否得到執行、經濟參與者在市場經濟的財產是否安全，乃至經濟參與者的人身安全是否有保障等都不確定時，經濟參與者是不會進入這樣的市場的”。〔10〕［美］安托尼·斯卡利亞：《法治社會中法院的作用》，載懷效鋒主編：《法院與法官》，法律出版社2006 年版，第98 頁。因此，在法律穩定的前提下，法律得到明確執行，已有的法律表述不可能被經常更改，這是法治顯而易見的要求。

當法律基本穩定之時，就應當是法院發揮重要作用之時。不管是大陸法系中普遍存在的成文法，還是英美法系的判例法，都會以一定的文字表達出來。比如，在制定法當中，法律會以白紙黑字的形式體現出來。不過，有時候法律規定看起來非常明確，但是由于語言的模糊性，在實際的司法適用過程中就會出現理解的差異，從而在不同的法官之間就會有不同的意思。譬如謝暉、陳金釗兩位教授所言：“語言的使用，總是以語言體系作為發生意義的背景。法律語言必須以一般語言為基礎，否則它就無法作為溝通思想的媒介，同時它又具有一些獨特的語言習慣和語言含義，從而成為一個相對獨立的語言體系，為法律文本的理解指明了一定的界限。法律適用者只能在法律文本已載明的意義范圍內去尋找，這同時也是一個理解過程。沒有理解，法官不可能發現法律，不可能正確地貫徹立法意圖，并在司法裁判中敘明判決理由。成文法中不包括解決案件的現成答案，它必須經過法官的思維加工，哪怕是最簡單的法律識別。法官在法律和事實的互動關系中重新理解法律，才能構建適用于個案的裁判規范。”〔11〕謝暉、陳金釗：《法律：詮釋與應用——法律詮釋學》，上海譯文出版社2002 年版，第87 頁。特別是在當今時代，科學技術日新月異，新事物層出不窮，這就要求法律在具有明確穩定性的同時又具有適當的變化性。羅科斯·龐德就曾指出：“法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有法律思想都力圖協調穩定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求。”〔12〕［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002 年版，第2 頁。龐德認為，這些沖突并非一定要通過立法來解決，還可以通過司法來解決，即有關穩定性與必要變化性之間的協調問題可以轉換為規則與自由裁量權之間的調適問題。不過，龐德的這種說法可能只適合于英美法系的法官（英美法系的法官才有這樣的權力），而不甚適合大陸法系的法官（大陸法系法官的權力明顯較小）。針對這樣的問題，最高法院作為有司法解釋制定權的機構，肯定不會束手無策或者置之不理。

當各級法院在司法實踐當中遇到新情況、新問題，比如原有法律規定不夠明確、不夠具體時，法官難以通過自由裁量權做出裁斷。此時，法官們就會要求地方法院上報給最高法院，由最高法院主動出面進行統一的協調和指導，以提供有效的指導意見來指導法官裁決。指導意見作為司法解釋性質文件，往往也會對司法實踐中法官可能碰到的或者已經碰到的疑難問題進行闡明，從而給法官裁判帶來“福音”。一方面，指導意見明確了疑難問題的解決辦法；另一方面，也在一定程度上限制了法官的權力。總之，最高法院指導意見的制定，應當以問題為先導，圍繞司法審判實踐當中的問題進行指導才是最優進路。從法理上說，出現這種現象的原因就在于，大陸法系國家以成文法為主，法官必須尊重制定法。法官在面對制定法時，自行解釋的權力非常小。一旦遇到法條的含義不清晰時，或者遇到新的法律問題時，法官往往都會采取逐級報告制度，向最高法院請示，以獲取問題的解決辦法。最高法院為解決某些問題或者某一類型的問題，專門發布指導意見就會成為其解決問題的一種文本載體。

（三）傳遞信息實現特定利益的表達

任何穩定的組織系統，必須有有效的信息傳播體系。“溝通是組織的生命線，傳遞組織的發展方向、期望、過程、產物和態度。”〔13〕［美］查爾斯·E.貝克： 《管理溝通——理論與實踐的交融》，康青等譯，中國人民大學出版社2003 年版，第12 頁。足夠充分的信息傳播，也是各有關利益主體能夠充分表達和彰顯特定利益的方式。法院作為中國官僚體制中的六大系統之一（黨委系統、人大系統、政府系統、監察系統、法院系統和檢察系統），其組織內部信息的傳遞，不僅關系到成員的風險防范，也關系到組織利益的輸送和表達。

對于司法機關來說，忠實地遵守法律和嚴格按照法律辦事是其最基本的職責。按照法律進行裁判的過程本身就是一次利益分配的過程。法官對裁判過程的認識及其對法律的理解，不僅關系到具體當事人的利益，而且關系到類似的潛在當事人的利益。當然，在此之前，法律可能已經根據某種原則把利益分配好了，或者設定了某種情形下的利益歸屬。但是，鑒于法律的利益分配本身帶有宏觀性，立法者們無法體察入微地考慮到所有的情形，因而難免會掛一漏萬，疏忽某些時候的利益分配。為此，不僅立法者會在必要的情形下再次啟動立法程序，以防止利益表達和訴求不暢導致社會不穩定，從而修正立法決策，而且司法者往往也會有相應的應對措施，以期起到司法的“底線正義”作用。施從美說：“當執政黨覺察到了沒有被關照的利益訴求之后，會以新的或補充形式的文件或法規來滿足他們的利益需求。”〔14〕施從美：《文件政治與鄉村政治》，廣東人民出版社2014 年版，第88 頁。可以說，從整個司法文件的定位來看，通過司法文件來傳遞信息，本身就是表達特定利益的過程。“司法文件其實是中國獨特利益表達機制在司法場域中的體現，即決策者在決策議程中主動輸入社會各界的司法利益訴求，再以文件的形式輸出，司法文件在某種程度上是其代社會公眾或利益群體進行利益表達的一種體現。”〔15〕郭松：《司法文件的中國特色與實踐考察》，載《環球法律評論》2018 年第4 期，第171 頁。

指導意見作為司法文件的一種，當然地屬于法院系統當中傳遞信息的重要方式。但是，最高法院在運用指導意見之時，一般情況下都會傳遞出其對某種利益的重視，以實現整個社會利益的平衡與協調。一般來說，指導意見是一種下行文，即最高法院通過指導意見將自己（保護某種利益）的意圖明確或者包含在其中，傳遞到地方各級法院，使地方各級法院知曉。具體而言，通過指導意見所要傳遞的信息主要有幾個方面：第一，對特定主體的利益進行保護。如最高人民法院印發《關于進一步保護和規范當事人依法行使行政訴權的若干意見》要求積極回應人民群眾合理期待，有力保障當事人依法合理行使訴權，既要消除阻礙當事人依法行使訴權的現象，也要防止一些當事人濫用訴權，浪費司法資源。第二，基于特定事項提出加強司法保護。比如最高人民法院印發《關于全面加強長江流域生態文明建設與綠色發展司法保障的意見》，要求充分發揮環境資源審判職能作用，為長江流域生態文明建設與綠色發展提供有力司法服務和保障。《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》《關于充分發揮審判職能作用為推進生態文明建設與綠色發展提供司法服務和保障的意見》等均為最高法院基于特定事項而專門制作指導意見，要求地方各級法院加以遵守。

三、最高法院運用指導意見的成因

從上面的分析可以看出，最高法院用何種方式輸出法律知識，或者以何種方式進行制度設計，制度設計的載體通過什么方式傳達給地方各級法院，最高法院對此都會有一個衡量和深思熟慮的過程。然而，我們需要追問的是，最高法院既然能夠通過制定司法解釋來解決法律適用中存在的問題，為何又要運用指導意見來表達司法業務或者司法工作？綜合來看，最高法院采用指導意見，而不使用司法解釋，需要從特定的語境中尋找成因。“我們在解釋歷史的行動時，我們就得探尋行動者采取行動的理由。假如我們找到一種適當的理由，我們就會認為自己理解了他所采取的那一行動。如果我們得出這位行動者沒有適當理由而采取這種行動的結論，那么我們就得尋找不同的理由并做出更為復雜的解釋。”〔16〕［英］安東尼·肯尼：《牛津西方哲學史》，王柯平譯，吉林出版集團有限公司2010 年版，第45 頁。

從本質上看，最高法院有時運用指導意見，而不是完全運用司法解釋，原因在于指導意見具有比司法解釋更為寬泛的應用范圍。也就是說，司法解釋主要承載著對具體法律問題的解釋，通過司法解釋發布的規則具有法律約束力；而指導意見僅僅只是規范性文件，是最高法院基于審判權而產生的附加行政權。所以，指導意見具有文本載體優勢。當然，這種文本載體優勢可以從政策執行、司法管理和意圖傳達等方面進行解釋。

（一）最高法院可以通過指導意見有效承接、執行黨和國家的公共政策

在我國，最高法院是眾多國家機構中的一個，因此也應當承載國家意志。〔17〕在我國，雖然最高人民法院行使最高司法審判權，但是它的“最高”的意義在整個國家政治構架中無法體現優越性，因為它由全國人大選舉產生，同時又要接受中國共產黨的領導，從某種意義上講，黨中央給“最高人民法院”定位的“刀把子”的功能一直在延續。只要作為“刀把子”的最高人民法院一直掌握在黨中央和人民手中，最高人民法院的“最高”審判權在事實上必須接受中共中央的領導，這不只是組織領導，而且包括政治領導和思想領導。既然最高人民法院的“最高”權威難以在黨和國家的政治架構中體現出來，那么最能體現其“最高”權威的必然是在人民法院系統內部，因而體現的是其在本系統內部的政治地位和行政級別。參見同前注〔3〕，彭中禮文，第24-25 頁。所謂國家意志，就是黨中央、國務院制定出來的國家政策或者其他大政方針。最高法院作為最高司法審判機構，應當在司法審判當中具體落實國家政策或者其他大政方針，從而與黨中央、國務院保持一致。在這里，需要從理論上對此做一點澄清，即最高法院落實黨中央、國務院的國家政策是否會影響審判獨立。從目前學術界對審判獨立或者司法獨立的相關介紹來看，主要是指法官在司法審判當中不受外來干預，必須獨立地審理案件。由此可知，最高法院承載國家意志，可以理解為在不同的時代對法律的適用做出適當的變化，本質上是影響規則的變化，而不會影響法官個人的獨立判斷。恰如龐德所說：“在實踐中，法律的變化或發展可以通過將某種新技術適用于舊的內容或者通過將大體經過修正的舊內容與從法律外獲得的新內容加以綜合的方式而得致發展。通常來講，這一過程主要是一種以類比的方式發展舊內容的過程，亦即對舊的內容進行增補刪減、綜合歸納，以及至少在一定程度上用舊的內容謹慎地開拓新路并運用反復試錯的方式揭示出新的方向。”〔18〕同前注〔12〕，羅斯科·龐德書，第6-7 頁。

從內容來看，黨中央、國務院的國家政策一般都是針對新形勢作出的重大決策，需要在各個領域、各個層面全面落實，此時可能帶來法律層面的某些變化，在立法機關沒有修改法律的時候，最高法院通過承載國家意志來制定、執行一些公共政策在司法領域適用，本質上就是“開拓或者揭示新的方向”。一方面最高法院必須承載國家意志，另一方面最高法院必須把國家意志轉化為司法政策，或者制定新的公共政策，從而保證我國的法官審理案件與國家的大政方針相一致。比如2017 年8 月29日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發布《關于開展法律援助值班律師工作的意見》，主要目的就是深入貫徹落實中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善法律援助制度的意見》（中辦發〔2015〕37 號）。在這里，最高法院不僅明確指出是貫徹落實中共中央辦公廳、國務院辦公廳的政策，而且與最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等一起對如何貫徹落實黨中央、國務院的政策進行溝通，深層次來看就意味著最高法院是公共政策的執行法院。最高法院通過指導意見來表達其對黨和國家政策的支持，并要求各級法院在司法裁判過程當中進行宏觀把握和微觀重視，這是將黨和國家政策與法律效果進行融合統一的典型表現。因而通過指導意見等規范性文件來引導地方各級法院的司法工作，就具有現實意義。

還值得提及的是，最高法院承接或者執行公共政策是意識形態轉化的重要體現。“在以文件治國為主要特征的政治生活中，黨和政府的文件往往比法律更為有效。”〔19〕施從美：《當代中國文件制度的結構與功能解析》，載《江海學刊》2010 年第1 期，第130 頁。而且，在當代中國的政治運作當中，黨的中央機構具有非常高的決策地位，是當代中國的決策中樞。總的來說，黨中央的決策是帶有意識形態考量的。按照舒爾曼的說法，意識形態可以分為純粹的意識形態和實用型的意識形態，〔20〕See Franz Schurmann, Ideology and Organization in Communist China, 2nded., University Of California Press, 1968, p. 21-30.意即意識形態實際上是黨中央與下級黨的工作機構和政府工作機構的橋梁。根據上述分析，最高法院在我國的政治體制當中，只是在中央政法委領導下的最高審判機關，其對于黨中央的公共政策的執行，實質上就是意識形態的秉承。所以，此時最高法院必須通過特定的形式來轉述最高決策機關的相關政策。換句話說，最高法院通過指導意見等特定的文件形式來承載抽象的意識形態觀念，以指導意見等文件形式將最高決策轉化成法律話語，從而既承接了最高決策，又能夠在話語上不忘法治本色。通過這種轉化，不僅社會上對最高法院的決策容易理解和接受，而且地方各級法院也更為容易理解執政黨的意志和目標，從而有利于實現執政黨的治理目標。

（二）最高法院可以通過指導意見更好地實現對地方各級法院的司法管理

最高法院作為國家最高審判機關，應當為全國司法審判制度“謀篇布局”，因此，對各級法院的司法管理就是其題中應有之義。具體而言，最高法院的“審判”職能中最重要的職能是基于審判職責的業務指導權和制度創制權。從業務指導的職責來看，最高法院主要是通過對具體案件的法律審以及制定司法解釋來保證國家法律的統一適用。其審級制度的功能體現在由它管轄的案件上，包括審理二審和再審案件以及死刑復核工作；而審級管理路徑則是通過制定司法解釋或者規范性文件、發布指導案例、召開審判業務會議、組織法官培訓等方式對下監督指導。〔21〕同前注〔8〕，沈志先書，第81-82 頁。由此可見，不管是制定司法解釋，還是發布規范性文件，都是最高法院對地方法院進行司法管理的重要方式。

指導意見不僅是最高法院權力的展示，也是最高法院權威的延伸。如郭松所說：“在司法文件設定的行動空間內，恣意與僭越行為能夠得到不同程度的抑制，并可以確立一種對上級而言具有穩定性、可重復的行為模式。更為重要的是，政治科層制的組織結構賦予了上級更多的權力與更高的權威，各種文件實際上是這些權力與權威的書面延伸。”〔22〕同前注〔15〕，郭松文，第182 頁。具體到指導意見，它作為司法文件的一種，之所以能夠對地方各級法院起到指導作用甚至是規范作用，是因為其依托于最高法院在司法系統中的最高地位和權力結構。特別是考慮到最高法院作為一個固定的組織系統，其組織性權威通過兩種形式來展現：第一種形式就是與行政機關類似的行政級別科層制——最高人民法院院長是副國級，省高級人民法院院長是副部級，市中級人民法院院長是副廳（局）級，縣基層人民法院是副處級——這種科層制的劃分，已經為最高法院充分行使權力提供了足夠的權力框架；第二種形式就是法院系統還具有獨特的法官級別體系——從低到高為法官（一、二、三、四、五級）、高級法官（一、二、三、四級）、大法官（一、二級）和首席大法官，但是法官的等級確認卻綜合考慮法官所任職務、德才表現、業務水平、審判工作實績和工作年限，其中行政職務對于其所能夠擔任的法官級別具有決定性作用，比如最高法院的首席大法官一般就只有最高法院院長一人，而其他大法官要么是最高法院的副院長要么是省高級法院的院長等，沒有擔任行政職務的普通法官難以成為大法官。因此，最高法院在各級法院既具有基于審判制度的制度性權威，也具有基于行政級別的權力張力。以指導意見作為載體的意見傳達，能夠基于制度權威和權力張力在地方各級法院得到遵循。“司法系統的科層制架構所預設的等級結構與不同層級間的‘命令—服從’關系模式能夠確保上級所制發的文件具有匹配其權力地位的權威，下級往往只能服從并執行文件所設定的意志。質言之，司法文件運行實際上依托的是司法系統科層制的關系結構與權威資源。另一方面，由于政治科層制蘊含著非法理型規則與政治動員的制度基因，因而它完全可以容納司法文件這種帶有一定人格化色彩的政策表達形式。就此而言，政治科層制為司法文件準備并提供了其運行所需的組織條件與制度空間。總之，司法文件的有效運行與維系正是通過政治科層制的穩定結構與動員機制實現的，沒有政治科層制作為組織基礎，司法文件則會缺少相應的支撐體制與運行平臺。”〔23〕同上注，第184 頁。

總之，不管是業務指導，還是制度建構，相比于通過“命令”“指示”等形式的公文傳達最高法院的意見，最高法院以指導意見這種公文形式指導地方法院的業務和制度建設，更符合現代法治對司法規律的要求。或者說，對于最高法院來說，指導意見以“指導”為核心，在一定程度上符合審判管理規律。我國曾有學者認真研究過司法規律，指出司法規律在運行過程中主要是指禁止枉法裁判，禁止偏袒裁判，禁止越權裁判，遵守司法規律最重要的一點就是遵守法律規則，依規裁判。〔24〕參見江國華：《司法規律層次論》，載《中國法學》2016 年第1 期，第12-17 頁。既然依規裁判，前提必須是有法律規則存在。司法解釋是最高法院的專享職責，但是司法解釋必須是先有法律，然后根據法律在實踐運行中存在的問題來進行解釋。有時候，我國在某些方面可能還沒有立法，需要法官根據一般法律理念及其相關法律制度，進行法律推論。但是，鑒于職責所限，法官進行推論的范圍總是有限，為此最高法院在難以制定司法解釋的情形下，選擇通過指導意見形式指導地方各級法院，具有可行性。

（三）最高法院可以通過指導意見為發揮各級地方法院的積極性保留充分的彈性空間

法院的管理必須尊重審判的獨立性。如果說司法公正是法院最重要的價值追求，那么獨立審判原則恰是保證法官依法行使職權，實現司法公正價值的基礎。〔25〕同前注〔8〕，沈志先書，第10 頁。我國憲法當中的司法獨立原則主要是指法院獨立，即法院有獨立于任何組織和個人依法審理案件的權力。法院獨立在審判制度上的一個重要表現，就是上級法院和下級法院之間不是領導與被領導的關系，而是監督與被監督的關系。法院系統內部的監督關系要求最高法院對下級法院的管理要摒棄級別管理思維，轉向監督型依法管理思維。“在公共服務組織中，法院組織應盡量是一個自治的組織，自治可以被看作是司法獨立性的延伸。如果法院組織通過運用質量管理成功而有效地確保了組織發展，法院的政治責任可能會被減弱到最低程度。如果法院贏得了特殊的法院質量標準的質量認證，法院和法官的合法性可能得以提高。”〔26〕菲利普·M.朗布洛依克：《法院及司法組織的自治：通過發展和實施法院服務的質量標準建立公眾信任》，載同前注〔10〕，懷效鋒主編書，第42 頁。

法院當然不是自治性的組織，但是要將法院的獨立性提高，就應當允許法院有一些特殊的自治性權力，其中最重要的就是法院審判獨立。這意味著：第一，上級法院，哪怕是最高法院，也不能對下級法院正在審理的案件進行干預；第二，上級法院對下級法院管理的最重要的方式是監督，特別是通過審判級別制度（比如二審和上訴審）來監督；第三，在必要時，最高法院應當基于其司法解釋權力對一些疑難法律問題進行梳理，為各級法院的具體司法提供規范指導，最重要的方式就是制定司法解釋。在中國，司法解釋是最高法院有職權的行為，雖然它的地位低于法律，但是可以在司法裁判當中成為最重要的法律淵源。然而，要注意到的問題是，司法解釋畢竟只能是最高法院針對法律適用過程當中產生的問題進行解釋，屬于對已有法律的明晰化。最高法院之為“最高”，不僅體現在司法解釋制作權方面，也體現在圍繞“最高”而產生的職責和職權遠遠寬于司法解釋制作之權方面。因此，司法解釋僅僅只是最高法院行使職責的方式之一。而且，可以毫不夸張地說，司法解釋一旦制定出來，地方各級法院只有遵守的義務，不得超越司法解釋，也不得忽視司法解釋。如果最高法院全部以司法解釋的方式來管理或者監督地方各級法院，則容易導致地方各級法院難以發揮其積極性。因此，在最高法院對下級法院的指導中，使用指導意見成為一種有效的管理辦法。

指導意見最大的優點在于其有一定程度的柔性，因而能夠為發揮地方各級法院的積極性提供彈性空間。這是因為“指導工作又不能使用剛性很強的決定等公文文種，那么，意見作為法定公文文種，既成為下級向上級或向平級機關提出解決有關重要問題的見解和處理辦法等方面建議的渠道，又成為上級在發現下級遇到有關重要問題時，提出見解和辦法措施，對下級予以指導的途徑。在多年的實踐中，意見較好地解決了呈轉性公文中長期存在的難題和上級在指導工作中的彈性問題。”〔27〕同前注〔1〕，李中標書，第167 頁。這種彈性需求在最高法院和各級法院的審級管理之間也是存在的，無論是在法官對法律問題的處理上，還是在與司法有關的制度設計問題上，最高法院既不可能事無巨細包干到底，也不應該不給地方法院絲毫彈性權力。因此，通過指導意見，最高法院既從戰略角度提出了要求，又能夠為司法實踐在地方的實踐留足必要的裁量和發揮空間。

四、最高法院指導意見的司法適用

研討最高法院指導意見的基本法理，還需要對指導意見在司法實踐中的運行狀況進行考察，以進一步揭示指導意見在司法中的方法價值和實踐意義。通過北大法寶查詢，可以發現最高法院的指導意見在司法實踐中適用的現象非常常見。為了對適用最高法院指導意見的現象進行精確理解，筆者隨機選擇了《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）在司法實踐當中的適用現象為樣本，分析最高法院適用指導意見的具體情形。該《指導意見》于2009年7 月6 日頒發，其背景是國際金融市場動蕩和世界經濟衰退，其目的是為“保增長、保民生、保穩定”的工作大局提供更加有力的司法保障。因此，該《指導意見》具有應急性質，也是最高法院執行公共政策職能的重要體現。根據北大法寶的查詢結果來看，從該指導意見發布之日起，截至2020 年12月31 日，共有636 篇司法裁判文書運用到《指導意見》，其中有456 篇司法裁判文書適用了《指導意見》。〔28〕一般認為，“適用”引用”和“運用”的含義是不同的。法官在進行司法裁判時，可能出現“適用”司法解釋性質文件但是不“引用”司法解釋性質文件的情形，而“適用”只是“運用”的情形之一，“運用”未必“適用”，但是“適用”必定屬于“運用”。從主體來看，本文所言的“適用”，其主體是法官，“引用”的主體也是法官，而“運用”的主體主要是指案件當事人或者律師。因此，從司法解釋性質文件的角度來說，本文所研究的“適用”和“引用”從理論上是重疊的。

表1 對636 個案例的分布年份進行了統計。從圖1 來看，2009 年、2011 年及2014 年至2020 年，都有法院適用《指導意見》。2017 年，運用《指導意見》的裁判文書數有一個小高峰，達到了169 篇裁判文書。由此能夠說明的問題是：第一，《指導意見》在事實上能夠被司法所適用，而且從樣本數量來看，適用《指導意見》的案例還不在少數。第二，雖然運用《指導意見》與適用《指導意見》是不同的概念，但是從圖1 來看，大多數涉及《指導意見》的裁判文書中均會有一定比率的裁判文書適用《指導意見》。由此可以說明，關于如何運用《指導意見》在實務界已經比較熟悉，因而采納適用率比較高。即使可能有一定數量的裁判文書當中，當事人并沒有主動要求適用，但是法官也會適用《指導意見》，說明《指導意見》的司法解釋性質文件的法律地位被法官事實上所認可，后文對此還會進一步描述和分析。從表1 還可以預見的是，只要現行司法體制沒有發生重大變化，《指導意見》作為司法解釋性質文件，在未來較長的一段時間內，依然會發揮十分重要的作用，且依然會影響司法裁判。

圖1 《指導意見》頒布以來的適用情況統計

圖2 從審理程序的角度審視了《指導意見》在司法實踐中的運用和適用情況。審理程序是法院實現有效管理的重要方式，既能通過程序起到上級法院對下級法院是否合法合理執行法律進行監督的作用，也能考察下級法院是否忠實地領悟上級法院的意圖。從審理程序來看，一審程序、二審程序、再審程序和其他程序運用到了《指導意見》，根據數量多少的排序分別為二審程序和一審程序并列，然后是再審程序和其他程序。從司法裁判文書適用《指導意見》的比率高低來看，其排名也分別是一審程序、再審程序和二審程序，比率分別為93.37%、67.85%和51.32%。由此能夠說明的事實是：第一，一審法院和二審法院（一審和二審主要是基層人民法院和中級人民法院審理）審理案件最多，因而運用《指導意見》和適用《指導意見》的機會比較多。第二，從圖2 來看，再審程序和其他程序雖然涉及《指導意見》的運用，但是其不僅涉及的樣本數量少，而且適用《指導意見》的裁判文書也相對不多。這說明原有的生效判決在一定程度上起到了定分止爭的作用，或者說最起碼是在勞動案件當中，一、二審程序發揮了糾紛解決功能，在司法程序中實現了問題的有效解決。第三，還存在當事人不服判決申訴到上級法院提請再審的情形。上級法院不會因為下級法院適用《指導意見》為裁判理由而接受再審申請；而且，在再審程序中，再審法院也會運用指導意見，這說明再審法院也認可和接受指導意見。

圖2 不同程序視野下《指導意見》適用情況

圖3 對不同省份的法院運用和適用《指導意見》的情形進行了統計。統計發現，在全國32 個省、自治區、直轄市當中，有28個省份的法院對《指導意見》有不同程度的運用和適用。這說明，《指導意見》在我國得到了普遍性的遵守和適用。其中運用《指導意見》最多的省份（前三名）分別是新疆、安徽和云南，在數量上占有絕對優勢；適用《指導意見》最多的省份（前三名）亦是安徽、云南和新疆。之所以出現新疆維吾爾自治區運用和適用《指導意見》最多，是因為該省出現了多人告同一個公司的案例，且被告公司敗訴，新疆法院判決被告公司敗訴的一個重要理由就是《指導意見》。同時，圖3 也告訴我們，雖然《指導意見》不是司法解釋，但是全國各地的法院均認為《指導意見》具有規范性，只要案件合適，法官們都會引用《指導意見》作為裁判說理的依據，進而在事實層面進行事實性質的認定，最終以此分配權利和義務。全國各地法院對《指導意見》的運用和適用，體現了最高法院所制定的規則哪怕可能在程序上或者實體上存在某些缺陷，但是基于法官的政治立場或者裁判需要，都不會拒絕運用和適用恰當的司法解釋性質文件。因此，這也進一步說明，在中國這樣一個形式上大一統、政治上高度集中的國家，最高法院對下級法院的統籌治理（管理）能力比較強。雖然各省（直轄市、自治區）或許可以基于自身權力制定地方性法律，但各級法院遵從最高法院的司法解釋及司法解釋性質文件向來是司法傳統。

圖3 不同省域視野下的《指導意見》適用統計分布

圖4 對不同級別法院視域下《指導意見》的運用情況進行了統計。統計結果表明，運用裁判文書的法院排序從多到少分別為基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院，其比率分別是49.84%、46.69%和3.45%。這說明，在中國，基層法院辦理了絕大多數案件，因而在規范的運用方面，有著比高級人民法院更多的機會適用各種法律和司法解釋性質文件。還有一種現象值得注意，就是基層法院雖然也辦理大量案件，但是有相當多的一部分案件都是上訴到二審法院才終結案件，這說明二審法院可能比一審法院更有權威性；同時，這也說明，在現實生活中，有較多的案件當事人會選擇盡可能地窮盡法律程序，以期更有效地保護自己的權利。從司法裁判文書的適用來看，其排序從多到少亦分別為基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院，司法裁判文書的適用比率分別是60.52%、36.4%和3.08%。可見，從法院適用的角度來看，并非案件辦理得越多，《指導意見》就會適用得越多。各級法院對《指導意見》的適用還是要根據案件事實來確定，當然也要考察案件事實與《指導意見》之間的關聯性。

圖4 不同級別法院視域下《指導意見》的運用情況分布

上述統計表明，《指導意見》在我國各個區域、各級法院都能夠獲得普遍運用和適用。那么，接下來要追問的是，法院是如何適用《指導意見》的？即法院會不會將司法解釋性質文件自覺地當成法律發現的對象？甚至說，法官適用司法解釋性質文件是否一定會以當事人的提及為前提？圖5 對此進行了統計。圖5 將提供《指導意見》的主體分為四種形式：一是當事人提供，二是第三人提供，三是法院提供，四是混合提供。從圖5 來看，第三人提供《指導意見》的案例在該司法解釋性質文件的適用中沒有出現，其他三種形式的提供主體按照運用數量從多到少分別為法院提供、當事人提供和混合提供（指當事人提供了《指導意見》，法院也提供了《指導意見》）其數量分別為269 份、199 份和168份，運用比率分別為42.29%、31.8%和26.41%。而從適用數來看，法院提供的適用率最高，達到了58.99%，而混合提供的適用率也比較高，當事人提供《指導意見》的適用率最低。為什么法院提供的適用率高？顯然，法院提供《指導意見》是法律發現的結果，其目的本身就是適用《指導意見》。基于同一理由，混合提供方式中，不僅當事人提供了《指導意見》，而且法院也提供了《指導意見》，而法院提供的《指導意見》可能會與當事人的有所不同，但也有可能對當事人提供的《指導意見》進行批駁性說理而不適用。這說明，在我國的司法實踐中，即使當事人沒能提供司法解釋性質文件，但是法官一定會將司法解釋性質文件納入法律發現的范圍之內，成為司法裁判的規范依據來源。

圖5 提供主體與指導意見的運用情況分布

筆者還對《指導意見》在司法裁判文書中的作用進行了統計。從統計來看，456 篇適用《指導意見》的裁判文書均將其視為裁判理由，而沒有視為裁判依據。這可能與最高法院的規定有關。《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第2 條規定：“并列引用多個規范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時引用兩部以上法律的，應當先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括實體法和程序法的，先引用實體法，后引用程序法。”第6 條規定：“對于本規定第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”可見，最高法院認為對于類似司法解釋性質文件的規范性文件，只能作為裁判說理的依據。從這個層面來說，各級法院將《指導意見》作為裁判理由使用，比較忠實地執行了最高法院的規定。

通過上述實證研究表明：第一，指導意見在我國司法實踐中發揮十分重要的作用，法官往往會將其作為裁判理由進行適用。第二，并非所有的指導意見都會被司法適用，只有涉及司法業務的指導意見才會被適用，而涉及司法行政工作的，只會成為法院上下級管理或者內部管理的規范依據。可見，最高法院的指導意見必須提供切實可行的實質性建議，從而在法院的審判和監督管理工作中發揮參謀和指導作用。第三，在司法適用指導意見過程中，法官均直接援引指導意見作為裁判理由，缺乏足夠的說理。言外之意是，指導意見已經成為各級法院裁判案件的重要“法律淵源”，這種現象值得深思。第四，幾乎沒有法官對所援引的指導意見有方法上的講究，或者說，如何適用指導意見，法官們認為不是一個方法問題，這同樣需要反思。

五、法院適用指導意見的法理反思

上述實證研究表明，指導意見作為重要的規范性文件，在我國范圍內，各級法院都在運用過程中給予了高度重視，并在司法裁判中得到了嚴格的貫徹和執行。但是，我們也應當清醒地看到，法院在適用指導意見之時，也存在一些問題需要反思。主要需要反思的問題有三個：一是司法機關在何種前提下可以適用指導意見？二是如果司法機關要適用指導意見，應當遵循什么樣的程序？三是司法機關適用指導意見，是否要講究法律方法的運用？

（一）司法適用指導意見的前提要件

首先回答第一個問題，即司法機關在何種前提下可以適用指導意見。司法機關的首要職責是按照法律規定實施法律，并公正地裁決案件。所以，對于法官而言，有法律然后按照法律裁斷案件，即依法履職，就是法官的生命線。因此，可以毫不含糊地說，只有在缺乏明確的制定法的前提下，法官才可以適用指導意見。制定法的特點在于其作為人類理性的產物，可以一定程度上反映人類自身行為規范的需要，但是制定法是通過語言的形式表達出來的，因此不可避免地具有模糊性。“即使一個觀念清晰明確而且忠實地反映了客觀事物，為了交流的方便，我們也該用語言表達出來。觀念必須和語言結合，人們才能順暢交流。”〔29〕［美］D. Q.麥克倫尼：《簡單邏輯學》，趙明燕譯，浙江人民出版社2013 年版，第11-12 頁。而語言又和邏輯不可分割，因此人類在遇到邏輯問題的時候，很多情況都是語言表達不準確而造成的。法律問題尤其如此。由于語言表達不準確，法律可能模糊，甚至可能出現理解歧義。此時，需要有一定的補救程序。

從某種意義上說，通過制作指導意見來明確法律的含義，或者對某些法律問題的處理進行宏觀指導，就成為補救法律模糊的重要方式。比如，我國《勞動法》和《勞動合同法》都涉及雙休日和法定節假日應當加倍或者三倍支付加班工資的問題，但是加班費的舉證責任是否完全應當按照民事訴訟法的舉證責任進行，此前都無明確規定。對此，《最高人民法院關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》進行了原則性的規定。因而，在司法實踐中，一些法院都援引了此規定。比如在“馬國玉訴新疆天發西山礦業有限責任公司勞動爭議案”中，法院指出：“被告應否支付原告雙休日、法定節假日加班工資。本院認為，《最高人民法院關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》（法發〔2009〕41 號）規定：‘在審理涉及加班費的案件中，就加班事實要合理分配舉證責任；加班費的確定，應當結合勞動合同約定、勞動者的崗位性質以及工作要求等因素綜合考量、合理裁判。’原告無證據證實其超出法定記薪天數的休息日及法定節假日工作系被告安排，故對原告主張被告支付雙休日及法定節假日加班工資的訴訟請求，本院不予支持。對被告要求無需向原告支付雙休日、法定節假日加班費的訴訟請求，因仲裁裁決并未裁決被告支付此款項，本院不予審理。”〔30〕新疆維吾爾自治區烏魯木齊縣人民法院（2014）烏民一初字第394 號民事判決書。實際上，最高法院在此處的規定也比較宏觀，只是給法院適用法律作出裁決提供了一個宏觀思路，具體裁判結果還需要法官根據案件事實進行綜合考量。比如在“趙喜生訴烏魯木齊市第十六小學勞動爭議案”，原告是一所小學的門衛，要求被告支付加班費，為此，法院指出：“被告應否支付原告延時、休息日加班工資。最高人民法院印發《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》的通知已明確規定，加班費的確定，應當結合勞動合同的約定、勞動者的勞動崗位性質以及工作要求等因素綜合考量、合理審判。原告趙喜生在被告‘十六小學’從事門衛工作，其崗位性質和工作內容具有不定時工作的特點，且被告‘十六小學’已經安排原告趙喜生宿舍休息，故對于原告趙喜生要求被告‘十六小學’支付延時加班工資81084 元、休息日加班工資69184 元的訴訟請求，本院不予支持。”〔31〕新疆維吾爾自治區烏魯木齊市沙依巴克區人民法院（2014）沙民一初字第2038 號民事判決書。在本案當中，法院的邏輯是，門衛這一工作的性質就是要不間斷地守在門口，工作具有不定時性，而且原告對此也是知情的，因而其要求加班費的訴求不應當得到滿足。只是，最高法院的這種原則性規定，同樣帶來了不確定性。而且，法院在適用該《指導意見》之時，往往傾向于以此否定勞動者的主張。在“郭丹訴青島亨達股份有限公司勞動爭議糾紛案”中更能清楚地看到這一點：“本院認為，原告郭丹在被告亨達公司擔任董事長助理及人力資源部負責人。其工資標準為16666 元（月度基本工資+月度績效工資），年合計200000 元，年底發放工資40000 元，共計年薪240000 元。根據最高人民法院《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》第8 條規定：‘在審理涉及加班費的案件中，就加班事實應注意合理分配舉證責任；加班費的確定，應當結合勞動合同約定、勞動者的崗位性質以及工作要求等因素綜合考量、合理裁判。’因此根據原告郭丹的崗位性質、工作要求，綜合本案的實際情況，原告郭丹作為被告亨達公司擔任董事長助理及人力資源部負責人，工資標準是實行年薪制，是非直接從事生產的廠級高級管理人員，不應享受加班加點工資待遇。”〔32〕山東省即墨市人民法院（2014）即民初字第1717 號民事判決書。本案中的原告作為董事長助理及人力資源部負責人，拿年薪制。但是法院卻因此認為其不應當享受加班加點的工資待遇，從而在邏輯上說，確實難以服人。比如，我們可以追問，難道拿年薪制的人就應當時時刻刻準備為用人單位獻出所有的休息時光？這就說明法院在確定加班工資的時候，完全沒有考慮到勞動者“勞動”性質。可見，任何規則還是應當以明確為宜，否則法官的自由裁量空間太大，也不利于正義的實現。

不過，法院并非總是援引指導意見中的原則性規定，有時候也會直接援引指導意見中的一些具體規定，從而實現糾紛的解決。但是，此時要反思的是，指導意見在制定過程當中一定要堅持做到保證規則公平，否則很容易帶來案件裁斷結果的不公平。比如在“上訴人程某某與被上訴人武漢市武漢床單總廠勞動爭議一案二審民事判決書”一案中，法院指出：“本院認為：根據《中華人民共和國立法法》第84 條‘法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外’，我國法律通常情況下并無溯及既往的效力。因此，人民法院對特定歷史條件下發生的民事糾紛應按當時的法律規定進行處理。對此，最高人民法院《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》（法發〔2009〕41 號）也指出，對于歷史遺留的勞動問題，要按照當時的法律法規及國家的方針政策處理。2009 年12 月22 日《武漢市職工工傷與職業病勞動能力鑒定表》認定程某某所受工傷是指1993 年12 月21 日發生的工傷，而非2009 年12 月22 日發生的工傷，系計劃經濟向市場經濟轉型時期所遺留歷史問題，應按解決遺留歷史問題的法律進行處理。”〔33〕湖北省武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中民商終字第01214 號民事判決書。表面上看，《指導意見》中所列出的規則很明確，但是深層次看本案的處理結果是非常不公正的。雖然我國法律沒有溯及既往的效力，但是法律并不排除對當事人有利的溯及既往。特別是在工傷認定案件中，90 年代的工傷拖到最近才進行認定，考慮到物價暴漲等因素，原來（本案中的20 世紀90 年代）做工傷認定獲賠1000 多元是一筆較大數額的錢，但是今天獲賠1000 多元的購買力遠遠低于20 世紀90 年代的購買力，對于勞動者來說，這是完全不公正的。而且，也要考慮到，本案當中，用人單位也有不負責任的一些表現，因而有意或者無意地拖延工人的權利維護。那么，由此導致的法律責任應當由用人單位承擔，而不是由勞動者來承擔。因此，從規則的公正性角度看，最高法院的《指導意見》是有缺失的。比較合理的做法是，在規則制定過程當中，要區分當事人在案件當中的態度，如果是當事人自己阻止進行工傷認定，那么當事人應當對此負責，因此應當按照有利于企業的原則適用舊法，但是如果是企業不愿意甚至阻礙勞動者進行工傷認定，那么就應當按照有利于勞動者的原則適用新法。可見，簡單地、不加區別地適用舊法是荒謬的。法律規則的公正性，就是要從根本上防止出現可能的制度性不公正，這是司法判決不公正的源頭，也最能夠讓人失去對法治的信心。

（二）司法適用指導意見的程序進路

公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現。〔34〕參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988 年版，第225 頁。同理，法律適用的程序，事關司法裁判的公正性。“只有在一定的程序結構下，才存在著實體法的一般性規定向具體內容轉化的過程和機制。”〔35〕王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001 年版，第32 頁。這意味著，在司法過程當中，相同的案件可能會因為法官適用了不同的法律程序而出現結果的差異。對于法治建設來說，這是絕對不可容忍的事情。所以，指導意見作為司法解釋性質文件，要能夠在司法當中得到合理適用，就應當遵循正當的法律程序。

《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（以下簡稱為“規定”）的第6 條規定：“對于本規定第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”據此，筆者認為，要保證司法適用指導意見能夠“合理入場”和“充分在場”，就應當在程序上做到如下三要素：

首先，適用指導意見應當有啟動程序。指導意見能夠進入司法裁判，既是司法權威的體現，也是最高法院司法權力的延伸與擴展。但是，這并不意味著指導意見具有同法律一樣的權力。指導意見只是最高法院的司法文件，因而其法律地位較低。鑒于“程序是一種角色分派體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既互相配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮。”〔36〕季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1997 年版，第17 頁。因此，啟動會議紀要的司法適用，主動權不僅在于法官，還在于案件的訴訟兩造。只不過，訴訟兩造啟動會議紀要的適用，還需要經過法官的審查和認可。實際上，這個啟動程序對于法官而言就是法律發現的重要構成部分。

其次，適用指導意見應當有審查程序。從理論上說，法官作為司法者，最主要的職責就是依法司法。所謂“法”，從規范分析的角度來說，就應當從我國的《立法法》當中去尋找依據。我國《立法法》對所謂的“法律”做了明確規定，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等。其中，可能有爭議的是規章算不算“法”。因為訴訟法律當中規定法院是“參照”規章，因而有學者認為，規章不是“法”。筆者認為，雖然規章是被法院“參照”，但是，既然《立法法》中規定了規章的制定程序，而且對制定規章的權力部分也做了比較詳細的劃分，那么就說明其受《立法法》的規制，自然應當歸結為“法”之列。所以，“規定”指出，法官應當援引法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或者單行條例、司法解釋作為裁判依據。顯然，本文所討論的會議紀要不屬于上述的“法”中的任何形式，而且不是司法解釋。但是，“規定”的第6 條還指出：“對于本規定第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”根據該條的規定，最高法院通過自我授權的方式賦予了其制作的除司法解釋之外的其他規范性文件的法律效力。但是其有一個前提，即“經審查認定為合法有效的”。依據“規定”，“第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件”是指法律、行政法規、法律解釋或者司法解釋之外的規范性文件，由此得出的結論是，最高法院允許大量的規范性文件（當然包括指導意見）成為法官的裁判理由來源，目的是解決司法適用各種規范性文件的合法性問題。“規定”賦予各級人民法院適用規范性文件的權力，同時也賦予各地人民法院審查規范性文件合法性的權力。那么，在此處要追問的是，地方各級人民法院適用指導意見，是否應當進行合法性審查？筆者認為，該種審查是有必要的，但是要注意：一是誰能成為審查的主體？是法院成為審查規范性文件的主體，還是法官成為審查規范性文件的主體？“規定”對此并沒有詳細說明。筆者以為，根據“規定”的本意，其規范對象是法官，即要求法官在進行司法適用時該如何援引各種法律，因而“規定”所賦予的文件審查權，就是法官在進行個案裁判時所擁有的權力，而不是讓法院行使，當然也不需要法院逐級上報行使。二是能不能對規范性文件本身的合法性進行審查？如果將會議紀要視為規范性文件，則按照“規定”的要求，各級地方法院可以審查指導意見的合法性。但是，我們知道指導意見本身就是最高法院行政權的體現，帶有準司法解釋性質，地方各級法院無權對最高法院的指導意見本身的合法性進行審查。三是要注意對規范性文件所要涉及的具體條文進行合法性審查。雖然地方各級法院不能審查指導意見的合法性，但是可以審查所需要涉及的具體條文的合法性。值得注意，此時的法官在進行指導意見具體條文的合法性審查時，最好是基于個案適用，而不宜直接宣布會議紀要的某個條文無效。

最后，適用指導意見應當有說理程序。最高人民法院在《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發〔2018〕10 號）中就已經指出：“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結論的形成過程和正當性理由，提高裁判的可接受性，實現法律效果和社會效果的有機統一；其主要價值體現在增強裁判行為公正度、透明度，規范審判權行使，提升司法公信力和司法權威，發揮裁判的定分止爭和價值引領作用，弘揚社會主義核心價值觀，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，切實維護訴訟當事人合法權益，促進社會和諧穩定。”上文的經驗分析發現，幾乎大部分法官都是直接援引指導意見，并以此得出關于行為判斷的對錯。實際上，這種做法值得反思。司法從來就不是一種通過獨斷來解決糾紛的過程（雖然最終結果的做出需要法官獨斷，但是在此之前，法官必須認真傾聽訴訟兩造的意見），相反，不管是從啟動還是到裁決，都充滿了辯論。這種辯論既是訴訟兩造之間的辯論，也是法官通過裁判文書對案件進行的“論辯”——這種“論辯”就是法官的說理。特別是在所運用的規則并非法律規則的前提下，對于為何要適用指導意見就必須進行嚴謹細致的邏輯引入，從而使得指導意見的適用符合司法規律。

（三）司法適用指導意見的法律方法

從我國的司法裁判來看，指導意見被法院援引的情形不少，基本原因在于指導意見中有許多較為明確的規定，甚至還有一些規定是對法律的解釋或者對法律漏洞的補充。從司法權力來看，最高法院有權制作司法解釋，但是不應當采用司法解釋性質文件來解釋法律或者補充法律漏洞。也就是說，根據指導意見這種公文體裁的具體要求，最高法院不應當在指導意見當中規定太過具體的、具有法律規則屬性的東西，而應當通過其他形式的文件來體現。甚至可以說，最高法院不能夠包辦所有的案件的裁判進路，而應當更關注引導法官如何使用法律方法來進行裁判。

首先，要關注適用指導意見的法律發現方法。法律發現是法官司法援引過程當中最初就要運用到的法律方法，也是規范依據和來源的必經程序。法律發現的首要規則是先到效力優先的法律淵源中尋找可能裁判規范，如果發現的可能裁判規范與法律事實難以對應，或者沒有相應的法律規范，或者如果對應法律事實可能帶有嚴重有失公平等后果，則可以繼續在其他法律淵源當中去尋找可能裁判規范。這里所說的“可能的裁判規范”，是因為其成為正式裁判規范，還需要通過推理規則、解釋規則等進行論證，以實現司法援引的目的。這意味著，法官援引指導意見不可能直接將其引入司法裁判當中，反之，在援引時既需要經過法律發現程序，也需要通過法律論證進行說法析理。法官首先要論證其在法律發現中未發現可供案件援引的法律作為裁判規范，然后再論證指導意見作為裁判規范是否符合本案件裁判需要。

其次，要關注適用指導意見時的具體法律方法。在當代社會，并非所有的案件都會恰如其分地進入法律規則適用的范圍。特別是如果不能熟練運用法律方法的話，那么所有的法律規則都可能成為無意義的擺設，所以有學者說：“如果出現了一個‘新型案件’或者‘不受規則所調整的案件’，那么將沒有規則能夠徑直地適用于那個案件并由此決定其裁決結論。但是同樣地，對于一種‘機械’法學的拒絕有時也隱含了一些更為深遠的意義。這不僅意味著既存法律規則中沒有什么內容可以徑直地適用于新的案件事實，而且在某種程度上意味著討論法律規則對于任何案件（無論是新型案件還是普通案件）的可適用性是毫無意義的。”〔37〕［美］理查德·瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，中國法制出版社2016 年版，第5 頁。因此，只會“拿來”規則，而不是根據現有法律方法適用規則，將成為司法的敵人。有美國學者認為：“法院的判決——就是大法官們的‘意見’，這種他們專門使用的措辭——不可避免地留有個人評價、個人的觀念、洞見和見解，甚至是個人設定的目標和印記。”〔38〕［美］約翰·埃格里斯托：《最高法院與立憲民主》，錢錦宇譯，中國政法大學出版社2012 年版，第5 頁。美國法院（特別是最高法院）大法官們之所以能夠將自己的意見變成深深的規則“烙印”，一方面在于他們具有長期累積起來的權威，而另一方面在于他們在建立權威之前能夠有讓人相信權威的理由——法律方法的運用與超然物外的“出世”姿態。雖然我國的最高人民法院不管在性質、宗旨還是職能上，都與美國的最高法院有著本質區別，但是在監督全國各級法院的司法審判方面，還是有一致性的。因而，我國最高法院在行使對地方法院的監督權之時，更應當加強宏觀指導之職能，而不是動輒就發布司法解釋或者具有具體規則的指導意見。也就是說，最高法院的法官更應當通過對法律方法的運用——比如在司法判決中——來引導各級法院的法官更為有效地裁斷案件。根本理由在于，最高法院不可能無節制地制定更多的規范，而只能培養各級法院法官的司法能力，如此才能練就一支有效率的司法隊伍。只有在不同個案當中，法官通過對案件的深入理解，結合利益衡量方法、漏洞補充方法和法律續造方法等法律方法，合理適用指導意見，才能為司法公正帶來更多正能量。從法官的積極運用角度來看，能熟練地運用法律方式裁判案件，恰當把握和理解法律的精髓，緊緊抓住法律適用的方法靈魂，體現了司法的目的和使命，是司法規律的基本要求。

六、結語

從我國司法裁判文書適用最高法院“指導意見”的整體情況來看，依年份、程序、地域、法院層級等的不同有所差別。總的來說，對“指導意見”的適用是普遍存在的事實。這說明：一方面，指導意見的適用契合于我國現行的司法制度；另一方面，“指導意見”在現在乃至將來的一段時間內，仍然會被繼續運用于司法實踐當中。司法實踐表明，無論是承載政治意圖，還是溝通國家機關，指導意見在新中國司法史上都值得特別關注。作為制度表現形式的指導意見，是中國歷史語境的產物；其在中國司法場域中的存在，具有特定條件下的合理性。理解中國，就應當理解中國的司法制度，理解中國司法運行的制度前提、話語特色以及表達方式。在理解了中國特色的前提下回顧和思考當前中國正在進行的司法改革，就有了共同的話題基礎和同層面的價值取向。作為過去乃至現在正在產生作用的制度形態，指導意見的價值功能能夠獲得“理解性認同”，但又與當前正在推進的司法改革大潮流存在某些層面的悖反。換言之，強調發揮指導意見在司法實踐中的指導作用、標準作用或參照作用，并非就要求各級法院必定要援引指導意見，而是可以通過運用恰當的法律方法，把指導意見基本原理和精神的適用，通過正當程序和合適的法律方法轉化成司法裁判中的正當理由，從而保證司法裁判的合法性和合理性。從制度上說，最高法院應當通過更為合法的方式，把指導意見當中涉及的法律問題融合進司法解釋當中去，形成“指導但不解釋”的指導意見，這樣才可能真正對接司法解釋制度，實現司法解釋層面的形式法治。簡言之，在法治時代，最高法院的指導意見不應當成為司法裁判的依據，而只是工作交流的工具和載體。因此，最高法院應當在司法改革中不斷改進司法引導方式，形成更為自洽的司法解釋體制。