行政復議機關做被告的理論邏輯

●熊樟林

2020 年11 月24 日，司法部對外公布了其研究起草的《中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。〔1〕參見《中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）》，載司法部網，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，2021 年2 月22 日訪問。《征求意見稿》涉及《行政復議法》總則、復議范圍、復議申請、復議管轄、復議受理、復議審理、復議決定和法律責任等八項議題，范圍大、內容雜，涉及多項重大制度變化，需要從理論上予以全面檢討。在行政復議機關是否需要做被告的問題上，《征求意見稿》第10條規定：“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，應當就原行政行為向人民法院提起行政訴訟，但是法律規定行政復議決定為最終裁決的除外。”據此，行政復議可能會成為一項真正意義上的中立裁決制度，對復議決定不服，不能起訴復議決定，只能起訴原行政行為。這意味著，行政復議機關永遠不可能成為被告。

很顯然，這一認識和我國目前的行政復議體制完全不同，也完全背離了國內行政法學知識體系，毫不夸張地說，這是一份顛覆性的修訂草案。對此，我們至少需要回答如下問題：其一，這一認識究竟來自于何處？為什么拒絕復議機關做被告？其背后的理論和實踐依據是什么？其二，這一認識真的科學合理嗎？現階段，我國行政復議機關真的有資格被賦予這份信任嗎？

一、復議機關不做被告的理論學說

關于復議機關是否需要做被告，《征求意見稿》并非首次涉及。在理論界，這是一個早已爭論不休的話題。概括來說，先后經歷了“部分被告說”“全部被告說”和“全部非被告說”三個階段。

（一）“部分被告說”

所謂“部分被告說”，是指并非所有復議機關都有可能成為被告，只是在復議決定改變了原行政行為的情況下，才會被作為被告（以下簡稱“復議改變被告規則”），它往往也被稱為“折中說”。〔2〕參見趙遠：《簡析行政復議機關的被告地位問題》，載《河北法學》2009 年第4 期，第156 頁。嚴格來說，持“部分被告說”的學者，多數是處于無意識狀態，并未就此做過深入思考和討論，或者更為準確地說，其只是一種訴訟法認識，而非嚴格意義上的復議法立場。這是因為，“部分被告說”最早可以追溯到1989 年的《行政訴訟法》，而不是1999 年《行政復議法》。1989 年《行政訴訟法》第25 條第2款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。”這是“部分被告說”的法律依據。

因此，從訴訟法的角度來看，“部分被告說”是毋庸置疑的。在2014 年《行政訴訟法》修改之前，它幾乎是國內所有行政法教科書的基本立場，也是法律實踐中的唯一做法。基于此，國務院在1990年頒布的《行政復議條例》第47 條中規定：“除法律規定終局的復議外，申請人對復議決定不服的，可以在收到復議決定書之日起15 日內，或者法律、法規規定的其他期限內向人民法院起訴。”該規定認可了復議機關可以做被告。〔3〕參見俞綱：《論維持原具體行政行為的復議機關法律地位》，載《法學雜志》1992 年第2 期，第20 頁；劉德生：《維持原具體行政行為的，復議機關和原行政機關應為共同被告》，載《政治與法律》1995 年第2 期，第13 頁。并且，其還在后來1999 年《行政復議法》中得到了延續。該法第5 條同樣規定：“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟。”

（二）“全部被告說”

所謂“全部被告說”，是指只要經過行政復議，如果相對人對復議決定不服，復議機關都必須作被告，其又被稱為“完全肯定說”。與“部分被告說”不同，“全部被告說”是一種反思性認識，這一認識是在綜合1989 年《行政訴訟法》第25 條第2 款和1999 年《行政復議法》第5 條的基礎上提出來的，是理論界對“部分被告說”的主動修正。從對既有文獻的梳理來看，這一認識最早可以追溯到1999年《行政復議法》頒布之前。該學說認為，“部分被告說”只是在行政復議改變原行政行為的情況下，復議機關才有可能會成為被告，這會導致復議機關為了避免成為被告而刻意不作出復議改變決定。因此，有學者提出批評，認為立法上的這種責任分配極易導致復議機關為了避免成為行政訴訟的被告或者國家賠償的義務機關，對于其受理的復議案件，明知具體行政行為違法或者不當，卻仍然作出維持決定或者不作決定。為了解決這一問題，理論界提出了所謂的“全部被告論”，認為“經復議的案件，在行政訴訟中，起訴時一律以復議機關為被告……如此，必將促使復議機關依法履行復議職責，真正發揮行政復議制度的功能”。〔4〕朱芒、鄒榮、王春明：《〈行政復議法〉的若干問題》，載《法學》1999 年第10 期，第14 頁。

盡管“全部被告說”與當時的《行政訴訟法》是相悖的，但是這并不影響其接受度。該學說能夠有效回應我國長期存在的行政復議不作為問題，因此，其得到行政法學界多數學者支持。〔5〕參見洪超蘭：《論經復議案件行政訴訟被告之確定》，載《廣州市公安管理干部學院學報》2007 年第2 期，第48 頁；李立：《復議機關該不該坐上被告席》，載《法制日報》2010 年7 月5 日，第05 版；余凌云：《論行政復議法的修改》，載《清華法學》2013 年第4 期，第65 頁。并且，更為重要的是，在2014 年《行政訴訟法》修改時，該學說還最終獲得了立法者的認可，被成功寫入新《行政訴訟法》之中。修改后的《行政訴訟法》第26 條第2 款和第3 款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”據此，與以往完全不同，復議機關只要作出復議決定，公民、法人或者其他組織不服，復議機關就要成為被告。

（三）“全部非被告說”

無獨有偶，在克服行政復議高維持率問題上，除了“全部被告說”之外，還有一種“全部非被告說”的認識。頗有意思的是，盡管這兩種認識的立場截然不同，目標卻完全一致，都是為了進一步完善和充分發揮行政復議的功能，避免復議不作為，降低行政復議高維持率。所謂“全部非被告說”，是指無論行政復議機關作出何種復議決定，都不應當將其作為行政訴訟的被告，其往往又被稱為“完全否定說”。

與前述兩種學說存有差別的是，這一認識在某種程度上減輕了復議機關的負擔，因此其獲得理論界的廣泛贊同，〔6〕參見劉莘：《行政復議的定位之爭》，載《法學論壇》2011 年第5 期，第14 頁；田勇軍：《行政復議裁決主體不應做訴訟之被告》，載《河南財經政法大學學報》2015 年第2 期，第67-77 頁。同時還在某種程度上獲得了實務部門的支持。在理論界，有學者認為：“凡經過行政復議的案件，無論是維持還是變更，如果相對人不服，應一律以原機關作為被告提起行政訴訟。這樣就可以看出，行政復議只是作為一般的裁判程序出現的，扮演的是一個先行救濟的程序角色。這樣有利于行政復議機構更加公正和獨立地辦案，而無當被告之憂。”〔7〕湛中樂：《論行政復議法的修改與完善》，載《中國工商管理研究》2005 年第7 期，第7 頁。在實務界，原國務院法制辦政府法制協調司青峰司長曾專門撰文指出：“行政復議是解決行政爭議的一種救濟制度，其性質決定了行政復議機關在行政復議活動中發揮的居中裁判功能，帶有準司法性質，直接將行政復議機關的行為納入法院司法審查的做法，忽視了行政復議行為與行政訴訟行為同樣具有居中裁判的本質屬性，造成‘拉架的挨打’，與法理不符。”〔8〕青峰、張水海：《行政復議機關在行政訴訟中作被告問題的反思》，載《行政法學研究》2013 年第1 期，第13 頁。

從理論脈絡上來看，“全部非被告說”早在《行政復議法》于2009 年第一次修訂之前，就已經被提出，〔9〕參見劉莘：《行政復議制度近期可能的改革》，載《行政法學研究》2005 年第2 期，第109 頁；金國坤：《行政復議委員會：行政復議困局的突破口》，載《國家行政學院學報》2009 年第6 期，第28 頁。甚至在1989 年《行政訴訟法》立法時就有人提出。〔10〕據應松年教授回憶，當初行政訴訟法立法時，就有此類說法。參見何海波、劉莘：《復議機關“不管事”能否當被告》，載《法治周末》2010 年7 月15 日，第18 版。但是，與上述兩種認識不同，在此次《征求意見稿》公布之前，其僅僅是被作為一種理論見解而對待的，立法上從未為其提供過容身之所。因此，此次《征求意見稿》實際上是肯定“全部非被告說”的首次立法嘗試。

二、復議機關不做被告的理由

“部分被告說”和“全部被告說”都已在新舊《行政訴訟法》中獲得承認，在社會大眾的法感情中，“全部非被告說”難以接受。因此，我們有必要單獨將“全部非被告說”的支持理由詳細呈現出來。

對此，司法部在《關于〈中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）〉的說明》中有一個簡單的解釋：“為充分體現行政復議居中化解行政爭議的定位，規定申請人對復議決定不服的，應當就原行政行為向法院起訴。”根據這一解釋，我們不難發現，修法的根本理由是要凸顯復議機構居中化解行政爭議的角色。〔11〕參見《關于〈中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）〉的說明》，載司法部網，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260478.html，2021 年2 月22 日訪問。在理論脈絡中，這一認識并非空穴來風，其至少可從如下三個方面加以佐證。

（一）比較法上的經驗

目前，比較法是“全部非被告說”最為有力的論據。無論是“部分被告說”，還是“全部被告說”，寓于二者背后的理念，都是要將復議機關置于被告席上。這一理念與國外行政復議體制有根本區別。在我國，理論界已經形成的基本共識是，國外從來都不會將行政復議機關作為被告對待，恰恰相反，其地位類似于法院，是一個純粹的中立裁決機構。例如，在英國，也有與我國行政復議功能十分類似的行政裁判所制度。該制度在英國歷史悠久，〔12〕有研究指出，早在17 世紀，英國就有海關專員被賦予了就稅收或消費稅爭議進行裁決的權力。See Gavin Drewry, The Judicialisation of ‘Administrative’ Tribunals in the UK: From Hewart to Leggatt, Transylvanian Review of Administrative Sciences, 2009,28, p. 47.其雖催生于行政機關，卻不斷被司法化，〔13〕參見趙曉娟：《英國行政裁判所司法化研究》，中國政法大學2016 年碩士學位論文，第10-14 頁。并在2007年實施的《裁判所、法院和執行法》中獲得了統一規范。該法第1 條開宗明義，確認了行政裁判所的工作人員享有與法院審判人員一樣的地位，〔14〕Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007, s, 1.“確認了裁判所是司法系統的一部分，而不是政府的附屬機構”。〔15〕［英］羅伯特·卡恩沃斯：《英國行政裁判所——新的開始》，吳恩玉譯，載《行政法論叢》2011 年第13 卷，第481 頁。這意味著，英國人是不可能將復議機關理解為被告的。誠如學者所言：“在英國，或許是透入骨子里的‘無偏見’等自然正義觀念，即便在未司法化之前，行政裁判所還是政府的司法分支時，在形式上就是獨立的，絕不會和案件結果發生利害關系，裁決不被當事人接受,也不會被訴至公堂。司法化之后的上訴、司法審查，也不以行政裁判所為被告。”〔16〕同前注〔5〕，余凌云文，第65 頁。

又如，在美國，類似于我國行政復議的行政法官（Administrative Law Judge）制度,雖然，其最初在體制上也隸屬于行政機關，具有較高的行政性，但其同樣不會被作為被告對待。并且，美國行政法官實際上一直在爭取獨立性，各州都曾嘗試對行政法官“集中使用”，〔17〕集中使用制度的核心在于試圖通過機構獨立的方式進而確保行政法官具有真正的獨立性，行政法官不再依靠行政首長的雇用。參見王靜：《美國行政法法官集中使用制度研究》，載《行政法學研究》2009 年第2 期，第134-139 頁。克服行政機關的控制，甚至還有些州試圖將行政法官改造成一個事實上的行政法院。如南卡羅來納州就直接將其命名為“行政法院”（Administrative Law Court）。〔18〕See James F.Flanagan, An Update On Developments In Central Panels and ALJ Final Order Authority, Indiana Law Review,2005, 38, p. 408.諸如此類的改革，實際上都是意在加強美國行政法官居中裁判的立場。

（二）實踐中的困境

如果說比較法只是提供了一個觀察視角，從功能主義立場揭示了目前“部分被告說”和“全部被告說”的困境，無疑是一個更好的理由。由于“部分被告說”和“全部被告說”都已獲得立法承認，并已在司法實踐中反復適用，因此，從已有實踐中尋找破綻，無疑更具說服力。

1.就“部分被告說”而言，1989 年《行政訴訟法》設計的復議改變被告規則，從一開始就犯了過于信任復議機關的錯誤。這一立法極易導致復議機關為了避免做被告，刻意不作出改變決定，而是大量維持原行政行為。〔19〕同前注〔4〕，朱芒、鄒榮、王春明文，第14 頁。這一預測不僅符合正常的邏輯推理，同時也十分切合我國特有的行政官僚文化。從對“部分被告說”的實踐觀察來看，情況也正是如此。在1989 年《行政訴訟法》實施期間，我國行政復議維持率一直居高不下，“復議決定維持率高達六成以上、改變率不足一成”。〔20〕何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2016 年版，第27 頁。

據實務部門的部分統計，“2011 年全國行政復議案件審結總共84,387 件，其中行政復議機關明確作出維持決定的49,941 件，維持率為59.18%；2010 年全國行政復議案件審結總共77,606 件，其中行政復議機關明確作出維持決定的45,615 件，維持率為58.78%；2009 年全國行政復議審結總共64,668件，其中行政復議機關明確作出維持決定的40,234 件，維持率為62.22%；2008 年全國行政復議案件審結總共66，479 件，其中行政復議機關明確作出維持決定的41，027 件，維持率為61.71%。有的地方維持率更高，比如，杭州市2010 年度審結653 件，其中維持原具體行政行為的436 件，占66.8%”。〔21〕同前注〔8〕，青峰、張水海文，第10 頁。

居高不下的維持率，除了能夠說明“部分被告說”的理論缺陷之外，還讓人們對行政復議的功能產生了懷疑，不再像最初那樣信任行政復議。行政復議案件量大幅下滑，根本無法起到行政糾紛過濾器的作用，導致“向人民法院提起行政訴訟的案件中，70%以上是沒有經過復議直接起訴的”。〔22〕同前注〔6〕，劉莘文，第13 頁。

2.就“全部被告說”而言，其所推崇的共同被告制度，從一開始就遭到了強烈的批評，既包括理論界的質疑，〔23〕依次參見沈福俊：《復議機關共同被告制度之檢視》，載《法學》2016 年第 6 期，第108-118 頁；梁君瑜：《復議機關作行政訴訟共同被告——現狀反思與前景分析》，載《行政法學研究》2017 年第5 期，第30-38 頁；王青斌：《反思行政復議機關作共同被告制度》，載《政治與法律》2019 年第7 期，第122-135 頁。也有來自實務界的抵制。〔24〕張祥安：《完善行政訴訟法共同被告制度》，載《人民法院報》2016 年 4 月 9 日，第 05 版。批評者認為：（1）共同被告制度導致行政復議機關的成本明顯增加，包括時間成本、交通出行成本、辦公成本、律師費等，〔25〕同前注〔23〕，王青斌文，第125 頁。使“復議工作量與人手不足的矛盾問題進一步加劇，影響到復議案件的審理質量”。〔26〕趙德關：《新時期行政復議制度的定位與展望》，載《行政法學研究》2016 年第5 期，第77 頁。（2）共同被告制度將導致原告勝訴可能性降低。一方面，共同被告制度會使復議機關與行政復議被申請人之間關系更為密切，復議機關為了避免敗訴，會更加積極參與舉證、辯論等，原告的訴訟對手由一個變為兩個，并且新增的是級別更高、影響力更大的對手。（3）共同被告制度在具體的訴訟技術上也存在較多障礙，在舉證責任分配、被上訴人確定等具體問題上，目前還無法找到很好的解決方法。〔27〕參見梁君瑜：《復議機關作行政訴訟共同被告——現狀反思與前景分析》，載《行政法學研究》2017 年第5 期，第31-33 頁。目前來看，這些問題混雜在一起，使人們對新《行政訴訟法》創造的共同被告制度，極為悲觀和失望，理論界也很少能夠看到繼續為“全部被告說”呼吁和解釋的理論認識。〔28〕目前來看，正面支持的研究成果并不多見，代表性成果如俞祺：《復議機關作共同被告制度實效考》，載《中國法學》2018 年第6 期，第194-216 頁。

（三）邏輯上的自洽

“全部非被告說”還從邏輯上出具了自己的理由。一方面，整個行政復議制度在性質定位上應當是為了解決行政糾紛，復議機關在行政復議制度中扮演的是中立裁決的角色。在行政復議過程中，復議機關沒有自己的訴求，也不代表其自身利益，其立場和角色應當是超然的。因此，對復議決定不服，不能以復議機關為被告，即使是在復議決定改變原行政行為的情況下，同樣如此。被起訴的復議改變決定，就好比上訴案件中一審法院的裁判。一審法院即使改變了行政行為，也不能以一審法院為被告，而只能起訴原來的行政行為。

另一方面，“全部非被告說”還認為，從對“部分被告說”既往實踐的觀察來看，“部分被告說”所帶來的維持率居高不下的問題，實際上并不像“完全被告說”所主張的那樣，應歸咎于長期暗存于復議機關內部“官官相衛”文化。恰恰相反，捆綁復議機關的，并不主要是傳統文化，而是被“部分被告說”和“全部被告說”所認同的被告制度。這是因為，一旦給復議機關施加了“被告”的可能性，就會增加復議機關的行政成本，加重復議機關的應訴負擔。在這一情形下，復議機關會存有顧慮，無法真正做到中立裁決，從而導致行政復議“立案難”“高維持率”等問題。“全部非被告說”認為，這實際上才是導致問題的真實原因。因此，在制度改革方面，正確的做法應是要給復議機關松綁，不讓復議機關做被告。

三、“全部非被告說”可能存在的缺陷

如上，《征求意見稿》第10 條確實具有一定的合理性和科學性。但是，在我國，并不一定是最合適的，“全部非被告說”有可能錯誤地混淆了如下三對關系。

（一）忽略了《行政復議法》與《行政訴訟法》的協調關系

“全部非被告說”首先需要處理《行政復議法》與《行政訴訟法》之間的關系，至少需要回答如下兩個問題：其一，《行政復議法》有資格對行政訴訟中的被告問題加以規定嗎？其二，新《行政訴訟法》實施尚無多久，《行政復議法》需要另起爐灶嗎？

1. 《行政復議法》并不適合直接就被告問題作出規定。一方面，從歷史上來看，對復議機關是否應當做被告，從來都不是從《行政復議法》上著手解決的，而是由《行政訴訟法》予以規定。如前所述，早在1989 年《行政訴訟法》立法時，我國就確定了行政復議機關的被告資格，采用的是“部分被告說”。隨后，1990 年頒布的《行政復議條例》和1999 年頒布的《行政復議法》詳細規定了行政復議制度，但并未觸及復議機關的被告問題。2015 年，改變復議機關被告規則的仍然是《行政訴訟法》，而不是《行政復議法》。因此，《征求意見稿》第10 條實際上并不符合我國立法傳統和習慣。另一方面，從立法權限上來看，復議機關是否應當成為被告，究其根本乃是一個行政訴訟問題，是行政訴訟中有關被告適格的重要制度，應由《行政訴訟法》規定更為適宜。《行政復議法》的立法內容應當是行政復議，而不是行政訴訟。因此，嚴格來說，《征求意見稿》是無權涉足行政訴訟被告資格的。

2. “全部非被告說”否定了新《行政訴訟法》的改革成果。在我國，對于復議機關是否需要做被告，實際上，在2014 年修改《行政訴訟法》時就經歷過一場大討論，人們曾開展過激烈的爭論，“全部非被告說”獲得過充分的游說機會。根據立法史料記載，當時主張“全部非被告說”的主要是來自行政復議機關的同志，而理論界則更多是主張“全部被告說”。〔29〕參見何海波：《一次修法能有多少進步——2014 年〈中華人民共和國行政訴訟法〉修改回顧》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》 2018 年第3 期，第36 頁；章志遠：《行政訴訟“雙被告”制度的困境與出路》，載《福建行政學院學報》2016 年第3 期，第3 頁。雙方爭執不下，立法者更是難以抉擇。但是，《行政訴訟法》最終選擇的是“全部被告說”，創制了所謂的“雙被告”制度。立法者最終依據的既不是復議機關的觀點，也不是理論界的觀點，而是人民群眾和法院的認識，“當時的社會大眾和人大代表強烈要求復議機關當被告，并且法院也認為復議機關當被告有助于解決糾紛”。〔30〕同上注，何海波文，第36 頁。因此，從根本上來說，基于“全部被告說”而創制的“雙被告”制度，并不是立法者憑空臆造的，而是經歷了嚴肅的討論后的選擇。如今，新《行政訴訟法》實施僅有5 年時間，相關配套制度仍在補充和完善之中，我們卻意圖通過《行政復議法》修改，調轉車頭，另尋它路，這明顯是很不合適的，會破壞新《行政訴訟法》的改革成果。

當然，目前雙被告制度確實存在諸多障礙，這是我們不愿看到卻必須承認的事實。但是，這并不足以讓我們放棄該制度。應當看到，作為剛剛啟動的重大改革，雙被告制度已經取得的制度成效，也是顯而易見的。僅從2015 年的數據來看，“復議決定維持（包括駁回申請）的比例結束了長期增長的局面，首先出現了明顯下降，而復議決定支持申請人的比例結束了多年低徊的局面，十年來首次超過13%”。〔31〕何海波：《從全國數據看新〈行政訴訟法〉的實施成效》，載《中國法律評論》2016 年第3 期，第148-149 頁。有研究者統計：“復議決定的維持率從2011 年至2014 年變化不大，2014 年的維持率為59.73%。然而從2015 年開始，行政復議的維持率明顯降低，2015 年是54.59%、2016 年是48.48%，2016 年是首次低于50%，2017 年和2018 年的維持率則相差不大，分別是50.89%和50.8%；復議決定的撤銷率在2011 年至2014 年間同樣變化不大，2014 年的撤銷率為5.22%，但從 2015 開始，行政復議的撤銷率有了明顯上升，其中，2015 年是7.95%，2016 年是 10.58%，撤銷率在 2016 年也是首次突破10%，2017 年是9.29%，2018 年是9.91%；在撤銷率方面，2015 年至2018 年的均值是9.43%，相比2011 年至2014 年的均值5.48%有了大幅度的提高。”〔32〕同前注〔23〕，王青斌文，第124 頁。另外，也有研究者運用成本與收益分析工具，做了更為準確的數據分析，最后同樣得出了肯定性結論，認為“從已有材料中可以判斷的是，2015 年確實發生了與以往不同的實質性變化。對行政機關影響較大的撤銷決定比例、直接糾錯率、綜合糾錯率從這一年開始均出現了較快的上漲”，“基本可以認定復議機關作共同被告制度在效果上是積極的，促進了行政復議糾紛解決功能的發揮”。〔33〕同前注〔28〕，俞祺文，第208 頁、第215 頁。

可見，“全部被告說”并非一無是處，在治理行政復議不作為問題上，其制度功效已經開始顯現，其所帶來的行政成本和技術挑戰，只是重大改革的必然產物，大可不必因噎廢食。

（二）未準確認識“復議不作為”與“復議機關做被告”的關聯關系

“全部非被告說”一直有一個樸素的邏輯，認為只有將復議機關從行政訴訟被告的泥淖中解救出來，才能讓復議機關真正做到居中裁判，才能避免長期存在的復議不作為問題。從認識來源上來看，其借鑒的是英國行政裁判所和美國行政法官的改革經驗，并且也符合“司法化”居中裁判的要義。因此，它從一開始就被追求理性的學者廣泛接受，且在邏輯上也是基本通暢的。但是，這并不一定符合我國行政復議的實際情況。

在我國，導致我國行政復議不作為的原因很多，既有法律技術層面的短板，也有政治文化方面的限制，很難說是某一個要素起到了決定性作用。但是，有一點是確定無疑的，那就是復議機關是否做被告，并不是導致行政復議不作為的主要因素，尤其是在新《行政訴訟法》實施以后。在2014 年之前，理論界普遍認為，正是1989 年《行政訴訟法》確立的復議改變被告規則，才導致行政復議維持率居高不下，此時復議機關更像是政府的內部機構，很難說是中立裁決者。因此，復議機關是否做被告，與行政復議不作為之間的因果關系很容易就會被認定，復議改變被告規則從制度上激勵了復議機關為了避免成為被告而作出維持決定，復議維持率也因此高達六成以上。

但是，新《行政訴訟法》確定的“全部做被告”規則，已經改變了這種情況。在新的被告規則下，無論復議機關作出何種決定，都有可能會成為被告。此時，復議機關理應不再關心作出何種類型的復議決定，而應是復議決定是否公平、公正。這是因為，在新的被告規則下，被告問題與復議不作為已經沒有直接關聯。被告獲得的新的制度激勵是：只有真正發揮中立裁決的角色，認真處理好每一個案件，使復議兩造接受和認可，才有可能不做被告。因此，假設被告規則與復議不作為之間仍然存有關聯的話，行政復議不作為問題必然會有質的改觀。

但是，從2015—2020 年，我國行政復議的維持率仍然高居50%上下。〔34〕同前注〔23〕，王青斌文，第124 頁。這意味著，即使采用“雙被告”制度徹底掐斷了被告與復議維持之間的關聯，仍然未能使復議不作為問題得到根本改善。這促使我們不得不反過來思考，導致行政復議不作為的原因，究竟是被告規則問題，還是其他問題。我們甚至于需要將思考的起點，拉伸至1989 年《行政訴訟法》確定的復議改變被告規則之下，反思當年我們輕易認定的結論——復議改變被告規則必然導致高維持率，是否科學？本文認為，通過“部分被告說”和“全部被告說”在新舊《行政訴訟法》下的對比實踐，能夠得出的大致結論是：行政復議不作為與被告規則之間并沒有絕對關聯。實踐中，導致復議不作為的有可能是復議體制，也有可能是政治文化，但被告規則可能并不是首要的要素。因此，我們沒有必要在此次修法中再一次對行政復議機關的被告規則寄予厚望，更加沒有必要基于一個錯誤的假設，就朝令夕改，冒著極大的風險，將行政復議被告規則再一次改換為“全部非被告說”。

（三）忽視了“復議機關不做被告”與“行政復議獨立性”的先后關系

最后，我們還需回應的一組關系是，要求行政復議機關做被告是否會妨礙行政復議的獨立性？有人認為，復議機關一旦有做被告的思想負擔，就無法真正做到居中裁判。因此，成熟的行政復議體制應當剔除這一干擾因素，這既是《征求意見稿》第10 條的出發點，也是英美等法治發達國家的習慣做法。目前來看，這一問題確實存在。但是，復議機關不做被告，恰恰又需要以行政復議具有一定的獨立性為前提。因此，我們實際上需要厘清的是，在制度建設上，“復議機關不做被告”與“行政復議獨立性”之間究竟是什么關系？是齊頭并進？還是將“復議機關不做被告”作為先行制度加以推進，只有不做被告，才是真正意義上的復議獨立？抑或是反過來，先將“行政復議獨立性”提升至一定層次以后，才有資格談論復議機關不做被告？

現在看來，《征求意見稿》選擇的做法是“齊頭并進”。一方面，《征求意見稿》第10 條采用了“全部非被告說”，認為復議機關可以不做被告。另一方面，在《征求意見稿》的其他條文之中，立法者又在“行政復議獨立性”上多有著墨，尤其是在減少傳統的“條條管轄”上，《征求意見稿》目前只保留了海關、金融、外匯、稅務、國家安全機關等領域的垂直管轄，其他所有管轄都必須集中到各級政府。這是意在拔高行政復議的管轄級別，提升行政復議的獨立性。立法者似乎認為，復議機關“不做被告”和“獨立性”是一體兩面的，“獨立性”自然要求“不做被告”，而“不做被告”又反過來可以促進“獨立性”。

毋庸置疑，在改革力度上，這一做法值得稱道，但效果可能難以保證。尤其是，如果復議機關的獨立性未能獲得應有預期，“不做被告”會不會進一步加劇行政復議機關缺乏獨立性的弊端，甚至直接演變為實現獨立性的致命障礙。正如學者所言，不做被告不是不可以，“關鍵是復議首先需要司法化，只有司法化的復議才可以作為法院訴訟之前的‘初審’，不然是不可以這樣改變的。沒有‘司法化’這一前提，貿然進行那樣的改變，行政復議制度只能會雪上加霜”。〔35〕同前注〔9〕，劉莘文，第109 頁。在這一問題上，國外實際上并沒有多少經驗可供參考，國外行政復議基本是在自生自發的狀態下發展很長時間以后，國家才統一立法予以規范，并不存在復議機關要不要做被告的糾結。并且，等到立法介入以后，它們在獨立性上已經卓有成效，行政復議已是化解行政糾紛的主渠道。在比較法上，行政復議的司法化改革，只是一種錦上添花之舉，只是在一個已經十分強大的體制上予以修補和完善，改革本身并不涉及重大理念的顛覆，不會傷及復議機關的獨立性，也不會損害人們對復議制度的信心和信任。

與國外行政復議源遠流長的歷史不同，我國行政復議體制是人為構建起來的。我們既需要向整個制度輸入新的西方法治元素，同時也要慮及我國傳統官僚文化中的糟粕，努力達到中西結合。長期以來，我國一直存在復議機關無法獨立裁決的詬病。這既是行政復議改革擬要解決的問題，也是我們必須認真對待的前提和基礎。筆者認為，在我國，復議機關是否獨立，是放松被告制度的前提。只有在行政復議獨立性達到一定程度以后，我們才能夠松開對復議機關的被告束縛。

1.我國行政法律文化的特殊性。我國“官本位”文化根深蒂固，行政復議盡管被寄予“司法化”的厚望，但仍是行政系統的內部糾錯途徑。因此，一旦復議機關缺少做被告的顧慮，定然會給行政復議的“維持會”現象提供可乘之機，“全部非被告說”極有可能會和“部分被告說”一樣，再次導致行政復議維持率居高不下。從制度激勵上來看，“部分被告說”提供的是一種反向激勵，復議機關因為害怕做被告才維持原行政行為。“全部非被告說”盡管消解了復議機關做被告的顧慮，但極有可能會產生另一種正向激勵，導致復議機關認為反正無需做被告，基于情面、政治等因素，能維持即維持。從對已有數據的觀察來看，在“全部被告說”的高強度約束下，我們都無法完全避免復議機關的上述傾向。對于“全部非被告說”，我們又何來自信呢？復議機關很可能選擇將行政糾紛推向法院。

2.復議機關“全部不做被告”的負面政治效果。從政治效果上來看，復議機關“全部不做被告”可能會在短時間內緩解復議機關的應訴壓力，但長期來看可能并不理想。在同樣是欠缺獨立性的前提下，“全部做被告”帶來的法律和政治效果幾乎都是正面的。高強度的敗訴壓力，會促使復議機關從法律層面著手提升糾紛化解能力，并會從政治層面提供一種對話資本，為復議機關主動爭取政治資源提供法律籌碼，從而產生“行政復議專業隊伍不斷擴充”“復議機關政治地位不被忽略”的良好效應，這也正是新《行政訴訟法》“雙被告”制度后期可以期待的發展和完善方向。但是，在復議機關“全部不做被告”的制度下，我們卻難以達到這一效果。盡管復議機關“全部不做被告”確實帶來了司法化的法律效果，但極有可能會削弱復議機關在政府內部的政治地位。欠缺敗訴負擔的復議機關，非但自己會缺乏政治壓力，同時也不會引起政府分管領導的關注，會淪為一個可有可無的機構。

四、應繼續堅持和完善“雙被告”制度

綜上所述，《征求意見稿》第10 條并不妥當。在我國，仍應當以“全部被告說”為基本立場，繼續執行現行《行政訴訟法》確立的“雙被告”制度。同時，對于目前“雙被告”制度在具體實施過程中存在的問題，應從制度改革上積極回應。

（一）“全部被告說”的制度優勢

1. 倒逼行政糾紛實質解決。相較“全部非被告說”而言，“全部被告說”的最大制度優勢，就是運用“雙被告”制度的倒逼機制，迫使復議機關用盡一切手段化解行政糾紛。在“雙被告”制度下，復議機關是否會成為被告，已經與復議決定種類毫無關聯，無論復議機關作出何種復議決定，都有可能成為被告。復議機關要想真正獲得被告豁免，就必須要讓行政糾紛獲得實質性解決。與“部分被告說”和“全部非被告說”有可能依靠“法官正義感”“政治標榜”等偶然因素達成實質性糾紛解決不同，“全部被告說”提供的是一種常態化、規范化的激勵手段和約束方法。

在行政糾紛化解方案中，“實質性糾紛解決”一直是近年來的主流聲音，其最早是行政訴訟的審判理念，〔36〕例如，《最高人民法院關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》（法發〔2007〕2 號）、《最高人民法院關于加強和改進行政審判工作的意見》（法發〔2007〕19 號）等文件中都有加強行政爭議實質性解決的精神或規定。但近年來，理論界有人認為，這種觀點更加契合行政復議的改革方向，應作為《行政復議法》修改的基本立場。〔37〕參見王萬華：《行政復議法的修改與完善——以“實質性解決行政爭議”為視角》，載《法學研究》2019 年第5 期，第99-117 頁。在實質性糾紛解決理念下，行政復議需要完善的制度細節眾多。但是，一個基本的改革任務，就是要將行政復議打造成解決行政糾紛的主戰場和主渠道，徹底扭轉“大信訪、中訴訟、小復議”的局面。目前來看，在改變局面的眾多舉措中，“雙被告”制度是一項不可或缺的措施，其核心理念就是要從“復議機關不愿充當被告”的政治或心理負擔入手，從制度上將行政糾紛盡量“堵”在復議機關一端，迫使復議機關動用一切行政資源達成實質性糾紛解決。在立法上，這一理念早在2014 年《行政訴訟法》修改時就已確立，參與《行政訴訟法》修改的相關人士曾多次提出：“在定位上，應當把行政爭議解決的主戰場放在行政復議上。”〔38〕全國人大常委會法制工作委員會行政法室編：《關于行政復議與行政訴訟銜接機制的研究報告》，載 《行政訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2015 年版，第296 頁。當時，正是為了完成這一任務，立法者才設計了“雙被告”制度，意在通過這一制度倒逼行政糾紛獲得實質性解決。〔39〕參見信春鷹主編：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014 年版，第73 頁。

2.契合我國行政法律文化。在邏輯上，盡管“全部被告說”并不符合訴訟法學的推演規律，卻與我國行政法律文化最為契合。在我國，行政復議是行政系統內部的糾錯機制，“行政性”多于“司法性”。理論界盡管一直對此爭議較大，但在現行復議體制未能得到根本改變之前，這一認識并無不妥。現階段，沒有人能夠否認復議機關與被申請人之間的親密關系，這受到“政治同盟”“私人情感”“業務捆綁”等多重因素的影響。

現階段，在有關被告問題的三種認識之中，只有“全部被告說”才能正面回擊傳統文化的障礙。“全部非被告說”和“部分被告說”非但達不到這一效果，反而有可能進一步助長不正之風。在與傳統官僚文化之間的關系處理上，“全部被告說”至少具有如下兩處優勢。

（1）抵消負面影響。首先，“全部被告說”從被告的角色負擔上提供了消解傳統官僚文化負面影響的機制。在我國，行政復議面臨的首要問題，不是復議質量不足，而是老百姓的不信任。這種不信任盡管也與復議質量不高存有關聯，但更多是緣于人們對官僚文化的擔憂。因此，當務之急乃是針對“官官相衛”的問題，設計相應的約束機制。對此，“全部被告說”給出的方案是：如果復議機關仍然偏袒被申請人，不公正勸架，“強勸一方，使被勸一方挨打，那就應該告‘強勸者’”。〔40〕楊海坤、朱恒順：《行政復議的理念調整與制度完善——事關我國〈行政復議法〉及相關法律的重要修改》，載《法學評論》2014 年第4 期，第31 頁。并且，這并不需要從訴訟技術上做任何區分，復議機關作出的所有復議決定，都可以作為被告。目前來看，這應是能夠給公眾提供信任基礎的最好手段了。從對新《行政訴訟法》實施效果的觀察來看，“雙被告”制度也確實增加了公眾的信任感，“行政復議案件延續了增長的勢頭”。〔41〕同前注〔31〕，何海波文，第149 頁。

（2）調動政治資源。從整體上來看，“全部被告說”也更加契合我國官僚體制內部的政治資源分配的規律和習慣。“雙被告”制度所設計的角色負擔，使復議機關被迫卷入行政訴訟的可能性更大，敗訴率也有可能會相應提升。作為依法行政考核的關鍵指標，行政訴訟的敗訴率不但是行政機關的內部政績，同時還會通過“中國裁判文書網”等信息平臺對外公布。在信息時代，過于負面的敗訴數據，極有可能會決定一個政府官員的政治前途。因此，如果將寓于“全部被告說”背后的因素匯總起來，能夠達到的政治效果，應當是行政復議會越來越多地獲到政府決策層的關注和重視。對我國行政復議制度改革而言，這是一種十分難得的政治資源，也是行政復議機關獲得政治地位的最大籌碼。而相反，如果按照《征求意見稿》第10 條規定，完全釋放復議機關做被告的“枷鎖”，那么，一向對法治建設并不十分熱衷的地方政府，憑什么會重視復議工作的好壞？其政治動力究竟在何處？在我國，諸如行政調解、行政裁決等制度，多年來之所以一直不慍不火，問題癥結不正在于此嗎？

因此，即使從提升政治地位的角度來看，也應采用“雙被告”制度。在“雙被告”制度框架下，復議機關至少可以調動如下政治資源：其一，復議機關本身的能力補給，包括人財物的配比，這是復議工作能夠正常開展的基本保障。只有在“雙被告”制度下，地方政府存在被告和敗訴擔憂，復議機關的能力補給才會成為一項正式議題被決策層關心。其二，復議機關實質性化解糾紛的政治協調能力。復議不同于訴訟的關鍵之處在于，復議具備更多的行政資源化解行政糾紛，這也是支撐其作為糾紛化解主渠道的根本保障。只有在“雙被告”制度下，復議機關才愿意主動調取潛在的政治資源化解糾紛；同時，也只有在“雙被告”制度下，政府決策層才愿意調動大量的政治資源化解糾紛。

（二）“全部被告說”的制度完善

目前，“雙被告”制度存在的問題主要包括兩個方面：其一，增加了復議機關的行政成本；其二，打亂了行政訴訟的技術邏輯。對此，筆者認為：

1.應訴成本的降低。首先，需要澄清的是，目前尚不清楚“雙被告”制度實施以來，全國復議機關做雙被告的案件總量。因此，貿然說“雙被告”制度給全國復議機關制造了難以承受的行政成本，恐怕不一定客觀。根據司法部公布的統計數據，〔42〕依次參見《2016 年全國行政復議、行政應訴案件統計數據》，載司法部網，http://www.moj.gov.cn/government_public/node_634.html；《2017 年全國行政復議和行政應訴案件統計數據》，載司法部網，http://www.moj.gov.cn/government_public/content/2019-01/11/634_226425.html；《2018 年全國行政復議和行政應訴案件統計數據》，載司法部網，http://www.moj.gov.cn/government_public/content/2019-05/09/634_3257245.html；2021 年5 月25 日訪問。2016 年全國行政應訴案件總量為165,439 件，2017年為184,852 件，2018 年為211,354 件；相對應地，全國復議機關設置的數量是：2016 年為164,090 個，2017 年為205,533 個，2018 年為211,058 個。從總量對比來看，即使假定上述案件全部是“雙被告”案件，全國復議機關設置數量和每年應訴案件總量也是基本持平的。同時，考慮到每個復議機關至少配備1 名以上工作人員，因此，即使是最為極端的情況，全國復議機關人均案件量實際上不足1 個。因此，我們可以粗略得出的結論是，“雙被告”制度帶來的成本問題應當不是全國性的，而只是部分地區，甚至于說是極少數地區。從目前來看，這種情況主要發生在經濟發達城市，如上海松江區政府應訴案件由幾十件上升為450 件。〔43〕同前注〔26〕，趙德關文，第77 頁以下。

因此，“雙被告”制度帶來的成本增加問題是可以解決的。少數地區復議成本的激增問題，主要集中在人力不足上，尤其是編制問題，尚未發現財力欠缺。對此，最好的解決方案是增加人員編制，擴充復議隊伍。條件成熟的地方政府，還應考慮成立專門的應訴部門。當然，我國解決編制問題的阻力較大，因此，復議機關亦可嘗試購買公共服務之類的其他途徑，與律師事務所開展合作，將疑難案件交由律師處理，復議機關只處理案情簡單、內容反復的案件。從可行性上來說，這并不存在太大的實施障礙。實踐中，絕大多數復議案件都具有一定的反復性，群案和類案較多，剔除分配給律師事務所的案件之外，復議機關自留案件的專業門檻較低，可復制性較強，補充人力的途徑多元，“常駐律師”“法律顧問”“實習人員”等都可參與其中。

2.訴訟技術的回應。概括來說，復議機關做共同被告造成了如下三個訴訟技術問題。〔44〕多數問題只是理論認識不同，并不存在根本性價值沖突；同時，也有部分問題是由于立法空白所致，后期補充立法即可解決，并不足以對整個制度構成挑戰。

（1）復議維持決定認定范圍過大，造成舉證困難。根據2018 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第22 條規定，只有改變結果的，才是復議改變決定。只改變原行政行為事實和依據，結果未變的，是復議維持決定，復議機關仍是共同被告。〔45〕《適用解釋》第22 條第1 款：“行政訴訟法第二十六條第二款規定的‘復議機關改變原行政行為’，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。復議機關改變原行政行為所認定的主要事實和證據、改變原行政行為所適用的規范依據，但未改變原行政行為處理結果的，視為復議機關維持原行政行為。”有學者認為，這一認定范圍過大，會造成舉證障礙。根據《適用解釋》第135 條第2 款規定，共同被告案件，由原行政機關和復議機關共同舉證。〔46〕《適用解釋》第135 條第2 款：“作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。復議機關對復議決定的合法性承擔舉證責任。”在復議機關只改變事實和依據的案件中，由于原行政機關和復議機關在事實和依據上看法不一，因此極有可能會出現舉證打架現象。〔47〕同前注〔23〕，沈福俊文，第110 頁。

（2）與《行政訴訟法》已有的共同被告制度存在沖突。在創設行政復議共同被告制度之前，《行政訴訟法》就規定了必要共同訴訟和普通共同訴訟兩種訴訟類型。必要共同訴訟是基于同一行政行為，普通共同訴訟是基于同類行政行為。從目前來看，行政復議共同被告制度與這兩種訴訟并不相同。因此，如何處理它們之間的關系，尤其是行政復議共同被告是否需要遵守傳統共同被告的制度安排，目前尚無定論。

（3）強制要求追加復議機關做共同被告，侵犯了原告的訴權。《適用解釋》第26 條第2 款規定：“應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟，但行政復議機關作共同被告的除外。”在實踐中，可能出現原告不愿起訴復議機關，此時從司法解釋上強制將復議機關作為共同被告，有可能涉嫌侵犯原告的訴權。

對于上述問題，筆者認為：

第一，《適用解釋》之所以擴大復議維持決定的認定范圍，就是要充分發揮共同被告的制度功效。在《適用解釋》中，對于“改變”有兩種理解：一種是，第22 條第1 款規定的，只有“改變結果”才是“改變”的限縮解釋；另一種則是，《適用解釋》第90 條第1 款規定的擴大解釋，認為“主要事實”或“主要理由”改變的，也是“改變”，不限于最終處理結果，〔48〕《適用解釋》第90 條第1 款：“人民法院判決被告重新作出行政行為，被告重新作出的行政行為與原行政行為的結果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第七十一條規定的情形。”這也是行政訴訟中的傳統理解。《適用解釋》之所以做如此區分，是因為在行政復議中，如果將“改變”范圍認定得過于寬泛，復議機關基于擔心單獨做被告的考量，極有可能不愿意對其已經發現的事實、證據和法律適用問題，加以糾正。相反，“改變結果”才是“改變”的規定，可以激勵復議機關在不改變處理結果的情況下，對原行政行為進行“調整”和“治愈”。〔49〕參見梁鳳云：《行政復議機關作共同被告問題研究》，載《中國政法大學學報》2016 年第6 期，第127 頁。同時，對于訴訟中出現的舉證問題，嚴格來說，原行政機關和復議機關都負有舉證責任。由于雙方在事實和法律適用上本來就立場不一，因此在舉證上存在認識沖突，是正常的訴訟現象，其最終應當交由法院認定。

第二，與《行政訴訟法》已有的必要共同訴訟和普通共同訴訟有別，行政復議共同被告應理解為一種獨特的共同訴訟。一方面，復議決定和原行政行為不是基于同一個行為，不可能是必要共同訴訟；另一方面，復議決定和原行政行為并不都是類似的，尤其是在原行政行為事實和依據被復議機關改變但結果未改的案件中，復議決定和原行政行為非但并不類似，甚至存在根本區別，因此也不可能是普通共同訴訟。在訴訟實踐中，只有按照此類理解，才不會與《行政訴訟法》中其他規定產生沖突。例如，《行政訴訟法》第27 條規定：“當事人一方或雙方為二人以上，因同一行政行為發生的行政案件，或者因同類行政行為發生的行政案件、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟。”在該條中，無論是必要共同訴訟還是普通共同訴訟，合并審理必須經當事人同意。很明顯，這與行政復議共同被告完全不同，將行政復議共同被告解釋為第三種類型，就是要避免類似問題發生。

第三，從訴權保護上而言，《適用解釋》強制追加共同被告，確實存在一定的正當性瑕疵。如前所述，《行政訴訟法》新增“雙被告”制度，是為了倒逼行政糾紛的實質性解決。因此，最大程度化解糾紛應是其根本目的。如果原告不愿將復議機關列為被告，糾紛總量實際上是減少了；而強制追加共同被告，反而增加了問題的復雜性，不利于解決糾紛。因此，應當允許原告不將復議機關列為被告。但是，問題在于，不強制追加被告，又極有可能會破壞行政復議共同被告制度的整體性。典型如上述《行政訴訟法》第27 條中的合并審理，其是否也需獲得原告同意，甚至是被告同意，從保護訴權的角度來說，答案同樣是肯定的，但這很明顯違背了共同被告制度的價值追求。可見，在行政復議共同被告制度上，立法者更多傾向了客觀法秩序的維護，而不是主觀公權利，立法者是要從最大程度解決糾紛的目的上，弱化訴權的權利屬性。