理解技術規制的一般模式：以腦機接口為例

胡凌

內容摘要：腦機接口（BCI）技術是近年來世界范圍內前沿技術之一，有廣泛應用前景。首先，借助生產性的法律理論框架，該種技術可以作為示例討論法律如何看待通用型技術帶來的新問題。腦機接口作為通過有線或無線方式開展人機交互的技術實際上是信息媒介的深層次延伸，進一步拓展了基于信息交換的生產方式，將使用者納入生產過程，并在使用者與技術提供者（平臺）的關系中，圍繞核心法律概念與制度重新塑造法律關系，最終確立新型生產方式的合法性。其次，腦機接口架構通過新型基礎設施建設成為一個控制/生產過程，其權力運作的微觀機制同樣通過“賬戶-數據-算法”影響用戶的行為。最后，每一次作為系統性生產方式的技術興起，都更多地解決了生產要素的創制和流通問題，但對勞動價值的分配的關注較為緩慢，BCI提供了反思技術公共性的機會。

關鍵詞：腦機接口 生產方式 架構 技術規制 分配 算法

中圖分類號：DF0? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）04-0038-48

一、引言

自從信息技術普及以來，創業者不斷投入催生更多“革命性”的技術，例如人工智能、區塊鏈、虛擬現實、數字孿生、腦機接口等，并吸引相當多的投資進行研發與推廣，也不斷引發法律和倫理思考。按照法學思維的一般路徑，研究者會謹慎評估該種技術的應用，對技術使用過程中出現的問題嘗試在現有法律框架下進行解釋和解決。例如，通過設定外部技術標準、監管使用場景或通過用戶協議自治的方式進行分析。這一思路容易忽視某種通用性技術帶來的社會生產問題，即如果一種技術不僅是可以隨意裝卸分拆單一功能的物品，還可以是以通用功能構成使用者活動于其中的系統，并不斷在系統中通過信息反饋而組織行為主體進行價值生產的活動，那么對于技術的監管就不能單純集中在其本身的設計和標準上，而是涉及生產方式和生產關系等更為核心和實質的問題。

在諸多新技術不斷興起的時代，筆者意在基于經驗理解法律如何一般性地回應通用性技術帶來的新問題，并進行研究路徑的反思。鑒于已經有大量研究圍繞人工智能、區塊鏈、虛擬現實等技術應用的規制進行了分析， 〔1 〕筆者試圖選取一個尚未進入主流法學研究者視野的，但在神經醫學和生物工程領域中研發較為活躍且有廣泛應用前景的技術——腦機接口（Brain Computer Interface，BCI），以此為例作進一步思考。目前，選擇這一技術進行討論顯然存在風險：如果以悲觀態度討論，容易被詬病為外行，在某種技術尚未成熟的情況下就進行非專業判斷、夸大技術風險，甚至可能影響技術發展，而容易忽視其重要社會價值，事實上大量技術的使用都是“先興起，后治理”;如果以樂觀態度討論，又會被批評對尚未發生（也無法預測是否可能發生）的未來場景進行幻想，而法學研究往往是經驗性的，現在少有直接經驗可借鑒;更不用說直接會被批評為僅僅是在蹭熱點，而相關討論很快就伴隨技術的不斷更新或場景的碎片化而消失，無法積累有意義的知識。此外，在腦機接口發展早期，很多時候倫理問題顯得較為突出，科技倫理研究者傾向從安全風險、自由意志、身份認同、隱私、公平等角度進行討論， 〔2 〕而法律尚無法給出普遍性回應，最多只能在發生糾紛時進行個案處理，這也給目前深入開展法律研究帶來了困難。然而，選取腦機接口切入討論一般性法律理論問題也有優勢，這不僅可以在技術開發之初未雨綢繆，更重要的是，可以通過腦機接口展示出通用性技術的潛能，與現有關于其他在先的信息技術核心問題討論結合起來，進而推進我們對從網絡法到人工智能法等學科領域的連續性觀察，提煉核心的法律理論問題域，而這些問題雖然在過去二十多年中逐漸穩定成型，卻較少有系統性分析。有必要把互聯網發展以來的技術應用與規制模式進行總結，嘗試應用至新興技術中，及早發現既有模式存在的問題并加以改進。

腦機接口是指在人或動物腦（或者腦細胞的培養物）與計算機或其他電子設備之間建立的不依賴常規大腦信息輸出通路（外周神經和肌肉組織）的一種全新通訊和控制技術。〔3 〕它可以在概念上進行狹義與廣義的區分，前者指僅限于作用在顱骨周圍的腦機接口技術、裝置和系統，而后者包括“人工耳蝸”“人工視網膜”和“人工視覺”等信息輸入系統。〔4 〕從接口對人腦的進入程度看，腦機接口按照風險高低可以分為“侵入式”“半侵入式”和“非侵入式”，目前的實驗研究主要集中在“半侵入式”和“非侵入式”。腦機接口從20世紀中期開始得到研發，目前發展迅速，在生物醫學、教育、游戲、軍事應用等領域的潛在應用十分廣泛。〔5 〕雖然從目前應用場景看這仍然是圍繞單一功能展開的技術，未來可能會進一步擴展至更多領域。〔6 〕筆者并不試圖（也沒有能力）面面俱到地設計在那些尚未發生的領域中的法律回應與監管措施，也無意替代未來立法者進行基于大量專業信息的判斷，而仍然是從已有技術進展水平和法律理論框架為出發點展開討論，將腦機接口置于生產性的法律理論中觀察其可能的特殊性，分析其是否能夠延伸這一理論框架。從這個意義上講，筆者既是展望式的，也是經驗性的，甚至對技術應用的理解是膚淺的和暫時性的，但希望通過現有問題意識對腦機接口進行透視，理解技術想要什么，期待未來的政策與制度設計能夠回應現有框架提出的理論問題。

生產性的法律理論源于信息技術帶來的新的生產方式再造，并不斷影響作為上層建筑的法律與知識生產。信息技術不僅是一種專用技術性物品，還是一種服務，它通過特定媒介演化成生產組織，通過對虛擬“架構”的創設而擁有自身獨立的利益主張。〔7 〕腦機接口作為通過有線或無線方式開展人機交互的技術，實際上是信息媒介的深層次延伸，進一步拓展了基于信息交換的生產方式，將使用者納入生產過程，并在使用者與技術提供者（平臺）的關系中圍繞核心法律概念與制度重新塑造法律關系，最終確立新型生產方式的合法性。筆者將按照如下順序展開討論：第二部分在介紹腦機接口相關觀念和發展過程的基礎上區分作為單一工具性技術和通用系統性技術的腦機接口，認為該種技術和人工智能技術一樣，在經過“非法興起”后，其大量應用和功能可以嫁接在現有平臺經濟模式中，從而置于生產性的法律理論框架下分析，特別是該技術會進一步創設出新的虛擬架構，要求特定法律制度發生改變。第三部分詳細討論BCI架構如何通過新型基礎設施建設成為一個控制/生產過程，其權力運作的微觀機制同樣通過“賬戶-數據-算法”影響用戶的行為。第四部分在綜合歷史上各種信息技術發展實踐的基礎上，對法律如何規制技術的路徑進行反思，認為每一次作為系統性生產方式的技術興起，都更多地解決了生產要素的創制和流通問題，但對勞動價值分配的關注較為緩慢，腦機接口提供了反思技術公共性的機會。

二、從單一技術到生產方式變革

（一）技術原理與法律想象

腦機接口技術最初源于腦科學研究，并迅速擴展至相關交叉學科領域，被認為是21世紀充滿前景的技術之一，也是國家之間技術競爭的重要面向。從2016年起我國啟動“腦計劃”，次年“腦科學和類腦研究”被列入《“十三五”國家基礎研究專項規劃》，其核心問題包括腦與認知、腦機智能和腦的健康等。美國政府在1989年提出全國性腦科學計劃， 〔8 〕2013年提出“白宮腦計劃”，目的是探索人類大腦工作機制，繪制腦活動全圖，推動神經科學研究，針對目前無法治愈的大腦疾病開發新療法。美國軍方也十分重視腦機接口的創新研究及其在醫療、軍事上的領域的應用，探索神經控制和恢復、腦機接口與外骨骼機器人、無人機、無人車等設備的聯用等，以研發醫療救治和康復新途徑、增強和開拓腦功能和人體效能、拓展訓練方式和作戰環境。〔9 〕2013年，歐盟啟動了規劃周期為10年的歐盟腦計劃，包含12個子項目，側重研究超級計算機技術來模擬腦功能。〔10 〕

從技術原理看，腦機接口通過信號采集設備從大腦皮層采集腦電信號，經過放大、濾波、A/D轉換等處理轉換為可以被計算機識別的信號，然后對信號進行預處理，提取特征信號，再利用這些特征進行模式識別，最后轉化為控制外部設備的具體指令，實現對外部設備的控制。典型的腦機接口系統主要包括信號采集、信號處理、控制設備和反饋四個部分。其中信號處理包括神經信息的預處理、特征提取、特征分類三個環節。〔11 〕如果將該過程與現有通過智能終端進行信息生產與反饋的過程相比，就會發現在抽象意義上它們都是一個信息控制的閉環系統，只是腦機接口會更加個人化和精細化，甚至可能提供因人而異的信息反饋。

與人工智能一樣，腦機接口的開發與媒介形象也經歷了不同的社會想象。〔12 〕如果放在人機交互的控制論背景下就不難發現，腦機接口不過是人機共生系統“賽博格”（cyborg）最前沿的表現方式，其理念早已出現在科幻文學和影視作品中。〔13 〕人腦通過機器實現遠程控制，并能夠將意識轉化為更加具象的形態，進而在更加自由和解放的“賽博空間”（cyberspace）中不受約束地活動。這種想象和新自由主義思潮下商業力量對國家監管的排斥一脈相承，并最終形成了我們目前看到的全球互聯網。其后不論是虛擬現實、人工智能、加密貨幣，還是腦機接口，都可以追溯到早期這種無政府主義意識形態。〔14 〕由于文藝作品的廣泛普及又會使公眾對腦機接口的出現不會感到極端恐慌或反感，從而為其未來的大規模應用逐漸打下社會認知基礎。

一般而言，法律處理新興技術問題的方式往往是放在現有法律框架下進行解釋和延伸，以確保法律體系本身的完整性（例如將虛擬物品解釋為財產，將網約車解釋為出租車），但也會受到一般社會大眾想象的影響，作出不符合當下認知和法律規則的判斷（例如，將人工智能體解釋為法律主體，進而擁有各類擬制權利）。類似地，早期腦機接口可能停留在純粹醫學和健康領域，無法影響大眾的普遍認知，而一旦和現有各類虛擬服務相結合大規模推廣至社會，就會重新以增強用戶控制力和體驗、去中心化服務或宣稱創設一個更美好的虛擬世界等名義出現。互聯網興起的經驗告訴我們，以信息自由流通名義出現的信息技術創設出的虛擬“架構”往往在微觀上對用戶行為形成更加深入地控制。〔15 〕

目前，我國法律并沒有特別針對此類技術進行規范，重要的法律理論問題是：法律在多大程度上能夠準確回應技術及商業應用想要什么，如何通過不同的法律關系掩蓋或揭示其背后的價值生產過程。首先，腦機接口看起來是一種單一的醫療康復技術，更接近于一般的醫療器械和健康監測終端，它可以從神經層面觸發和修正人腦特定功能的運作，從而潛在地取代其他人類器官的交流輔助功能。〔16 〕這種技術對感官殘疾患者是一個福音，一旦成熟也可以進一步擴展至普通人，即允許他們通過腦機接口分析其腦信號，進而以意念的方式在虛擬空間中操縱和實現特定服務。其次，如果初級階段的腦機接口延伸到諸如虛擬現實環境下的娛樂和內容產業中，就不難看出其重點在于以更加便捷的方式使用戶進入服務領域，擺脫感官和四肢的操控。由此，腦機接口就成為一種媒介和入口，在特定應用程序中實現中介的功能。最后，一旦用戶開始習慣通過這種方式接入互聯網，就可以沿用傳統商業模式開展創新，這體現出腦機接口還將成為一個進入系統性的生產組織的連接點，只有通過雙邊市場模式才能調動各類社會化資源和市場要素并通過平臺化進行精確匹配。〔17 〕不同層次的視角有助于提前預判腦機接口服務可能使用的各類流行話術，并以完全不同的法律關系看待它：（1）技術中立，主張腦機接口僅僅是一個接口、管道或信息中介，起到連接器的功能;（2）用戶自由和解放，主張用戶可以將雙手和五官解放出來，并通過大腦開發無限功能和創意;（3）控制，主張用戶擁有對技術使用的控制能力，更加便利。它們都可能掩蓋其背后通過生產性平臺進行的生產組織活動，以及對用戶活動空間的壓縮。

由此看來，表面上單一的技術可能本質上是生產組織，進而為通過此類技術進行的行為承擔不同類型的責任。如果說以往的法律研究更傾向將技術看成是可以獨立存在并交由用戶進行自主使用的物品，那么當人們一旦認識到技術本身通過商業模式可以包裝成服務，并以低成本獲取使用服務的信息，逐漸引導和動員用戶進行更有效率的價值生產活動，并最終通過商品化過程獲利，形成一個有效信息閉環時，那就可以說通用型技術是一種生產方式和組織形式，能夠有效地動員生產、調配生產要素。通常我們強調技術創新僅僅局限于特定種類的工具性發明創造，而技術背后的模式創新則將具體技術嵌入到無處不在的服務過程中。

（二）理論框架：生產性的法律

鑒于我們對人腦的認識仍在不斷深化，腦機接口何時能否成為一種通用型技術，筆者尚無法預測。從法律視角而言，最好避免對某種無法預料的指數型技術創新進行過早判斷（例如，何時從弱人工智能實現強人工智能，到達“奇點”），而是關注當下的實際問題。事實上，法律并不特別關注單一功能的特定技術的外部性問題，它們可以在風險評估基礎上事前設定技術和質量標準、事后進行侵權損害賠償救濟得到解決。〔18 〕只有當腦機接口成為構成系統性信息反饋與控制的技術，并嫁接在現有平臺商業模式之上，才會引發法律體系的廣泛調整，形成具有特定內核的規則集群。從這個意義上說，法律更容易受特定技術的使用和擴散過程的影響，特別是當這一過程能夠體現并擴展為普遍性的生產方式時。這表明，法律除了對社會主體進行行為控制和調整預期的基本功能外，還有重要的生產性的面向，作為上層建筑需要在深層次上對新型生產方式和生產關系進行回應，能夠起到推動先進生產力發展的功能。人工智能技術的廣泛應用已經證明了這一點，以單一功能視角孤立地看待某種智能終端不足以認識其背后主導和組織經濟活動的力量，因此需要將智能算法嵌入數字平臺的自動化生產過程進行考察。〔19 〕

當一種新型生產方式興起的時候，就會涉及誰在生產、生產什么、如何生產、如何分配等基礎問題，法律必須對這些問題作出回應，否則該種生產方式可能處于“非法”狀態，無法穩定，并會持續給社會和市場秩序帶來影響。互聯網的早期歷史表明，“非法興起”對低成本獲取生產要素以便形成新商業模式至關重要， 〔20 〕這一過程在隨后的移動互聯網階段不斷出現，如分享經濟、人工智能、區塊鏈和無人駕駛等模式和技術創新都或多或少經歷了這一過程。〔21 〕類似地，腦機接口技術一旦成熟，廣泛應用最便利的方式就是逐步嵌入已有互聯網服務的場景中，并通過特殊的硬件和軟件重新創設新的虛擬空間入口，或者整合進現有信息基礎設施當中加以適當改造。對腦機接口服務提供者而言，仍可能會按照既有免費與補貼的商業模式對該種技術進行推廣，以便低成本獲取大量人腦腦波信息，培育開發相關智能算法，并盡可能以低成本獲取生產資料，盜版、侵權、不正當競爭也會不斷發生，直至這一新型生產方式擁有足夠多的流量、趨于穩定并與既有平臺開展合作。

生產性的法律理論認為，法律對系統性技術變革回應的方式往往通過兩個方面展開：（1）確認新興技術合法性;（2）協調新舊生產組織利益沖突。這一過程包含對新型生產方式、生產工具、生產過程和生產關系等問題的全面審視。應該認識到，對于特定技術而言，生產方式視角意味著超越使用者—工具的關系，而是看到使用者如何被一種外在權力機制納入一整套系統中，系統權力通過微觀機制展示出來并影響人的行為。一旦確立了合法性，體現新生產方式和內容的法律體系才會逐漸擴展趨于穩定。

法律在確認這一過程合法性的時候，逐漸形成和保護“架構”這種主要通過技術和商業模式建構起來的利益形態。〔22 〕架構本質上是通過信息生產、收集、儲存、加工、分析、反饋等活動產生衍生的集合性價值的閉環控制系統，也代表了新型權力的運作方式。用戶在特定架構中注冊獨一無二的賬戶，形成虛擬身份進行在線活動，無論是在架構內生產的內容數據還是其活動的元數據都可以被追蹤，并通過各種算法集中分析，形成更為多元的數字身份，進而在不同場景下通過評分、推薦等方式刺激用戶進一步按照架構的目標開展活動。不難看出，腦機接口架構作為一種新型信息控制系統實際上也是按照這一邏輯發揮其功能的：用戶需要以真實身份注冊賬戶以使用腦機接口，并通過大腦電信號發出指令，機器通過算法模式識別腦波后實現架構中的特定功能操作，并積累行為數據。這無論在速度上還是效能上都可能超過傳統上通過肢體或語音等方式進行人機交互的方式，從而大大便利了價值生產。

（三）腦機接口架構想要什么

從歷史上看，任何一種生產性的系統技術都會依托于現有商業模式進行迅速擴張，但其基本原理沒有顯著變化，即試圖對社會主體進行認證，創制出新型生產空間，并以低成本組織他們進行生產活動。空間的創制是系統技術的精髓，依賴于使用對用戶持續而低成本追蹤的技術，也便利了生產要素的流動性。一旦架構開始形成，就需要通過技術、商業模式和法律不斷保護其逐漸擴張但封閉的邊界。實際上，架構本身也要求在確立自身地位的同時改變某些法律關系的適用，主張自己是反映舊生產關系法律規則的“例外”，一旦這一非法興起過程完成，這些例外就迅速變成常態和默認設置，新的規則和生產秩序會逐漸穩定。

基于過去二十余年的歷史經驗總結，生產性系統技術形成的架構從以下幾個方面不斷要求法律進行相應調整，以維護架構本身的權益，但法律內容本身并沒有明顯改變： 〔23 〕①數字身份：要求通過賬戶為用戶創設虛擬身份，在架構中持續追蹤賬戶行為，不斷識別用戶的真實性和唯一性，確保賬戶追蹤的精準和管理便利。②虛擬財產：要求用戶只能使用特定服務中的虛擬道具或裝備，未經許可不得轉讓或處分，用戶僅能獲得一種有限的使用權而非絕對所有權。③知識財產：要求用戶在架構中的公開區域生產的信息內容授權架構以非排他、永久且免費的使用權;用戶無權改造或破解下載到個人電腦上的終端軟件架構（如添加外掛）。④個人信息：要求用戶在架構內的一切行為數據會被記錄和分析，以滿足特定商業模式（如定向廣告），或者改進服務（如個性化推薦）。⑤勞動：要求用戶和平臺之間是使用、合作關系，而非勞動關系，因此靈活勞動者無法依照勞動合同法要求平臺承擔雇主責任，也不享有勞動法規定的各項基本權利。⑥秩序管理：架構有權對用戶的不當行為和言論進行一定程度的管理，防止競爭對手入侵架構進行不正當競爭。

按照這些主張，我們也可以根據腦機接口技術的特殊性合乎邏輯地推導出腦機接口架構需要法律進行何種改變以確保其生產性權益： 〔24 〕①唯一身份：為用戶創設唯一真實的賬戶，用戶特定區域的腦波可以被用來形成唯一獨特的身份，使用腦機接口的過程既是真實身份創設和認證過程，也是多元身份創設和識別過程。②虛擬財產：用戶通過腦機接口在架構中生成的信息以非排他、永久、免費的方式授權給服務提供者，形成集合性價值，但無權處分架構中提供的虛擬物品，僅能使用。③個人信息：通過算法解讀出的人腦電信號屬于個人敏感信息，需要用戶明確授權同意使用，以不斷改進服務體驗，但會通過去標識化技術降低隱私泄露風險。④知識財產：用戶不得嘗試自行破解相關硬件或軟件進行自我調整，需要根據腦機接口服務提供者的指引進行使用，否則可能侵犯相關知識產權，并自行承擔所有可能的安全風險。⑤算法黑箱：用于識別用戶腦信號的算法是一項服務，可以以可視化的方式向用戶展示部分功能，或通過服務人員加以解釋，腦機接口服務提供者有權隨時進行更新和調整，但算法代碼本身不向用戶及公眾披露。⑥行為規制：用戶腦波一旦被算法解讀，形成可供識別的外在行為或操作過程，就不再是用戶思想的一部分，因此需要對其后果負責，平臺有權對用戶行為基于信息安全或市場秩序而進行管理。⑦合同關系：用戶與腦機接口服務提供者的法律關系按照用戶協議性質不同分為合作關系或技術服務使用關系，腦機接口僅僅是一種技術接口，并非勞動活動的組織者。⑧商業模式：用戶需要容忍定向廣告等基于用戶個人特征的自動推送的服務，不得使用第三方工具屏蔽。⑨競爭秩序：在腦機接口架構非法興起過程中，要求法律確認適用既有法律的特殊性和例外性，保護其創新地位，但不允許后續競爭者以同樣方式獲取架構內的數據、內容和流量，以維護架構的封閉性。

需要再次強調，筆者無法設計腦機接口服務場景及具體的用戶協議內容，但基于已有的生產性架構實踐，完全可以合理推斷出腦機接口架構會延續已有法律對平臺經濟合法性的確認需求。只有先解決了生產行為的合法性，才可能進一步討論更為具體的穩定狀態下的法律問題。

三、腦機接口架構的微觀機制

本部分將進一步討論腦機接口架構中的微觀控制和生產機制，試圖理解圍繞這種新型技術的法律結構如何展開。這一新型架構起作用的方式會延續以往互聯網宏觀架構的構成，并繼續通過“賬戶-算法-數據”的微觀結構對使用者發生作用，最終通過其他配套的信息基礎設施進行擴展。〔25 〕例如，腦機接口可以接入現有在線視頻、游戲或自動駕駛服務，通過特定終端硬件或軟件與虛擬現實技術結合在一起提供網絡服務，不斷延伸至各類場景。

（一）通過賬戶的認證

在虛擬空間中實現對使用者的身份認證已經成為網絡治理的重要環節。〔26 〕賬戶是賽博空間與現實世界的連接點，用戶通過用戶名與密碼進行登錄，以唯一賬戶身份行動。通過對用戶真實身份的認證，可以最終定位到具體個人，也可以持續在架構中追蹤用戶，積累數據并畫像，進而生成多元的社會身份。由此賬戶就成了具有獲取在線服務權利的個人化權限和資質。平臺企業有能力進一步將用戶按照各種標準分類并進行預測，通過引入更多生產性資源實現商業創新，進而構建更多新型網絡，將用戶不斷納入更加復雜的網絡中，促成了用戶新的社會身份生產與再生產。〔27 〕

從歷史上看，賬戶的法律演進原理在于將賽博空間中的賬戶和物理世界中的用戶（及其數字身份）在法律上盡可能分離，即強調賬戶是一種屬于平臺的服務，用戶對產生在賬戶中的有價值的數據不擁有財產性權利，這意味著平臺企業使用用戶數據的一切分析挖掘試驗都只會關聯到賬戶，而不會直接關聯到物理世界中的本人，產生的價值也與用戶在分配意義上無關。在既有生產關系下，法律關系的松散反而有利于平臺對用戶價值的獲取。直接的結果便是，匿名或去標識化的數據分析仍然可以對用戶產生影響，持續地進行監控，并通過賬戶將其納入生產體系。

腦機接口在實現人腦與機器交換信息的過程中，實際上也為用戶開啟了一個賬戶。這一賬戶的特點是：首先，算法通過識別不同用戶的腦波，可以為其創設一個獨一無二的基于生物信息的標識符，使用起來會比傳統的身份證件更加便利，也可以避免像人臉這類標識符的社會爭議，因此也將成為身份法律制度的一部分，但其推廣使用有賴于國家制定統一的技術標準。其次，這一賬戶需要通過特殊的硬件和軟件才能登陸訪問，從而進一步確保了該賬戶密切的人身屬性，無法轉讓，這在技術上確保了用戶協議規定的賬戶只能向唯一用戶提供服務的要求，但也會產生賬戶內積累數據的轉移和繼承問題。最后，腦機接口服務提供者對賬戶的管理形式可能不會發生較大變化，仍然會開發出一整套管理用戶的行為（如封號、禁言等），也會通過展示經驗等方式為這一在線身份賦予聲譽價值，進而實現勞動管理和交易匹配。

（二）算法與黑箱

腦機接口技術及其服務的算法實際上存在三類功能，一是上述識別到特定大腦信號進行身份認證;二是將大腦信號轉化為機器識別的信息并發出操作指令;三是通過身份識別創設多元虛擬身份并進行自動化服務推送和決策。這三重算法功能緊密結合在一起，更為有效地組織生產，將用戶納入價值生產活動。

這里可能存在的問題是：第二階段的算法模型在多大程度上能夠反映用戶大腦真實的活動和意志，進而影響用戶意思表示的準確程度。實際上對腦機接口服務提供者而言，用戶的意志是否獨立真實作為一個科學問題并不重要，就像人工智能究竟是否真的有“意識”的哲學問題一樣，法律完全可以設定外在標準加以確認。重要的是平臺算法會確立一套計算機語言進行轉譯，用戶要做的只是接受用戶協議并按照算法給出的功能一一確認使用，最終轉化為可以生產價值的操作行為即可，如果發生了認知錯誤或非入侵腦機接口情況下解析顆粒度較低等情況，還可以不斷調整算法予以修正，但不會影響正常服務流程。

隨著算法監管越來越傾向將算法視為平臺經濟運轉中的重要環節，越來越多的資源也已經投入到針對各領域的算法功能與外部性上，如內容審查 〔28 〕、自動化決策與推薦 〔29 〕、定價機制 〔30 〕等。對未來腦機接口的發展而言，也將存在類似針對算法黑箱的外部監管與信息披露問題，在制度上可以不斷銜接，限于篇幅筆者不加詳述。

（三）開發神經數據推動生產

類似于人臉數據，經過腦機接口轉化過的神經數據也是一種新型生物信息，除了生物倫理爭議外，也會引發更進一步的數據權屬問題。個人信息從來都依托于特定技術的開發，只有當腦機接口終端變得更加普及，經由此類技術開發出的神經數據才可能逐漸變得敏感。鑒于腦機接口已經十分接近人的大腦，可以預見會有社會利益群體主張用戶必然應當有權控制其神經數據，要求創設一系列新型民事權利或消費者權利。而在腦機接口服務提供者看來，大腦信號只有通過專門硬件和軟件的生產和解讀才能成為有意義的信息，平臺投入了資本和勞動，仍然希望按照用戶協議規定免費收集此類新型生產要素，形成穩定的集合性數據資源池，進而開發出更加符合人腦真實運作的算法模型，其財產性價值與用戶個人無關。由于腦機接口操作需要大量腦波信息，由此產生的生物信息在處理過程中勢必更加敏感。為避免可能的麻煩和糾紛，腦機接口服務提供者會大力開發個人數據的去標識化處理，或者主張自己有能力證明去標識化技術手段使得重標識風險較低，不具備識別特定自然人的能力，那么一旦用戶通過身份認證，腦波數據被算法轉化為操作信息后就接受去標識化處理，使其僅僅能夠關聯到賬戶而非個人，從而在個人和架構之間架設起適當的防火墻。

四、反思技術規制的研究路徑

（一）法律如何規制技術

筆者對腦機接口技術討論的前提是：假定腦機接口技術未來能夠成為一種通用的系統性技術，才能夠廣泛的應用，這需要新的基礎設施進行配套并進行生產方式變革，而且其演進路徑也可能需要長時間與其他技術應用的融合，甚至沖突。如果這一假定成立，那么腦機接口會逐漸嫁接在現有的平臺經濟模式當中，在嵌入過程中進一步調整和加社會成員和互聯網的生產關系;因此該技術不僅不是宣稱的革命性的，反而是借助創新之名對現有生產方式的強化，而非偏離。與此同時，在此過程中，會出現利用該種技術非法興起形成的新平臺，和既有平臺一起推動腦機接口應用的合法化，并通過各類意識形態和話術要求法律進行調整。法律在形式上仍然會保持穩定性和連續性，但背后反映的生產過程和方式則不斷發生激烈地變化。從這個意義上說，筆者并不特別關注腦機接口本身的特殊性問題（這需要時間觀察并通過實踐來解決），而是關注其反映的法律與技術關系的普遍性問題。

傳統法律處理法律與技術的關系這一議題時往往傾向將技術視為可以獨立存在的人造物，在法律上體現為某種客體。但最近二十余年的網絡法發展經驗告訴我們，將技術看成孤立物品的視角在21世紀無法持續，也不反映真實世界，特別是在物聯網時代，任何小型的邊際上的技術設計或終端都可能被嵌入一個芯片向中心服務器傳輸數據，從而和一個更大的信息網絡與系統連在一起。因此，需要以一個更加廣泛的角度看待技術系統，即不論技術本身，還是技術的開發者、控制者、使用者，都共同存在于一個不斷形成的系統中，在生產經濟價值過程中具有不同的分工。技術系統通過對“空間”的擬制和想象，重新塑造新的空間和價值增長點，并主導形成平臺，進行生產。這可能是腦機接口帶來的真正法律問題的核心，即是否允許該種技術以擴展性的方式存在，以及一旦擴展，會在生產過程中如何擴展其權力，如何在與競爭對手的關系中、與用戶的關系中體現出來，等等。這些問題要比諸如賽博格一類的科幻問題更有社會價值。

無人駕駛技術規制的研究歷史已經表明，將技術事物本身僅僅視為孤立存在和運作的物品無法把握系統性技術的核心。早期法律研究者對無人駕駛汽車的想象僅停留在智能汽車會單獨賣給消費者隨意上路，由此出現關于交通事故責任認定的討論，這說明研究者實際上無法預測某種新興技術的使用場景和商業模式，而且往往是錯的。其錯誤在于未能看到智能汽車實際上是一個生產平臺的入口（后來改稱為“智能網聯車”），車體本身被轉化為一個不斷生產匯集數據的新型架構空間，通過網絡不斷與云端聯系，并進行車路協同，從而帶動新型基礎設施的翻新改造;而且從長期看更有效的方式是按照共享單車模式分時出租而非個人購買，既便于管理也降低了社會成本。因此，筆者沒有就事論事地討論腦機接口具體法律問題，例如技術標準、風險與安全、侵權責任等，而是基于過去技術發展和應用模式進行分析。

法律與科技的關系是法學中持久的話題。如前所述，傳統法律大部分時候應對的是單一功能的技術，因此需要事前設定技術和質量標準，并在事后通過落實侵權責任進行損害賠償救濟，或者保護特定專利的使用。但法律在應對系統性技術時往往無能為力，“只見樹木，不見森林”，這主要是因為系統性技術改變了生產方式和生產性資源的組織方式，加速了經濟循環和生產效率，必然要求法律加以確認而非抵制。因此，針對單一功能技術創造的法律規范對系統性技術和生產組織主體并不適用，也是無效的，后者反而要求對這些規則進行例外適用。如果腦機接口僅僅是一個普通的專用型技術，那么和其他神經醫學上改進人的神經心理健康的技術和藥品就沒有區別，也會使筆者的研究變成一個單純的醫事法研究。而一旦看到腦機接口成為可以開展人機協作與互動的媒介和入口，就會發現相較以往的技術環境，其具有更強的組織力和控制力，也會重新塑造關于模式同意、認知行為的問題。

本著歷史唯物主義的研究思路，筆者將技術視為一個不斷演化的系統和組織形態，法律作為另一套相對獨立的系統如何介入其運作過程將是十分持久的問題。法律究竟需要以反對不正當競爭的名義維護既得利益群體的生產方式及其相關利益，還是以保護創新的名義維護新興創業者的生產方式及其相關利益，難以一概而論。我們已經看到，任何創造性破壞的技術本質上都是系統性技術，最終幫助確立有效組織生產的數字基礎設施。互聯網的非法興起過程表明，法律需要認識到系統性技術的公共性維度，即數字基礎設施建設和對流動性資源的集合性使用，如果新興技術及其調配的生產要素無法在現有基礎設施之上開展生產活動，法律就需要為該種技術保留一定的灰色空間，允許雙方進行（某種“不正當”）競爭，對其商業模式應當保持謙抑態度。

如果生產性的法律理論具有解釋力，筆者就可以據此嘗試總結出法律在面對新型技術時的一般性規制模式，并對我們過去的研究路徑進行反思，還可以對腦機接口所處階段進行預判。該模式事實上是一個歷史和動態的過程。第一階段可以觀察某種新興技術和服務在初始階段的變化與發展，特別是它如何在現有新型經濟模式下得到開發，以及如何與新興商業模式加以融合，法律在這一過程中保持開放審慎態度（例如，無人駕駛技術）。第二階段需要區分單一功能的技術和通用功能的技術，從而較早跟蹤觀察該種技術如何進一步擴展為平臺經濟模式，并在此過程中解決與既有經濟利益之間發生的沖突與不正當競爭問題，如果出現通過網絡擴散急速擴大的風險，則需要及時限制叫停（例如，虛擬幣引發的非法集資）。第三階段是逐步確認平臺模式下的新興技術的合法性，通過對現行法律的重新解釋、修改或制訂新的單行法律法規的方式加以確認，并推動新型基礎設施的建立和完善。最后階段則是在確認生產方式的基礎上加強更細致的監管，包括制定技術標準、審查用戶協議、推動日常監管等，充分利用其生產性優勢，推動集合性經濟價值在社會范圍內的公平分配。而法律系統也正是在這一過程中發生變化，既在形式上保持既有的原則和規則，又會逐漸更新內容，適應新技術的特殊性。不難發現，筆者正是按照這四個階段對腦機接口的開發與應用軌跡，以及可能的法律影響進行討論。這一框架也可以用來分析其他具有潛在平臺經濟系統能力的技術，從而更好地幫助我們規劃與評估不同類型技術的開發。

（二）增強技術的公共性

從早期互聯網到人工智能到腦機接口，我們見證了一種新型生產方式的不斷形成與擴展，并在既有基礎設施的基礎上開發調動新的生產要素，但同時也看到消費者權利的削弱、用戶自主空間的壓縮以及更為抽象意義上更加自動化的過程對人主體性和自由意志的影響。在面對此類問題時，有必要識別和避免幾類常見的理論性偏差：第一類是在哲學上討論在人通過機器進行調適和改進過程中，人的主體性在不斷喪失（例如，人工智能的自動化決策機制會讓人降低判斷力，或者腦機接口可能會允許機器過度介入人腦而最終取代人自身的判斷和決策），這類討論抽象而言似乎有道理，但如果放在具體時空條件下審視則會發現實際上社會看待技術的方式本身也在不斷調整變化，有了技術輔助，人們實際上可以作出更好的決策。有必要看到，人的主體性問題在相當程度上需要放置在社會經濟生活的生產關系中理解，即因為生產資料占有的不平等，人們的社會主體地位也持續保持了某種不平等狀態，機器的出現反而加劇了這種情況。第二類是按照傳統法學分析，簡單以賦權的方式設定新型權利以反對歧視等問題，如數據權利、算法權利、神經權利等， 〔31 〕這些權利（或權能）可能在具體法律分析中構成形式上有效的說辭，但仍然沒有能夠看到其背后的生產過程和分配機制（實際上是默認接受），因此可能只是在邊際上解決問題。第三類是在面臨政策選擇時進行非黑即白的抉擇，即傾向于夸大技術的風險（如鼓吹人工智能會控制或取代人類，或B腦機接口會產生非人），這也同樣沒有看到BCI技術有推動生產效率的潛力，而且腦機接口技術展示了經濟轉型過程中機器換人的另一種可能性，即人與機器開展有效協作，增強人的主體性。第四類主張對技術使用的不同場景進行特殊規制，并努力尋找不同場景中的特殊性。“場景化規制”看起來較為合理，但一般很難厘清何為場景，仍然需要圍繞技術的特殊性按照其在生產過程中所起到的功能加以剖析（如認證、行為評價、實現特定政策目標等）。綜上所述，不能僅僅就技術本身開展討論，而需要穿透技術背后代表的生產方式，合理認定使用者在這一生產過程中所處的地位。

如前所述，目前法律已經開始形成較為穩定應對系統性技術的分步驟思路，而且在每一種新型技術出現之后，都會重復提出上一種系統技術帶來的治理問題。按照目前的經驗，在技術發展過程中需要繼續思考改進如下核心問題：（1）如何持續推動生產要素的跨平臺流動，抑制平臺企業的壟斷效應;（2）如何推動數字基礎設施的建立，并加強互聯互通;（3）如何強化對用戶協議在邊際上的司法審查，保護消費者權利;（4）如何以低成本推動個人信息逐漸轉化為公共信息，鼓勵基于公共數據的創新與開源;（5）如何加強勞動者權益保護，設計適應流動性的社會保障制度。筆者認為，未來關于腦機接口的討論也應當遵循上述思路，既看到該技術存在的問題，也需要在發展中不斷探索改進，并通過大眾媒體與教育過程逐漸達成關于技術使用的共識，避免數字鴻溝。特別是，我們不僅要看到新興技術的循環開發模式和生產面向，也需要更加關注價值的分配面向。每一次系統性技術興起的過程僅僅解決了生產要素的創制和流通問題，但對勞動價值的社會化分配的關注不足（或者認為市場環境下的流通本身就解決了分配）。類似地，在市場主導下的平臺經濟過程中，承認腦機接口場景中帶來的碎片化數字勞動，推動多元獲取收入和報酬的機制十分關鍵。但僅僅依靠市場仍然會出現富者愈富的情形，因此有必要在現有靈活用工政策的基礎上采取一系列措施，包括推動流動性、允許用戶個人積累數據性生產資料，推動建立一個更加具有公共性的平臺，及時跟進和發現因腦機接口帶來的新型工傷與勞動保障問題等。

結? 語

生產性的法律理論認為，作為上層建筑的法律需要對新型生產方式進行回應，并確保生產資料與新生產關系的合法性。在此過程中，經濟和社會價值被不斷生產和再生產出來，通過以生產資料財產權利為核心的法律制度加以確認;同時，以技術為表現形態的生產系統逐漸嵌入市場與社會，成為我們日常生活的默認設置，直至下一次經由新的“破壞式創新”技術出現，不斷以非法興起的方式對既有穩定系統發起挑戰。在每次挑戰過程中，新型技術的特殊性被作為普遍性寫入法律規范，自互聯網以來的核心法律問題也會一直延伸，涉及身份認證、數據權屬、算法黑箱、競爭政策、數字基礎設施以及價值分配機制等，它們構成了我們所處信息時代的獨有法律問題。歷史帶給我們的教訓是，越來越需要在每種生產性技術開發之初就從深層次上對這些問題進行綜合評估考量，思索能否在現有治理實踐基礎上進行政策和法律上的調整改進，推動新舊系統融合改造，從而在確保代表先進生產力的新生產方式得以快速興起的同時，降低對市場秩序、消費者與勞動者權益的影響。

Abstract： Brain Computer Interface （BCI） has been one of the frontier technologies all over the world in recent years with wide and promising prospect. Firstly， under the productive theoretical framework of law， BCI is able to illustrate how law deals with new problems of general technology as an example. As a kind of technology that facilitates human-computer interaction through wire or wireless way， BCI， which is actually a deeper extension of information medium， further extends mode of production based on information exchange， includes the users into the productive process， reshapes the legal relationship between users and platform in terms of key legal concepts and institutions， and finally legitimize the new mode of production. Secondly， BCI structure becomes a process of control/production based on new infrastructure. Its micro mechanism relies on the "account-data-algorithm" model to affect people's behavior. Finally， each rise of? technology as systematic mode of production solves more? problems of creation and dissemination of productive resources rather than focusing on labor value. Besides， BCI also provides opportunity to reflect on publicness of technology.

Key words： Brain Computer Interface; mode of production; architecture; regulation of technology; allocation; algorithm