同人作品使用原作虛擬角色的版權界限

叢立先 劉 乾

同人作品〔1〕我國現代的“同人作品”一詞實為日本的舶來語，多指這類基于原作的二次創作作品。但實際上，“同人”（どうじん）一詞外延極為廣泛，無論是在中國還是日本，其最初的含義都是指“志趣相投的人”，相關作品的創作主體不局限于某一作品的愛好者，內容也不局限于對原作的二次創作。參見辭海編輯委員會編：《辭?！?，上海辭書出版社2009 年版，第2274 頁。是指某類作品的愛好者未經原作版權人明確授權，以原作中的部分內容或元素為基礎進行二次創作，所形成的與原作具有明顯差別的新作品。由于同人作品時常會利用他人作品中的各種要素，因此與其所依附的原作之間難免產生各種各樣的版權沖突，而使用原作中的虛擬角色〔2〕同人作品也有在自然人（尤其是名人）的基礎之上所進行的創作。此時可能涉及人格權問題而非版權問題。例如，同人作品可能構成對真實人物的誹謗。 See Christina Z. Ranon,“ Honor Among Thieves, Copyright Infringement in Internet Fandom”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 440（2006）.是一種較為普遍的情形?！?〕虛擬角色（character）系指“在漫畫、小說等創作作品中登場的虛擬人物，該虛擬人物透過作品情節，構建出該角色之名稱、外貌、姿態、性格等要素。”長塚真琴：「漫畫の保護期間と複製權の時効取得」，載斉藤博編：『著作權判例百選第3 版（別冊ジュリスト）』（有裴閣，2001 年）179 頁參照。隨著我國首例同人小說糾紛案——“金庸訴江南案”〔4〕參見查良鏞訴楊治等著作權侵權與不正當競爭糾紛案，廣東省廣州市天河區人民法院（2016）粵0106 民初字12068 號民事判決書。宣判，同人作品使用原作虛擬角色的版權問題愈發引人關注。思考這一問題，必須首先探討作品中的何種虛擬角色能夠在何種程度上受到版權法的保護，再探明同人作品使用的原作虛擬角色類型和具體使用行為，以及二者對于侵權責任判定的影響，然后考察同人作品在創作者、創作內容與傳播市場上的特殊性，結合合理使用制度加以判斷。

一、虛擬角色的創設及其可版權性

在大多數國家，虛擬角色未被明文規定為版權法保護的客體。由于美國版權法對于其保護客體的規定是例示性而非窮盡性的，美國司法實踐曾在一系列案件中嘗試確立過不同的測試標準以認定版權法對于虛擬角色的保護范疇。

（一）具有視覺外觀的虛擬角色

相較于單純文字描繪〔5〕“描繪”一詞包含“描畫，描述”兩層含義，可以概括作品對于虛擬角色的兩種創作方式，即通過繪畫、3D 建模等賦予其視覺形象或是單純以文字進行敘述；而“描述”一詞僅指使用文字“描寫敘述”。因此本文統一使用“描繪”一詞進行相關表述。參見現代漢語大詞典編委會編：《現代漢語大詞典（上）》，上海辭書出版社2009 年版，第865 頁。的虛擬角色，具有視覺外觀的虛擬角色獲得版權法保護的標準相對清晰。一方面，一般人對于某些視覺形象是否對應于特定虛擬角色往往具有相對一致的認識；另一方面，法院從圖形比較虛擬角色的近似度也比從文字敘述比較要相對清楚而不致流于抽象。〔6〕See Jasmina Zecevic,“ Distinctly Delineated Fictional Characters that Constitute the Story Being Told: Who Are They and Do They Deserve Independent Copyright Protection?”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 365, 368, 369（2006）.

長久以來，美國法院肯認了許多具有獨創性的可視化角色形象能夠獨立于整部作品獲得版權法的保護，〔7〕See Hill v. Whalen & Martel, 220 F. 359（S.D.N.Y. 1914）; Detective Comics, Inc. v. Bruns Publications, 111 F.2d 432（2d Cir.1940）; United Artists Corp. v. Ford Motor Co., 483 F.Supp. 89（S.D.N.Y. 1980）.并指出相較于文學虛擬角色，被作者賦予了視覺外觀的虛擬角色包含了較多的表達成分，因此其更易獲得版權法的保護?！?〕See Walt Disney Prods. v. Air Pirates, 581F.2d 751（9th Cir. 1978）; Gaiman v. McFarlane, 360 F.3d 644（7th Cir. 2004）.在長期的司法實踐中，法院總結出了“特別顯著”測試（Especial Distinction Test）、〔9〕See Rice v. Fox Broadcasting Co., 330 F.3d 1170（9th Cir. 2003）; Halicki Film, LLC v. Sanderson, 547F.3d 1213（9th Cir. 2008）.“可預見性”測試（The Predictability Test）、〔10〕See Mark Bartholomew,“ Protecting the Performers: Setting a New Standard for Character Copyrightability”, 41 Santa Clara Law Review 341（2000）.“三部分檢驗”測試（A Three-Part Test）〔11〕See DC Comics v. Towle, 989 F. Supp. 2d 948（C. D. Cal. 2013）.等判定具有視覺外觀的虛擬角色版權保護范圍的方法。日本對于具有視覺外觀之虛擬角色的版權認識始于1971 年的“海螺小姐”案，〔12〕東京地方裁判所昭和46 年（?）151 號昭和51 年5 月26 日判決，無體裁集8 巻1 號219 頁。其與美國后期司法實踐態度基本相同，認為應具體地就虛擬角色圖形、其于故事中的地位及嗣后利用的圖形等相對照，而非徑行認定虛擬角色具有可版權性?！?3〕田村善之「連載漫畫の保護期間と複製權の準占有による時効取得－POPEYE 著作權侵害Ⅰ事件」法學協會雑誌116 巻3 號（1999 年）482 頁參照。

可以看出，對于具有視覺外觀的虛擬角色的版權保護都是建立在線條、輪廓、顏色的運用等表達方式上，而非徑行認定虛擬角色具有可版權性。而且，具有視覺外觀的人物可以涵蓋平面及立體虛擬角色，〔14〕Ideal Toy Corp. v. Kenner Prods. Div. of Gen. Mills Fun Grp., Inc.,443 F.Supp.291（S.D.N.Y. 1977）.在虛擬角色可版權性的判斷上，無論何者都是以其賦予觀眾的視覺印象為核心。

（二）單純文字描繪的虛擬角色

從各國的學理探討及司法實踐來看，單純文字描繪的虛擬角色之版權問題要復雜得多。正如Gaiman 案中波斯納（Richard A. Posner）法官所言，文字與圖形表現虛擬角色的方式有所不同：“文字描繪的虛擬角色，即便已經十分詳細，仍會留下許多想象空間，讀者系在其心中完成對于虛擬角色的印象。而漫畫讀者或電影的觀賞者則是被動接收虛擬角色的形象。”〔15〕Gaiman v. McFarlane, 360 F.3d 644（7th Cir. 2004）.因此，文字作品當中的虛擬角色究屬思想，抑或已是一種具體的表達，時常是相關版權問題的爭議所在。〔16〕See Roger E. Schechter & John R. Thomas, Principles of Copyright Law, West Academic Publishing, 2010, pp.51-52.對此，美國司法實務上認定文字敘述的虛擬角色在符合一定要件時可以獨立受到版權法保護，并建立了兩種不同的測試方法。

1. “被敘述的故事”測試

1945 年美國第九巡回上訴法院在Sam Spade 案〔17〕Warner Bros. Picture, Inc. v. Columbia Broad. Sys., 216 F.2d 945（9th Cir. 1954）.中建立了“被敘述的故事”測試（The “Story Being Told” Test），法院認定文字虛擬角色可以獨立受到版權法保護，但其必須是真正構成故事的虛擬角色，即該虛擬角色作為故事的核心成分而無法與故事相分離。

然而，這個判斷標準多被批評太過嚴苛，〔18〕See Roger E. Schechter & John R. Thomas, Principles of Copyright Law, West Academic Publishing, 2010, p.53.要滿足該標準，作品中必須幾乎都是關于該虛擬角色的描繪，而極少甚至沒有關于情節的展開。盡管如此，此后仍有部分案件采納這一標準，例如Anderson 案〔19〕Anderson v. Stallone, 1989 WL 206431（C.D.Cal. 1989）.和“007 案”。〔20〕Metro-Goldwyn-Mayer v. Am. Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287（C.D. Cal. 1995）.但與最終判定不給予涉案虛擬角色版權保護的Sam Spade 案相比，這兩起事實近似的案件判決結果卻截然相反。這似乎不禁讓人產生疑問：〔21〕這兩個判決也都同時適用了“清晰描繪”標準來判斷角色的可版權性，并且法院都認為無論適用哪項標準訴爭角色皆可以受到保護。何謂“被敘述的故事”，是否只是一種解釋上的文字游戲，全憑個人主觀而定，因而這種不確定性很可能導致類似的案件事實產生截然不同的判決結果?！?2〕See Jasmina Zecevic, “Distinctly Delineated Fictional Characters that Constitute the Story Being Told: Who Are They and Do They Deserve Independent Copyright Protection?”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 372-377（2006）.

因此，現今美國多數法院不采此標準，而是采取較早發展出的“充分描繪”測試來處理相關問題?！?3〕李治安：《故事角色的第二人生：論著作權法對于故事角色之保護》，載《智慧財產權月刊》2013 年第169 期，第124 頁。

2. “充分描繪”測試

“充分描繪”測試（The “Sufficiently Delineated” Test）源自1930 年美國第二巡回上訴法院的Nichols 案。〔24〕See Nichols v. Universal Pictures, Corp., 45 F.2d 119（2nd Cir. 1930）.在本案中，法官漢德（Learned Hand）提出虛擬角色可以獨立于故事情節受到版權法之保護，對于虛擬角色的描繪越詳盡，表達的成分就越多，思想的成分就越少，也越能受到版權法保護。一般要求此類虛擬角色屬于獨創的構思（originally conceived）并被充分描繪（presented sufficiently）?！?5〕林雅娜：《美國保護虛擬角色的法律模式及其借鑒》，載《廣西政法管理干部學院學報》2003 年第5 期，第74 頁。此后，Tarzan 案〔26〕See Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc., 519 F.Supp. 388（S.D.N.Y.1981）.進一步發展了這一標準，法院將原告作品中訴爭虛擬角色“泰山”的特質逐一羅列，〔27〕例如泰山是由猿猴所扶養，其適應叢林生活、能夠與動物溝通、具有人類的情感以及單純、年輕、溫和、強壯等特質。據此認定原告小說對于泰山已有充分描繪，判定其可以獨立受到版權法保護。

Tarzan 案使用“充分描繪”測試產生的爭議主要有三。第一，其未能說明對于虛擬角色的描繪要詳細到何種程度才能受保護，因此留下不少法官裁量的空間，產生了主觀性和不確定性?！?8〕See Jasmina Zecevic, “Distinctly Delineated Fictional Characters that Constitute the Story Being Told: Who Are They and Do They Deserve Independent Copyright Protection?”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 373（2006）.第二，有時在包含復雜劇情與人物互動的文學作品當中，要充分描繪出一個虛擬角色的形象反而更加困難，相較之下某些簡單而可預期的劇情或人物還比較容易被描繪。第三，對于虛擬角色的描繪不可能是完全創新的，其中包括了涉及公有領域的部分，不應過于重視虛擬角色的可版權性而忽視前后兩個文學虛擬角色是否構成實質性相似?！?9〕See Leslie A. Kurtz, “The Independent Legal Lives of Fictional Characters”, 1986 Wisconsin Law Review 429-474（1986）.

（三）“兩種測試”的理解與評價

且不談“被敘述的故事”和“充分描繪”這兩種測試的優劣，倘若仔細推敲兩類測試法中被廣泛援引的先例（precedent），似乎存在一個基礎性的問題：這些案例是否合理探討了思想與表達的二分法，并足以論證文字虛擬角色本身在滿足特定條件時能夠成為表達，從而受到版權法的保護？

有必要明確的是，唯有當作者以圖像、文字或其他等方式描繪虛擬角色之后，對應的虛擬角色才可以為自然人所感知。雖然“角色”（character）一詞的使用可能意味著作者或讀者對賦予虛擬角色人格屬性的期待；但是，虛擬角色本身并不存在于現實中，唯有作品中作者對其進行描繪所運用的各種表達是客觀存在的。

正是符號、結構和題材等要素密不可分地相互聯系，共同構成了作品的表現形式，這種表現形式才是版權法的保護對象?！?0〕參見吳漢東：《知識產權基本問題研究（分論）》（第2 版），中國人民大學出版社2009 年版，第33 頁。針對具有視覺外觀的虛擬角色，學界與實務界均明確以“線條、輪廓、顏色的運用”為對其提供版權保護的基礎，而這些正是“符號”在美術作品中的表現；相對的，“符號”在文字作品中表現為語言，〔31〕參見吳漢東：《知識產權基本問題研究（分論）》（第2 版），中國人民大學出版社2009 年版，第32 頁。既然如此，對于文字虛擬角色的版權保護也至少應當從語言文字描繪的層面上去討論，而不應直接籠統地以虛擬角色形象為考察客體。

而且，雖然這兩類標準之目的在于判斷獨立于故事情節之外的虛擬角色所可能獲得的版權保護，但一個受到版權法保護的虛擬角色不可能處于完全割離于原故事情節的真空狀態?！?2〕See Samuel J. Coe, “The Story of A Character: Establishing the Limits of Independent Copyright protection for Literary Characters”, 86 Chicago-Kent Law Review 1305, 1307, 1311（2011）.以Tarzan 案為例，若想創作關于原作中“泰山”虛擬角色的新故事，不論故事背景和情節如何，都必須包含其“從小在叢林中由猩猩養大，且善于與動物溝通互動”之類的與原故事情節相關的敘述，才能體現其為原作中的泰山而非一個同名的其他虛擬角色?！?3〕See Jasmina Zecevic, “Distinctly Delineated Fictional Characters that Constitute the Story Being Told: Who Are They and Do They Deserve Independent Copyright Protection?”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 369（2006）.

實際上，這兩項測試只能幫助確定作品中關于文學虛擬角色的敘述內容，進而確認與虛擬角色相關的版權侵權中實質性相似的比對對象——“虛擬角色描繪”，而并不能徑行證明虛擬角色即為版權的保護對象。這種對虛擬角色的描繪不僅限于對虛擬角色外貌、性格和言行等的直接描繪，也應當包括反映虛擬角色特征的人物關系、故事情節、場景描寫甚至是其他虛擬角色的言行等間接描繪。

1. 對先例案件理解的偏差與片面

在建立“被敘述的故事”標準的Sam Spade 案中，法官提出“（受版權法保護的）虛擬角色應構成被敘述的故事全貌……該虛擬角色為故事的重要成分，而不能與故事相分離”，其中暗含的邏輯應當是作品對于虛擬角色的表達幾乎等同于作品整體的表達，這樣的比對才具有版權法上的意義。

而這在建立“充分描繪”標準的Nichols 案中體現尤為明顯，因為對本案中“充分描繪”測試的理解無法拋開“抽象測試法”（Abstractions Test）——這一方法作為多種思想與表達二分法之測試法的共同基礎，〔34〕參見盧海君：《論作品實質性相似和版權侵權判定的路徑選擇——約減主義與整體概念和感覺原則》，載《政法論叢》2015年第1 期，第139-140 頁。同樣由漢德法官在本案中所提出。根據抽象測試法，就文學作品而言，從作品的細節到主題是一個逐漸升華的“金字塔”結構，隨著“金字塔”層的逐漸升高，作品的抽象和概括程度也不斷提升，進而導致越來越多的具體因素被排除在外，〔35〕參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2005 年版，第47 頁。版權的保護客體“表達”也隨著層層分離而顯示出來。因此，漢德法官雖提出“作品的情節可能由于和原作情節具有高度相似性被認定為侵權，這點對于獨立于故事情節的虛擬角色同樣適用”，但無論在談論“故事情節”〔36〕對于單純的情節，版權法并不會給予保護。但是，如果“情節被賦予了特定的環境、特定的題材和特定的人物，該情節的發展序列應該受到版權法的保護，但受保護的并非情節本身，而是情節的組織和表現方式——結構”。參見吳漢東、王毅：《著作權客體論》，載《中南政法學院學報》1990 年第4 期，第40 頁。還是“虛擬角色”時，其隱藏含義都應當是指它們所對應的由復雜多樣的文字敘述、情節安排、人物關系等多種要素共同結合而成的表達。對于漢德法官觀點的正確理解應當是：對于故事情節表達的侵權判斷，在虛擬角色的表達領域同樣適用，而不能直接得出版權的保護在特定情況下及于虛擬角色形象本身的結論。

依據Tarzan 案支持“充分描繪”標準的學者認為，原作者在虛擬角色身上投注越多心血、為該虛擬角色創作越鮮明的特質，其就越可能脫離思想層次而成為表達受到保護。〔37〕See Deana S. Stein, “Every Move that She Makes: Copyright Protection for Stage Directions and the Fictional Character Standard”, 34 Cardozo Law Review 1571-1608（2013）.但是，思想并不會因為被投注了更多的心血而徑行轉變為表達，虛擬角色設計花費了多少心血與虛擬角色能否構成表達之間并不存在必然的關聯，虛擬角色如何在作品中被描繪才應當是重點。

由此觀之，倘若認為先例案件中法官通過這兩項測試徑行證明了虛擬角色即為版權的保護對象，似乎難以邏輯自洽。在思想與表達二分法的前提下，獨立的虛擬角色與故事、情節等概念在版權法意義上都不具有直接可比性，先例案件中法院對它們的比較其實指向的是對這些元素對應的表達的比較，這一重要的基礎卻時常為以其為先例的案例所忽視。

2. 測試方法應用的局限與不足

由于創作者和相關行業的強烈訴求，虛擬角色的版權保護逐步受到重視，尤其是強調著作財產權的美國，采取了更為積極的態度。但由于先例用語的模糊，最初提出的“被敘述的故事”與“充分描繪”標準都在隨后的運用中被多次解讀和補充，以至于與其初始含義逐步發生了語義上的偏差。

對“被敘述的故事”標準而言，它只能說明在滿足這一條件的作品中存在“故事的表達等同于對于虛擬角色的表達”這一特殊情況，并不能使得“虛擬角色”本身被劃歸成為一種表達，從而成為版權保護的客體。因此，是否滿足這一標準只是判定虛擬角色描繪是否能夠受到版權保護的一種充分不必要條件，據此直接判斷虛擬角色是否受版權保護實際上并非嚴謹的推理。這正是Sam Spade 案與Anderson 案和“007 案”似乎“同案不同判”的原因所在。

而“充分描繪”測試被曲解得更為嚴重。在Tarzan 案中，法官把作品中對于泰山的具體描繪歸納成抽象的人物特征，并據此給予虛擬角色版權保護，這一做法于思想與表達二分法的框架下是本末倒置的。這正是導致本案被批判“論述過于一般而可以涵蓋到其他虛擬角色”的核心原因。

重新審視Nichols 案中漢德法官的論述，“充分描繪”測試最初的題中之義或許在于發掘作品中的表達與虛擬角色間對應關系的這一過程，即是整合一部文字作品中與虛擬角色相關的表達——這些描繪足夠連續和具體，能夠涵蓋這部作品對某個特定人物形象的表達內容，可以被整合為對應于某個虛擬角色的“虛擬角色描繪”，形成一個可以被版權法保護的對象。例如Tarzan 案的法院其實只需整理出原作中有關泰山這一虛擬角色的各類描繪，并以這些內容作為比對實質性相似的對象即可。

由此觀之，有關“充分描繪”測試的第二項爭議“簡單虛擬角色相對復雜虛擬角色更易被充分描繪，似乎反而更易在此標準下受到保護”，正是由Tarzan 案對于“充分描繪”標準的曲解而來。因為在Tarzan 案的邏輯下，“充分描繪”被視為虛擬角色的定語，法官認為虛擬角色是判斷版權保護的客體，因此需要被完備、充分地描繪。在此理解下，越復雜的虛擬角色設計越需要作者在作品中耗費更多的筆墨去描繪，其要受到保護也越困難。但實際上，“充分”（sufficiently）這一標準應當修飾的是“描繪”（delineate）本身，不論虛擬角色設計復雜與否，只要對于虛擬角色的描繪足夠詳盡具體而不至于落入表達的公有領域，就具備作為獨創性的虛擬角色描繪而受到版權保護的可能性。

（四）版權法保護獨創性的虛擬角色描繪

在虛擬角色版權糾紛中，無論涉案虛擬角色具有視覺外觀還是單純為語言文字所敘述，法官據以判斷相關問題的對象都應是原作和爭訴作品中關于虛擬角色的描繪，而非虛擬角色本身。

根據前一小節的論述，可以將作品的思想與表達部分粗略地進行如圖1 的劃分，接近“金字塔”頂端的作品思想部分包含了與虛擬角色相關的抽象要素，諸如孤立的虛擬角色名稱、性格等。同時，可以對作品中與虛擬角色有關的表達進行如圖2 所示的劃分，它們具有如下關系：第一，作品的表達（A 區域）中包含有關虛擬角色的描繪（C 區域）和非獨創性表達（B 區域），后者包括依據“合并原則（Doctrine of Merger）”〔38〕當思想觀念與表達密不可分的時候，或者說當某種思想觀念只有一種或有限的幾種表述時，則版權法不保護表達，否則等于在事實上保護了該思想。See Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, Baker v. Selden, 101 U.S. 99, 104（1879）；李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003 年版，第139 頁。和“場景原則（scènes à faire doctrine）”〔39〕scènes à faire 指“必須被采用的場景（scenes which must be done）”。如果某些表達是處理某些特定主題不可或缺或至少是標準的處理方式，則該表達不具有可版權性。參見羅明通：《著作權法論（II）》（第7 版），群彥圖書股份有限公司2009 年版，第384 頁；Hoehling v. Universal City Studios，Inc.，618F.2d 972（2d Cir.1980）; See Ets-Hokinv. Skyy Spirits, Inc., 225 F.3d 1068（9th Cir. 2000）.應當被排除在版權保護范圍外的公有素材、來源于其他作品的復制或改編內容等；第二，虛擬角色描繪中存在部分非獨創性的表達（B 區域與C 區域的交集，即D 區域）；第三，作品中應當受版權保護并作為版權侵權實質性相似比對對象的是具有獨創性的虛擬角色描繪（圖中C-D 的陰影區域）。由于“獨創性”一詞不是指思想的獨創性，也不要求表達的新穎性，而是要求此作品不是對彼作品的抄襲而是作者獨立創作的，〔40〕University of London Press v. University Tutorial Press ［1916］ 2 Ch 601.因此判斷作品中的虛擬角色描繪是否能獲得版權法保護時，其實只需首先整理出虛擬角色描繪（C 區域）的范圍（在此過程中可以借鑒前述多種測試中的部分步驟），然后排除其中不具獨創性的部分（D 區域）。

圖1 作品的思想與表達“金字塔”

圖2 作品中有關虛擬角色描繪的表達

綜合而言，版權法保護的對象是虛擬角色與故事情節、語句等諸多要素共同構成的整體描繪，系通過對于獨創性表達的保護，間接保護了該表達所塑造的虛擬角色。這不僅符合版權法的運行規則，也更符合版權法的立法目的。

一方面，版權法一直致力于平衡版權人與社會公共利益，以達到促進文化創新、社會發展的最終目的，本就“從未授予版權人全面權利以徹底控制其作品所有的使用可能”?！?1〕劉春田：《知識產權法》，法律出版社2009 年版，第66 頁。版權法的功能在于保護具有獨創性的表達，〔42〕“思想與表達的二分法正是試圖要協調兩個競爭性利益，即報償個人的創造性努力，同時允許國家分享因利用同一主題而帶來的利益與進步”。See Kevin A. Janus, “Defending The Public Domain in Copyright Law: A Tactical Approach”, 14 Internet Protocol Journal 56（1999）.即便虛擬角色本身不會被局限于原始文本中，而可能在其他的作品中展開獨立的新故事，這也并不足以成為版權法應將保護范圍延伸到虛擬角色本身的理由。

另一方面，不同的部門法有不同的分工，對于虛擬角色的利用行為會受到版權法、商標法和反不正當競爭法等的共同規范，〔43〕參見龍文懋：《同人作品的文化層累功能及其與在先作品競爭法上的法益關系——以〈此間的少年〉為例》，載《電子知識產權》2016 年第12 期，第10-17 頁；參見吳漢東：《形象的商品化與商品化的形象權》，載《法學》2004 年第10 期，第77-89 頁等。版權法應履行符合其目標與定位的職能，即便與虛擬角色相關的其他要素也有受到法律保護的價值，也不應將其全部納入版權法的保護范圍。

二、同人作品使用原作虛擬角色的方式

同人作品使用原作虛擬角色的方式不盡相同，所導致的版權責任也有所差異。這種差異不僅取決于被使用的原作虛擬角色描繪的獨創性，還取決于同人作品使用原作獨創性虛擬角色描繪的具體行為。

Tarzan 案就曾因為未進行實質性相似的比對即認定被告作品侵權而飽受詬病。〔44〕See Leslie A. Kurtz, “The Independent Legal Lives of Fictional Characters”, 1986 Wisconsin Law Review 429-474（1986）.與一般版權侵權案件的判斷邏輯相同，法院應當在確定原作中的獨創性虛擬角色描繪后，進一步考察具體的使用行為是否滿足“接觸+實質性相似”、〔45〕See Warner Bros. Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc., 720 F.2d 231（2d Cir. 1983）; 參見吳漢東：《試論“實質性相似+接觸”的侵權認定規則》，載《法學》2015 年第8 期，第63-72 頁。是否創造了新的獨創性表達、是否適用合理使用等權利限制制度等問題，最終確定同人作品是否侵犯原作版權人的權利。〔46〕“一部虛構作品的角色在除去它出現于其中的故事之后可否受到保護，這個問題被恰當地歸結為構成侵權所必要的實質性相似的程度，而不是對可版權性本身的判定?！?See Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew & Bender,1997.

（一）同人作品使用的原作虛擬角色類型

1. 定型虛擬角色

“定型虛擬角色”（stock character）是指小說、戲劇、電影等作品中的一類刻板化的虛擬角色，在不同的作品中具有大量重復出現的相同特征，是一種具有扁平而單調（flatness）特性的虛擬角色?！?7〕Chris Baldicked., The Oxford Dictionary of Literary Terms, Oxford University Press, 2015, p.317.它們并非推動故事的主要因素，但往往會大量存在于作品之中，作為文學創作的“背景板”。正如Nichols 案所認定的，〔48〕See Nichols v. Universal Pictures, Corp., 45 F.2d 119（2nd Cir. 1930）.對定型虛擬角色的描繪一般不受版權法保護。作品對它們的描繪既可能僅包括姓名、性格、職業等不屬于表達的抽象要素，也可能包括對其人物關系、語言、行為的模板化描繪，而后者依據合并場景原則亦不屬于作品中的獨創性表達。

2. 與人物關系、故事情節等相結合的虛擬角色

在創作過程中，作者對于許多虛擬角色的創設都是以定型虛擬角色為起點，再隨著情節推進使之充實起來，〔49〕See Dwight V. Swain, Creating Characters: How to Build Story People, University of Oklahoma Press, 2012, pp.21-32.這即是作者對其進行獨創性描繪的過程，這樣的虛擬角色便不再屬于Nichols 案中所指的“定型虛擬角色”。Gaiman 案也指出，單純描繪一個定型虛擬角色固然無法受版權法保護，然而一旦該虛擬角色被畫下來、命名并開始說話，就足夠獨特而可受版權法保護?！?0〕Gaiman v. McFarlane, 360 F.3d 644（7th Cir. 2004）.

在前述大部分案件中，爭議虛擬角色并非孤立存在于故事中，而是與人物關系、故事情節等其他要素有所結合，作品中的諸多表達共同形成對于該虛擬角色的整體性描繪，且表達具有較強的獨創性，因而這部分虛擬角色描繪可獨立于整部作品受到版權法保護。德國聯邦最高法院曾就其國內著名文學作品《長襪子皮皮》中“皮皮”的虛擬角色形象作出判決，認定結合特殊的外部特征、明顯的個性特征、典型而獨特的技能和行為等要素共同進行描繪的虛擬角色形象可受到版權法保護?！?1〕Vgl. BGH GRUR 2014, 258.

我國司法實踐中也已經出現類似的思路。例如“瓊瑤訴于正案”中〔52〕參見陳喆訴余征等侵犯著作權糾紛案，北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字07916 號民事判決書。，法院認定復雜多樣的文字敘述、情節安排、人物關系等多種要素共同結合，整體所構成的描繪才可能受到版權保護并成為實質性相似的比較對象。我國最高人民法院在“莊羽訴郭敬明案”中也曾指出單純的人物特征或人物關系不受版權保護，人物與故事情節和語句一起才構成版權保護的對象?！?3〕參見莊羽訴郭敬明等侵犯著作權糾紛案，最高人民法院（2005）高民終字539 號民事判決書。

此外，在正確理解“被敘述的故事”測試后，不難發現其對于司法實踐中證明這類虛擬角色描繪的范圍具有一定的意義。因為證明“角色即故事”就能一步到位地劃定“虛擬角色描繪”的范疇，而不需要再依據抽象測試法或是其他標準逐步從作品中整理出虛擬角色描繪的部分。例如，在“007 案”中，法院認定007 系列電影是用來展現詹姆斯?邦德（James Bond）這一虛擬角色形象的工具，〔54〕See Metro-Goldwyn-Mayer v. Am. Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287（C.D. Cal. 1995）.那么證明電影作品本身的獨創性即可說明相應虛擬角色描繪的獨創性。

3.部分描繪已逾保護期的虛擬角色

版權法對于具有獨創性的虛擬角色描繪的保護同樣會由于保護期屆滿而消滅，此時任何人自然皆可自由使用相關的表達。問題在于，對于許多虛擬角色的描繪與塑造不只存在于一部作品中，經典的虛擬角色形象很可能會被創作時間跨度很大的不同作品所使用，這些作品通過各自的描繪不斷完善和發展虛擬角色形象，但并非所有包含相關描繪的作品都超過了版權保護期。同人作品時常會使用這類經典的虛擬角色，將版權保護聚焦于虛擬角色本身的桎梏尤其表現于此。

例如在Klinger 案〔55〕Leslie S. Klinger v. Conan Doyle Estate, 755 F.3d 496（7th Cir 2014）.中，原告為了編撰同人作品《跟著夏洛克?福爾摩斯》（In the Company of Sherlock Holmes）一書，就曾向法院提起宣示性判決（declaratory judgment），該案涉及《福爾摩斯探案集》中已逾版權保護期的所有篇幅以及10 篇未逾版權保護期的短篇小說?！?6〕參見林利芝：《永遠的名偵探夏洛克?福爾摩斯——自Leslie S. Klinger v. Conan Doyle Estatean 案探討故事角色著作權保護爭議》，載《智慧財產權月刊》2016 年第205 期，第66 頁。在本案及其所引用的先例Silverman 案〔57〕See Silverman v. CBS, Inc., 870 F.2d 40（2d Cir.1989）.中，法院最終均不認為后續作品的存在延續了虛擬角色整體的版權保護期，而是認定早期描繪涉案虛擬角色的作品已逾版權保護期，對于這些作品中與虛擬角色相關的任何要素均可被自由使用進行創作；但是，由于在版權保護期內的后續作品中存在與虛擬角色相關的獨創性“新增表達”（increments of expression），這部分表達仍會受版權法保護。這也從另一個角度印證了版權法所保護的是具備獨創性的虛擬角色描繪而非虛擬角色本身。

簡而言之，對于部分描繪已逾保護期的虛擬角色，其在已逾版權保護期的作品中的相關表達已進入公有領域，但在版權保護期內的其他作品中與之相關的獨創性“新增表達”仍受版權法保護。

（二）同人作品的參照式創作與參與式創作

許多同人作者會盡可能地貼近原作對于虛擬角色外貌、性格及經歷的設定，意圖以不逾越原作設定的方式再現虛擬角色?！?8〕See Aaron Schwabach,“ The Harry Potter Lexicon and the World of Fandom: Fan Fiction, Outsider Works, and Copyright”, 70 University of Pittsburgh Law Review 387-434（2009）.這是因為同人創作者往往是基于對原作虛擬角色所投入的情感，出于不同的原因，選擇自行創作來填補原始文本中對于虛擬角色描繪的空白。同時，由于同人作品的受眾主要是相同原作的愛好者，任意修改或破壞原始的角色設定在原作愛好者的社群當中也是相當冒險的行為?！?9〕參見［英］ Matt Hills：《迷文化》，朱華瑄譯，韋伯出版社2009 年版，第47 頁。依據同人作品對于原作虛擬角色描繪的利用內容和方式，可將其劃分為參照式創作（referential works）和參與式創作（participatory works）兩種?！?0〕See Rachel L. Stroude,“ Comment, Complimentary Creation: Protecting Fan Fiction as Fair Use”, 14 Marquette Intellectual Property Law Review 191, 194-197（2010）.

1. 同人作品的參照式創作

參照式創作的同人作品系將原作中的人物、事件或專有名詞等信息以一種較為簡潔的方式呈現，供其他讀者參考或幫助新讀者迅速了解原作內容。美國法院大多認定該類同人作品侵犯原作的版權，〔61〕See Twin Peaks Productions, Inc. v. Publications International Ltd. 996 F.2d 1366（2d Cir. 1993）；Paramount Pictures Corp. v.Carol Publishing Group. 11 F. Supp. 2d 329（S.D.N.Y 1998）.且以被告創作轉化性不足、使用原作的量過多及可能損害原告作品的潛在市場與價值之理由，否定合理使用的成立。〔62〕See Rachel L. Stroude, “Comment, Complimentary Creation: Protecting Fan Fiction as Fair Use”, 14 Marquette Intellectual Property Law Review 199（2010）.其中的典例便是“哈利?波特詞典案”〔63〕See Warner Bros. Entertainment Inc. v. RDR Books, 575 F. Supp. 2d 513（S.D.N.Y. 2008）.中的《哈利?波特詞典》（Harry Potter Lexicon）。該同人作品以類似“百科全書”的方式，對原告已出版的七本《哈利?波特》（Harry Potter）小說中的虛擬角色、虛構生物與物品、背景設定和情節摘要等內容進行了重新的編撰，例如以時間軸的形式回顧原作中的重要事件。其被法院認定未經許可大量使用了原告的作品，且不含任何新增的獨創性表達或對原作的評論、說明與批評，因而構成版權侵權。

2. 同人作品的參與式創作

參與式創作的同人作品系將原始著作中的虛擬角色帶入同人創作者自己的作品當中，將其置于有別于原作的場景，借此反映出創作者獨特的觀點與感受。雖然此類同人作品多未用作商業性用途，因而引發的訴訟相對較少，〔64〕許多同人作品沒有引起版權訴訟，原因之一在于同人團體大多數是緊密而封閉的團體，僅在圈內分享同人作品，而且有自治規則，能夠保證其社會規制的執行。See Casey Fiesler, “Everything I Need To Know I Learned from Fandom: How Existing Social Norms Can Help Shape the Next Generation of User-Generated Content”, 10 Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law 746（2007-2008）.但其在數量上遠遠大于參照式創作的同人作品。

由于同人作品中對于虛擬角色的描繪會引起讀者對于原作虛擬角色的聯想，但這種聯想又不當然導致版權侵權，因而有必要考察其是否不當利用了原作中具備獨立可版權性的虛擬角色描繪。例如在Dr. Seuss 案中，被告作品《貓不在帽子里！》（The Cat NOT in the Hat!）以原告作品《帽子里的貓》（Cat in the Hat）的風格重述了辛普森案〔65〕See People of the State of California v. Orenthal James Simpson, No. BA097211（Cal. Super. Ct. 1995）.的故事，雖然其創作行為被認定構成戲仿使用，但系對于描寫辛普森案的作品而非是對原告作品的戲仿使用，因而被告仍因未經許可使用原告作品中的諸多可版權要素而被認定為構成版權侵權?！?6〕See Dr. Seuss Enterprises, L. P. v. Penguin Books USA, Inc., 109 F.3d 1394（9th Cir. 1997）.

（三）同人作品使用原作虛擬角色的具體行為

與原作具有“互文關系”是同人作品的必然特征?；ノ牡哪康氖峭ㄟ^重復原著的部分表達，建立文本間的鏈接關系，喚起讀者對原著的聯想，從而引起一種獨特的審美效果，引用、戲仿、續寫的美學依據皆在于此?！?7〕李?。骸栋鏅嚅e話之四：續寫的美學根由與法學評判》，載《中國版權》2018 年第5 期，第21 頁。因此，同人作品往往對原作中的虛擬角色描繪存在各種不同的使用行為，且這類行為一般不會是完整挪用原作者在所有作品中有關某個虛擬角色的一切描繪。

1. 僅使用原作中不具可版權性的內容

同人作品在描繪虛擬角色時可能僅使用了原作中不具可版權性的內容，如前所述，包括虛擬角色的名稱、性格等抽象要素，虛擬角色描繪中缺乏獨創性的表達，對定型虛擬角色的描繪，以及逾版權保護期的作品中的虛擬角色描繪等。此類同人作品構建起的與原作之間的互文關系是基于讀者的主觀聯想，其本身并不含有與原作的獨創性表達實質性相似的表達內容，應被認為未僭越同人作品使用原作虛擬角色的版權界限。

例如，在美國的Hogan 案中，法院認定原被告作品中的涉案虛擬角色僅有姓名和半人半吸血鬼的特征相同，這種作品中思想成分的相似不足以成立版權侵權?！?8〕See Hogan v. DC Comics, 48 F.Supp.2d 298,300（1999） , p.311.而在德國的“長襪子皮皮案”中，德國聯邦最高法院雖然認定涉案虛擬角色描繪可以獨立于原作獲得版權保護，但也指出能夠表征該虛擬角色、卻不具有獨創性的外部表現（例如本案中虛擬角色的服飾）仍然無法獲得獨立的版權保護，因此本案中被告單純使用相似的服飾進行裝扮的行為并不構成版權侵權?！?9〕Vgl. BGH GRUR 2014, 258.“金庸訴江南案”〔70〕參見查良鏞訴楊治等著作權侵權與不正當競爭糾紛案，廣東省廣州市天河區人民法院（2016）粵0106 民初字12068 號民事判決書。中的《此間的少年》一書亦是如此，其僅使用原作中的虛擬角色名稱等抽象要素，但對故事情節等諸多其他內容的安排都區別于原作。

2.復制具有可版權性的虛擬角色描繪

為了喚起讀者關于原作故事背景、情節劇情等的聯想，同人作品時常會復制或改編與虛擬角色相關的人物關系、故事情節等，即原作中具有可版權性的虛擬角色描繪，因而可能僭越同人作品使用原作虛擬角色的版權界限。

由于同人作品追求與原作的關聯性，對于具有視覺外觀的虛擬角色，直接復制其視覺形象是同人作品中常見的行為，其版權侵權判斷也相對容易；〔71〕See Walt Disney Prods. v. Air Pirates, 581F.2d 751（9th Cir. 1978）; Gaimanv. McFarlane, 360 F.3d 644（7th Cir. 2004）; 東京地方裁判所昭和46 年（?）151 號昭和51 年5 月26 日判決，無體裁集8 巻1 號219 頁。而對于單純文字敘述的虛擬角色，同人作品也可能對與之相關的獨創性虛擬角色描繪進行未經許可的復制，進而可能構成抄襲、剽竊?！?2〕See Craig Joyce etal.，Copyright law, Matthew & Bender, 2001, p.729.；參見陳錦川：《何為“實質性相似”》，載《中國版權》2018 年第5 期，第17-18 頁；畢飛宇等與北京市新華書店王府井書店著作權權屬、侵權糾紛案，北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字05328 號等民事判決書。而且，有關復制行為中實質性相似之判斷只需滿足一定的程度即可，不以完全逐字復制為必要。〔73〕參見許忠信：《著作之原創性與抄襲之證明（下）——（臺灣地區）“最高法院”九十七年度臺上字第一二一四號判決評析》，載《月旦法學雜志》2009 年第172 期，第238-257 頁。

除了前述的“哈利?波特詞典案”外，我國臺灣地區的“灌籃高手案”〔74〕參見我國臺灣地區“高等法院”民事判決書93 年度智上字14 號。也曾就復制原作中獨創性虛擬角色描繪的行為作出判決。對于原告作品中的“流川楓”與被訴作品中的“流川”的形象，二審法院并未徑行認定虛擬角色本身是否享有版權，而是從描繪虛擬角色的劇情、動作、線條等表達的角度，對兩部作品中的相關內容進行了比對，〔75〕除此之外，本案還引用了英國版權法上的“禁止錯誤歸屬權利”（right to object to false attribution），認為版權人有權控制冒用或施用不當方法使他人誤認為某作品確為原版權人創作的權利，該認定背后仍存在有關獨創性角色描繪的實質性相似之判斷。參見劉孔中：《智慧財產權法制的關鍵革新》，臺北元照出版公司2007 年版，第75 頁。并對原作中有關籃球運動的公有表達依據“場景原則”進行了排除，最終認定兩部作品中與虛擬角色相關的表達及作品整體之間均構成實質性相似，判定被告系抄襲、重制〔76〕我國臺灣地區“著作權法”將復制權（right of reproduction）譯為“重制權”，較清楚地區分了復制權和演繹權的差異。參見梁志文：《論演繹權的保護范圍》，載《中國法學》2015 年第5 期，第147 頁。并侵害原告的版權。

3.改編具有可版權性的虛擬角色描繪

相較于復制行為，改編行為才是更多參與式同人作品對于原作虛擬角色的呈現方式。同人作品中往往同時含有原作中具有可版權性的虛擬角色描繪以及自身添加的獨創性表達，其中續寫故事、將文字敘述的形象與具有視覺外觀的形象相互轉化等都十分常見。

雖然改編與復制都涉及對于原作中獨創性表達的利用，但二者的重要區別在于是否添加了新的獨創性表達，這也將影響行為產生的法律后果與對應產物的性質?！?7〕現行版權法將剽竊作品歸入了不同于演繹作品的范疇并給予不同的對待。參見馮曉青：《演繹權之沿革及其理論思考》，載《山西師大學報（社會科學版）》2007 年第3 期，第40-43 頁；盧海君：《從美國的演繹作品版權保護看我國〈著作權法〉相關內容的修訂》，載《政治與法律》2009 年第12 期，第129-137 頁。因此，在判斷同人作品對于原作虛擬角色的使用是否涉及原作者的改編權時，在認定“接觸+實質性相似”之余，〔78〕參見張玲玲、張傳磊：《改編權相關問題及其侵權判定方法》，載《知識產權》2015 年第8 期，第28-35 頁。還需要判定其行為是否創設了新的獨創性表達。而且，文字敘述的形象與具有視覺外觀的形象相互轉化的問題同樣遵循這樣的判斷邏輯?！?9〕參見李楊：《改編權的保護范圍與侵權認定問題：一種二元解釋方法的適用性闡釋》，載《比較法研究》2018 年第1 期，第63-75 頁；在我國2017 年發生的“摸金符”系列飾品侵權糾紛案中，原告也曾主張涉案摸金符吊墜屬于美術作品，其基本表達和原告作品《鬼吹燈》中關于摸金符表達基本一致，被告依據這些文字表達創作出實物飾品的行為構成對其的改編。參見杜正：《從“星戰頭盔”到“摸金符”——文學影視作品商品化權利的法經濟學淺析》，載《藝術科技》2017 年第6 期，第402-403 頁。

例如在前述“灌籃高手案”中，雖然從被告作品的故事發生時間來看其是對原告作品的“續寫”，但法院認定“漫畫中的場景及動作與《灌籃高手》如出一轍，或僅做部分變動而已”，被告利用原告作品中具有獨創性的虛擬角色描繪的方式是缺乏獨創性的單純復制，侵犯原作的復制權?！?0〕參見我國臺灣地區“高等法院”民事判決書93 年度智上字14 號。而在Salinger 案中，被告作品《60 年后：走過麥田》（60 Years Later: Coming Through the Rye）雖然也是對原作《麥田里的守望者》（Catcher in the Rye）的“續寫”，但該同人作品并未直接復制原作中有關主人公的虛擬角色描繪，而是對人物形象、故事情節、人物心理活動的描繪等都做出了一定具有獨創性的改編，因而涉及對原作的改編而非抄襲、剽竊?！?1〕See Salinger v. Colting, 641 F. Supp.2d 250, 254（S.D.N.Y.2009）.

三、同人作品對原作虛擬角色的合理使用

同人作品使用原作虛擬角色的方式眾多，而其中以改編等方式使用原作中獨創性虛擬角色描繪的行為可能對原作兼具一定的損害與特殊的貢獻，在同人創作者與原作作者之間形成一種特殊的利益關系，這也使得創作此類同人作品的版權界限或應區別于未經許可使用原作虛擬角色的其他行為，以構建此類同人創作者與原作者之間獨特的利益平衡。〔82〕參見叢立先：《論著作權制度中的利益博弈與利益平衡》，載《政法論叢》2013 年第3 期，第87-97 頁。

美國學者曾分析《美國版權法》第107 條〔83〕See17 U.S.C. § 107. “任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應當考慮的因素包括：（1）該使用的目的與特性……（2）版權作品的性質；（3）所使用的部分的質與量與版權作品作為一個整體的關系；（4）該使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響”。的各項判斷基準，并認為盡管還不能明確認定合理使用可以在實務上成為同人創作者的避風港，但若考慮到同人小說多為非商業性，又具有創作者的自我表達，再加上有促進原作銷售的作用，或許可以被認為是合理使用?！?4〕See Leanne Stendell,“ Fanfic and Fan Fact: How Current Copyright Law Ignores the Reality of Copyright Owner and Consumer Interest in Fan Fiction”, 58 SMU Law Review 1551（2005）; See Rebecca Tushnet,“ Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and a New Common Law”, 17 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review 661-683（1997）.

而目前我國的著作權合理使用制度〔85〕《中華人民共和國著作權法》第24 條。采取了“限制的限制”，即以三步檢驗法〔86〕（1）應將專有權的限制或例外局限于某些特殊情形；（2）不與作品的正常利用相沖突；（3）不應不合理地損害權利人的正當利益。參見《與貿易有關的知識產權協議》第13 條。對《著作權法》規定的具體合理使用情形進行限定性判斷，而其他可能的例外情形則需要通過專門的法律法規進行立法限定。即將進行的《著作權法實施條例》修訂，可考慮引入美國“四要素檢驗法”作為上述例外情形的立法限定，〔87〕《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18 號）第8 條中已嘗試引入了美國“四要素檢驗法”作為合理使用例外情形的限定性解釋。這也可能使得美國判定同人作品使用虛擬角色的行為是否構成合理使用的相關規則與案件更具有可參考性。

（一）同人創作者：與原作及其版權人的特殊關系

對于文藝作品的愛好者們而言，他們的樂趣并非僅來源于原作本身，還來源于與其他志趣相投的人談論與原作有關的內容?！?8〕Aaron Schwabach, Fan Fiction and Copyright: Outsider Works and Intellectual Property Protection, Routledge, 2016, p. 5.這種愛好者之間自發的討論基于原作中的各類元素，并且最終可能通過小說、美術作品、視頻等形式表達出來，即形成所謂的“同人作品”。因此，同人作品具有三方面特點：第一，創作主體和主要受眾為原作的愛好者，并以非商業性作品居多；〔89〕參見陳箐繡：《日本動漫畫迷文化之異地生產、根植與文化形構：以臺灣（地區）和美國漫畫同人志販賣會為焦點探析》，載《藝術研究期刊》2005 年第1 期，第140 頁。第二，創作內容為二次創作，一方面依附于原作的人物、故事情節、背景環境、作品名氣等各類元素，另一方面在內容上與原作存在較大差別，其中許多已經構成一個獨立的新作品；第三，創作前未得到原作者的明確授權。〔90〕See Christina Z. Ranon, “Honor Among Thieves: Copyright Infringement in Internet Fandom”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 8（2006）.

一方面，同人創作者們大都未經原作者同意在自己的創作中使用原作中的可版權要素，似乎對原作及其版權人的利益有所損害。雖然同人創作者們大都明確自己并非虛擬角色版權的擁有者，宣稱自己只是借用虛擬角色，甚至會在自己的文章開頭放上免責聲明（disclaimer），〔91〕Rebecca Tushnet, “Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and a New Common Law”, 17 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review 651,678（1997）.但是盡管如此，主動向原始作者尋求授權的同人創作者仍然少之又少。除缺乏版權意識外，主要還存在幾個方面的原因：第一，部分創作者認為借用虛擬角色不涉及版權侵權；第二，這類使用行為多是非商業性的，且使用目的在于和其他愛好者進行交流，為此獲得授權不敷成本；第三，對于具有仿諷或評論功能的同人作品，從版權人處取得授權不切實際等。〔92〕Rebecca Tushnet, “Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and a New Common Law”, 17 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review 621（1997）.

另一方面，同人創作者大多是原作的愛好者，他們基于對原作的熱愛進行同人創作，并因此為原作的傳播作出了相當的貢獻，亦對原作版權人的利益有所促進。大多同人創作者并無與原作版權人競爭之意圖，而只是以改編原作的方式表達對原作的熱愛、進行自我娛樂或是向他人宣傳原作。〔93〕See Nathaniel T. Noda,“ Copyright Retold: How Interpretive Rights Foster Creativity And Justify Fan-based Activities”, 20 Seton Hall Journal of Sports and Entertainment Law 131-137（2010）.此外，在文娛產業中，同人作品使得原作的愛好者不僅扮演經濟意義上的消費者，也成為一類特殊的內容生產者，并推動相關產業的發展，也因此會間接對原作版權人產生長遠的積極影響。〔94〕See Lawrence Lessig, Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, Penguin Books, 2009, pp.79-80.正如有學者針對同人創作對于日本動漫產業的影響所指出的：“很少有某種文化能與觀賞者如此接近，并因此形成一種傳播與實踐機制……同人作品讓日本動漫被擴散到全球各地?！薄?5〕Nicole Gaouette, Get your Mange here: An ancient Japanese art form -book-length comic strips- is catching on in the U.S., The Christian Science Monitor, 8 January 1999.

因此，同人創作者與原作版權人之間、同人作品與原作之間形成了一種特殊的利益關系。這種關系不僅使得同人作品在現代社會成了一個獨特的文化符號，〔96〕See Kristin M. Barton&Jonathan Malcolm Lampley eds., Fan CULTure: Essays on Participatory Fandom in the 21st Century,McFarland, 2014.也賦予了同人作品的版權問題更多特殊性，并因此可能具有適用合理使用這一著作權限制制度的空間。而在合理使用的判斷中，非常重要的兩點在于“使用作品的目的是否構成轉換性使用”和“是否對原作品潛在市場或價值產生影響”，〔97〕參見白偉：《同人小說構成“轉換性”合理使用的理解與適用——基于金庸訴江南〈此間的少年〉著作權侵權案的評論》，載《電子知識產權》2016 年第12 期，第28-34 頁。同人作品使用原作虛擬角色的特殊性在這兩個方面均有所體現。

（二）轉換性使用：對原作虛擬角色的重新詮釋

轉換性使用（transformative use）指“基于其他目的或不同的性質，對原作增加新的表達，意義或信息，以改變原作品?！薄?8〕See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569（1994）.; Pierre N Leval, “Toward A Fair Use Standard”, 103 Harvard Law Review 1111-1116（1990）.雖然轉換性使用并非合理使用的唯一情形〔99〕雖然我國有部分學者對“轉換性使用”持保留意見，但正如Souter 法官在Campbell 案中所言，轉換性使用并非合理使用的唯一情形，但將其作為合理使用的考慮因素之一并無不妥。參見吳漢東：《著作權合理使用制度研究》（第3 版），中國人民大學出版社2013 年版，第201-204 頁；熊琦，《“用戶創造內容”與作品轉換性使用認定》，載《法學評論》2017 年第3 期，第64-74 頁等。，但許多同人作品都涉及轉換性使用。同人創作者不但消費原作，還重視對作品的重新詮釋，并通過同人作品與其他愛好者進行交流，這時同人作品也是他們言說自己的中介，〔100〕“經由迷的理解消化之后，原文本被重新分拆，成了一些支離破碎的素材，又經過改裝、重組，形成新的文本意象。這些被重新詮釋的文本才是迷之間進行交流的主要對象?！辈茉儯骸短摂M社區的動漫迷文化實踐模式研究——以〈圣斗士星矢〉動漫迷為個案的質化研究》，載《青年研究》2011 年第4 期，第81 頁。蘊含著同人作者的自我投射與自我實現，〔101〕“同人小說的創作，可以說是主動的消費者表現出具有創意的自我表達的例證，他們并不只是被動地接收著作所傳達的信息，而將其所吸收到的內容轉化為表現自我的素材。”Joseph P. Liu, “Copyright Law’s Theory of the Consumer”, 44 Boston College Law Review 397, 415（2003）.其中就包括透過新的獨創性表達改變原作當中的人物形象而表露的部分，例如對虛擬角色關系的重塑、描繪虛擬角色心態的轉變等。這不僅是轉化性使用的體現，也是某些同人作品能夠受版權法保護的重要依據。而且，自2007 年創立以來不斷壯大的全球性、非營利性同人創作組織“再創作組織”（Organization for Transformative Works）也一直以大多數同人作品構成轉換性使用為由，主張這些同人作品構成合理使用，應當具有合法性?！?02〕See Roberta Pearson, “Fandom in the Digital Era”, 8 Popular Communication 90-91（2010）.

雖然同人作品的內容和形式千變萬化，但某些類型的同人作品能夠較為清晰地滿足“轉換性使用”的條件，且結合其他因素足以構成合理使用。其中，最為典型的就是具有仿諷（Parody）性質的作品。在Campbell 案〔103〕See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569（1994）.中，法院確立商業性質的戲仿作品也能構成合理使用，并判決同人作品構成合理使用最重要的因素是轉換性使用的程度，及因此體現出的較低的市場替代程度，并且戲仿作品的文學價值與此無關。隨后，這一標準又被應用到Suntrust Bank 案〔104〕See Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 268 F.3d 1257（11th Cir. 2001）.中，法院指出借用原作虛擬角色進行再創作并以此諷刺原作價值觀的行為，亦屬于具有高度轉換性的模仿諷刺，構成合理使用。此外，亦有學者提出挑戰了原著作中對于性別、種族與階級的既定概念的作品也能夠構成合理使用?！?05〕See Anupam Chander & Madhavi Sunder, “Everyone’s a Superhero: A Cultural Theory of ‘Mary Sue’ Fan Fiction as Fair Use”, 95 California Law Review 597（2007）.

由于虛擬角色是作品中故事發展的重要載體，這些作品的轉換性成分多在虛擬角色描繪之中有所體現。〔106〕Aaron Schwabach, Fan Fiction and Copyright: Outsider Works and Intellectual Property Protection, Routledge, 2016, p.67.一般來說，同人作品對原作獨創性虛擬角色描繪的改編行為更有可能滿足轉化性使用的條件，而復制行為則較難滿足。例如，在Castle Rock 案中，法院認定被告以復制的方式利用原告電視劇中的角色、場景、故事等大量獨創性表達編撰問答題，再將它們按原劇集數匯總形成同人作品“答題手冊”并進行銷售，這種手冊僅僅是將原告作品中的可版權要素進行了簡單的重組和在順序與格式上的調整，無法被認定為轉化性使用。〔107〕See Castle Rock Entertainment v. Carol Publ’g Group, 150 F.3d 132（1998）.相對地，前述Suntrust Bank 案中被告的小說《風已飄去》（The Wind Done Gone）雖然也使用了著名文學作品《飄》（Gone With The Wind）中的許多虛擬角色、背景故事等元素，但其以改編的方式利用這些元素，并以與原作主人公處于另一社會階層的黑奴角色的視角重新撰寫故事，以表達與原作具有顯著差異的主題，并駁斥（rejoinder）或特別批評（specific criticism）原作中對黑人及其與白人之間關系的內容，因而被法院認定滿足轉換性使用的條件，構成合理使用。〔108〕See Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 268 F.3d 1257（11th Cir. 2001）.

值得注意的是，在法院判定同人作品不構成合理使用的案件中，除涉案作品轉換性使用程度較低的情形〔109〕See Salinger v. Colting, 641 F. Supp.2d 250, 254（S.D.N.Y.2009）.外，還在某些同人作品過度曲解虛擬角色形象的案件中體現了對原作品作者精神權利的保護。例如在Walt Disney 案、〔110〕See Walt Disney Prods. v. Air Pirates, 581F.2d 751（9th Cir. 1978）.Dr. Seuss Enterprises 案〔111〕See Dr. Seuss Enterprises v. Penguin Books USA, Inc. 109 F.3d 1394（9th Cir. 1997）.等案件中，法院雖未言明，但判決具有較高轉化性、卻高度曲解原作虛擬角色的利用行為不能構成合理使用，這實質上是基于對作品完整權的保護，認定版權人應可以在一定程度上控制其虛擬角色如何被描繪?！?12〕Salil Mehra, “Copyright and Comics in Japan: Does Law Explain Why All the Cartoons My Kid Watches Are Japanese Imports?”, 55 Rutgers Law Review 155, 170（2002）.

（三）互惠的市場關系：對原作潛在市場價值的正向影響

使用行為對作品潛在市場價值的影響被視作合理使用的最重要因素。〔113〕See Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539（1985）.許多同人作品可能構成合理使用的最重要原因也正在于，其不僅不具有對原作的市場替代性因而無損其潛在市場價值，甚至還可能反向促進原作在市場中的發展。

首先，許多同人作品并不會劃分原作的市場，因而與作品的正常利用不相沖突，也不會無理損害權利人的合法權益。從主觀上看，大多同人創作者不會有與原作進行競爭的意愿，這不僅因為其是原作的愛好者，還在于其唯有依附于原作才可繼續創作同人作品?！?14〕See Nathaniel T. Noda,“ Copyright Retold: How Interpretive Rights Foster Creativity And Justify Fan-based Activities”, 20 Seton Hall Journal of Sports and Entertainment Law 131,137（2010）.因此，不論出于對原作的維護還是對自身同人創作空間的需求，同人創作者一般不愿損害其所熱愛的原作，也不愿減損原作為版權人帶來的經濟利益。從客觀上看，許多同人作品與原作和版權人可能創作或授權他人創作的作品（簡稱官方作品）處在不同的相關市場之中，不會對原作的市場和價值造成不良影響?！?15〕作品潛在銷售市場，除原作所在的市場外，還包括版權人通常有可能開發或授權他人開發的市場。See Castle Rock Entertainment v. Carol Publ’g Group, 150 F.3d 132（1998）.除內容的差異外，更重要的原因在于作為二者主要消費者的原作愛好者對它們的認知與消費理由是不同的。同人作品以愛好者自發創作為必要特征，這決定了其始終只是愛好者對官方作品的自發補充，而不會被視作官方作品的替代品?！?16〕See Gregory M. Duhl“, Old Lyrics, Knock-Off Videos, and Copycat Comic Books: The Fourth Fair Use Factor in U.S. Copyright Law”, 54 Syracuse Law Review 690（2004）.通常，原作的愛好者創作和欣賞同人作品的主要目的是希望在官方作品之外與同好者一同進行自我投射與自我實現；〔117〕See Ksenia A. Korobkova & Rebecca W. Black“,Contrasting Visions: Identity, Literacy, and Boundary Work in a Fan Community”, 11 E-Learning and Digital Media 619-632（2014）.反之，其消費官方作品的目的在于繼續欣賞原作者本人或其授權進行的創作，這一目的并不會因同人作品的存在受到消極影響。

不過，同人作品的內容、轉化性程度、是否被商業性使用、作品是否采取措施說明其未獲授權、〔118〕See Rebecca Tushnet,“ Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and New Common Law”, 17 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal 676, 679-680（1997）.是否對原作具有替代性等諸多因素都可能影響其與原作間市場關系的判斷，因而應當基于個案事實對此要件進行綜合分析。例如Salinger 案中，法院認定被告是以改編的方式續寫了原作，但其所創造的同人作品缺乏轉化性，只是基于幾乎相同的主題和人物續寫故事，因此這種續寫作品屬于原作版權人可能創作或授權他人創作的作品，加之其書籍封面上有易使消費者誤認其已獲官方授權的標注，因而會對原作的潛在市場造成損害。〔119〕See Salinger v. Colting, 641 F. Supp. 2d 250, 269（S.D.N.Y. 2009）.此外，在Paramount v. Axanar 案中，法院認定被告的作品為原作的愛好者提供了一個替代途徑來觀看原告的作品，因此被告在網絡上非商業性地提供其制作的同人短片會對原告作品的潛在市場造成損害。〔120〕Paramount Pictures Corporation. & CBS Studios Inc. v. Axanar Productions, Inc. & Alec Peters, Case No. 2:15-cv-09938（C.D.Cal. 2016）.

再者，許多同人作品反而有利于原作的進一步推廣與傳播，進而間接提升原作在市場上的經濟價值。一方面，同人作品廣泛地在原作愛好者社群中傳播，時常能夠加強愛好者社群與原作之間的紐帶，〔121〕See Nathaniel T. Noda,“ When Holding on Means Letting Go: Why Fair Use Should Extend to FanBasedActivities”, 5 Univ. of Denver Sports & Entertainment Law Journal 64-98（2008）.并因此有益于推動原作的已知受眾繼續為原作消費。另一方面，同人作品可能為原作注入新鮮的血液，繼而吸引更多新的愛好者，造成“同人逆迷”的現象?！?22〕同人逆迷，是指動漫的同人作品影響力超越了動漫迷群體的內部，使得很多不了解這部動漫作品的人通過同人作品加入到動漫迷的群體當中。參見曹詢：《虛擬社區的動漫迷文化實踐模式研究——以〈圣斗士星矢〉動漫迷為個案的質化研究》，載《青年研究》2011 年第4 期，第77-78 頁。這種現象不僅有助于原作愛好者社群的擴大，還能為原作版權人帶來更多的商業利益。例如在1976 年出版、并在2004 年被改編為同名影視作品的《星際迷航：新旅程》（Star Trek：the New Voyages）正是影迷們創作的八部《星際迷航》（Star Trek）同人短篇小說集，〔123〕See Sondra Marshak & Myrna Culbreath, Star Trek: The New Voyages, Bantam, 1976.它們成了原作愛好者心中的獨特標桿，并推動了原作電影、電視和周邊商品等多維度的市場發展?！?24〕Aaron Schwabach, Fan Fiction and Copyright: Outsider Works and Intellectual Property Protection, Routledge, 2016, p. 10.樂高（LEGO）的龐大愛好者社群也是典型的例子，在德國有許多注冊為非營利性組織的樂高愛好者團體，它們鼓勵成員基于樂高積木及其相關的電影、電視等作品進行再創作，并獲得了樂高集團的認可與支持，對推廣原作品起到了重要的作用?！?25〕See Sophie Gwendolyn Einw?chter & Felix M. Simon,“ How Digital Remix and Fan Culture Helped the Lego Comeback”, 25 Transformative Works and Cultures 1-18（2017）.

而且，創作和分享同人作品的讀者往往是原作版權人面對的最龐大的、甚至可能是唯一的市場群體，過于積極地尋求知識產權保護可能使其作品與消費者變得疏遠，〔126〕例如電視劇《螢火蟲》（Firefly）的版權人曾禁止粉絲銷售與劇中人物佩戴的帽子相似的同人產品，而這種行為已經在愛好者社群中持續了十余年，并成為愛好者們尋找身份認同的一種重要方式，這引起了愛好者們的反感。See Dany Roth, Fox Shuts Down Anyone Selling A Jayne Ha（tAnd Firefly Fans Are Furious）, Syfy Wire（Jan.25,2016）, https://www.syfy.com/syfywire/fox-shuts-downanyone-selling-jayne-hat-and-firefly-fans-are-furious.從而損害未來的收入，因而作者時常采取緩和的態度?！?27〕例如《星際迷航》電視劇的主創Gene Roddenberry 曾表示：“最終，我們意識到，沒有什么比創作自己的《星際迷航》作品更深刻的方式來表達《星際迷航》對他們的意義……最重要的是，所有的一切顯然都是用愛來完成的。”See Gene Roddenberry,Foreword, in Sondra Marshak & Myrna Culbreath eds., Star Trek: The New Voyages, Bantam, 1976.這一現象是原作版權人與同人創作者在文化產業中共生互利的重要體現，這也從側面說明了同人作品對原作潛在市場與價值的影響，理應被納入合理使用判斷的考量。

此外，從公共利益的角度來看，以合理使用制度予以部分同人作品版權侵權豁免也有一定的正當性。第一，某些同人作品本身也具有商業價值，其創作雖依附于原作，但仍具有許多獨創性和創造性，能在同人作品市場中發揮自身經濟效益，〔128〕暢銷的《五十度灰》（Fifty Shades of Grey）和Gabriel’s Inferno 系列都是典型的例子，他們都是根據《暮光之城》（Twilight）系列的同人作品進行改編，使用其中具有獨創性的表達形成商業化的新作品。See Jacqueline D. Lipton,“ Copyright and the Commercialization of Fanfiction”, 52 Houston Law Review 425（2014）.其相關產業也具有龐大的附屬商業價值?！?29〕例如每年冬夏舉辦的日本最大同人作品展場“Comic Market”，連續三日的入場總人數均達到550,000 人次以上（每年仍不斷增加），且該活動每年都有來自世界各地的同人創作者申請參展。See Comiket, Wikipedia, https://en.wikipedia.org/wiki/Comiket,accessed Mar. 27, 2021.第二，“同人文化”已被認定為動漫等文化產業的次文化，與傳統民間文化類似，建立了群體認同感、表達了社群的理想，并定義了自身與外界的關系：它沒有清晰地在作品的創作者與受眾之間劃定界限，不依附于具有權威性的個人或機構，以非正式、自愿與自發參與為特征?！?30〕See Henry Jenkins & Textual Poachers, Television Fans and Participatory Culture, Routledge, 1992, pp.272-273.第三，同人活動對于原作作者及其愛好者所處的文化行業整體而言，也具有在經濟和創新激勵方面的積極作用。例如，同人創作時常被視作一種具有非官方性質、替代廣告的宣傳手段，用以吸引更多的市場參與者；〔131〕See Albert M. Mu?izJr. & Hope JensenSchau,“ How to Inspire Value-laden Collaborative Consumer-generated Content”, 54 Business Horizons 209-217（2011）.又比如，日本動漫產業時常與同人創作者保持良好的關系，并從具有影響力的同人創作者中發掘商業作家?！?32〕See Moreno Salat, Judit,“ Cooperative Interaction : Synergy Between Manga Publishing Companies and Fan Activity in Japan”,2 Asiadémica: revistauniversitaria de estudiossobre Asia Oriental 45-65（2013）.可以說，同人作品與原作間形成的互惠關系，不僅對原作版權人和作品愛好者自身有許多的積極作用，還對二者所處的行業發展造成了深遠的影響。

四、結論

虛擬角色可以被劃分為具有視覺外觀的虛擬角色和單純文字描繪的虛擬角色。前者所對應的表達內容相對清晰，較容易依據其視覺外觀是否具有獨創性判斷其是否具有可版權性；而對后者而言，應首先總結出作品中與虛擬角色相關的描繪（在此過程中可以借助“被敘述的故事”或“充分描繪”等測試方法），再排除依合并原則和場景原則而不受版權法保護的公有素材和復制、改編于其他作品中的非獨創性內容，最終整理出作品中具有獨創性的虛擬角色描繪，這即是版權法對于文學作品中虛擬角色的保護邊界。申言之，版權法通過保護作品中與虛擬角色相關的獨創性表達，為虛擬角色提供了一定程度的間接保護。

同人作品會使用原作中不同類型的虛擬角色，也存在不同的使用方式，這兩類差異將影響版權侵權判定的結果。同人作品可能使用的虛擬角色，包括不具獨創性的定型虛擬角色；與人物關系、故事情節等相結合的虛擬角色，作品中與之相關的獨創性描繪具有獨立的可版權性；以及部分描繪已逾保護期的虛擬角色，僅仍在保護期內的作品中與之相關的獨創性“新增表達”受版權保護。在使用的方式上，參照式同人作品的表達與原作中包含虛擬角色描繪在內的整體內容具有較高的相似性而可能構成版權侵權。而參與式同人作品可能使用不具有可版權性的定型虛擬角色、已逾保護期的作品中的虛擬角色描繪，或僅使用虛擬角色的名稱等抽象要素，以上行為均不構成版權侵權；也可能復制或改編原作中具有獨創性的虛擬角色描繪，此種行為可能涉及對版權人復制權或改編權的侵犯。

此外，以改編等方式使用原作中獨創性虛擬角色描繪的行為可能對原作兼具一定的損害與特殊的貢獻，在同人創作者與原作作者之間形成了一種特殊的利益關系。在創作者、創作內容與傳播市場上的特殊性，致使許多同人作品能夠滿足轉換性使用的要求，或對原作潛在市場價值有正向影響，因而有基于合理使用制度獲得版權侵權豁免的空間。這不僅能使作品使用者獲益，也符合版權人自身的利益，進而能夠在同人創作者與原作版權人之間形成合理的利益平衡，并更好地服務于版權法促進文學藝術發展的立法目標。