編造、傳播虛假疫情信息行為的刑法適用

陳偉 趙佳慧

摘 要：當前，編造、傳播虛假疫情信息行為的刑法規制出現了罪名適用混亂的情形，需要深入分析其中的原因，以此有效解決罪名適用混亂的狀況。從實踐來看，“雙層社會”的新型背景擴充了社會秩序內涵，司法解釋的擴張趨勢模糊了虛假疫情信息的界定，“虛假”認定標準與言論自由的界限未能較好確定。本文認為解決編造、傳播虛假疫情信息行為的刑法適用問題，應當堅持法益導向，對此類行為的危害特質進行精準把握，基于現有規范對公共秩序考量，并且實質理解“虛假疫情信息”的內涵，防范類推風險與隨意擴張。另外，根據比例原則對此類行為進行合理判定，依據適當性原則確定虛假性標準，遵循必要性原則進行刑事責任與行政處罰的劃分，從而保證編造、傳播虛假信息行為性質的規范認定。

關鍵詞：虛假疫情信息;虛假信息;虛假恐怖信息;罪名適用

中圖分類號：DF613

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2021）03-0058-09

一、問題的提出

新冠肺炎疫情期間，社會上出現了一系列編造、傳播虛假疫情信息的案件，此類行為致使社會公眾產生恐慌，嚴重危害社會秩序的穩定，同時消耗了大量的人力、物力。針對這一情形，2020年2月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發〔2020〕7號）（下文簡稱“《意見》”），明確指出要依法嚴懲有關虛假信息的犯罪行為。然而，遵照《意見》中的現有規定，司法實踐適用的定性問題并未得以較好解決，我們從以下案例中窺見一斑：

案例一? 2020年1月30日，廣東省居民陳蘭生因家庭矛盾，想要惡作劇報復家人，于是撥打汕頭市防疫有關部門的電話，謊稱自己及其母親已經出現咳嗽等癥狀。汕頭市有關防疫部門隨即進行了地毯式的排查和采取一系列緊急措施，耗費大量人力、物力。對此行為，廣東省汕頭市朝陽區人民法院判決陳蘭生犯編造虛假恐怖信息罪，判處有期徒刑一年二個月①。

案例二? 2020年2月13日，江蘇省溧陽市某企業員工朱某甲為了不去上班，謊稱自己與新冠肺炎確診患者在超市中密切接觸，并且偽造了超市購物的支付寶截圖，作為曾經前往超市的證據。溧陽市相關部門隨即采取了一系列措施，造成防疫資源的嚴重浪費。江蘇省溧陽市人民法院判決被告人朱某甲犯編造虛假信息罪，判處拘役三個月，緩刑六個月②。

案例三? 2019年11月至2020年2月，青海省西寧市居民鮮桐利用境外信息網絡平臺“推特”軟件，散布涉及新冠疫情的不實言論以及其他不實信息，致使相關信息在境外網絡空間傳播。青海省西寧市城東區人民法院判決被告人鮮桐犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑十個月參見：鮮桐尋釁滋事罪一案，青海省西寧市城東區人民法院，（2020）青0102刑初170號。。

在上述三個案例中，行為人所實施的同為編造、傳播虛假疫情信息的行為，卻分別被判處了不同的罪名。不難看出司法實踐中對此類行為存在罪名適用的混亂。結合當前新冠肺炎疫情背景，依法嚴懲編造、傳播虛假疫情信息的行為，是加強疫情防控，穩定社會秩序的重要環節之一。據此，本文旨在深入分析罪名適用亂象的原因之上，進一步探討編造、傳播虛假疫情信息行為的規范認定，從而更為有力地防范虛假疫情信息帶來的社會風險。

二、編造、傳播虛假疫情信息罪名認定混亂的癥結

（一）立法層面：“雙層社會”的新型背景擴充了社會秩序內涵

犯罪是對法益的侵害，明確刑法條文的法益指向是解決刑法適用籠統性的重要步驟，對于“擾亂公共秩序罪”一節中各個罪名侵害的法益，應當結合具體罪狀進行分析。2020年《意見》中明確提出要“依法嚴懲造謠傳謠犯罪”，并強調了編造、故意傳播虛假信息罪、尋釁滋事罪和煽動分裂國家罪等罪名的適用。其中，《意見》對適用編造、故意傳播虛假信息罪的規定，與《刑法》第291條第2款描述的罪狀基本一致。然而，《意見》在重申尋釁滋事罪的適用時使用的“公共秩序”，與《刑法》第293條第1款第4項中的“公共場所秩序”有所不同

《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中明確規定：“編造虛假的疫情信息，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，依照刑法第二百九十一條之一第二款的規定，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。”以及“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第四項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”由此可見，兩者使用的分別是“社會秩序”和“公共秩序”。

通過檢索可以發現，“社會秩序”“公共秩序”和“公共場所秩序”分布在《刑法》的以下條文之中：“社會秩序”出現在《刑法》總則部分第2條、第13條和第56條，分則部分第246條 “侮辱罪”“誹謗罪”;第290條第1款“聚眾擾亂社會秩序罪”;第290條第4款“組織、資助非法聚集罪”;第291條之一第1款“投放虛假危險物質罪”“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”;第291條之一第2款“編造、故意傳播虛假信息罪”;第292條“聚眾斗毆罪”;第293條“尋釁滋事罪”;第296條“非法集會、游行、示威罪”。“公共場所秩序”出現在《刑法》第291條“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”;第293條“尋釁滋事罪”。“公共秩序”出現在《刑法》第298條“破壞集會、游行、示威罪”。。在《刑法》條文中，“秩序”之間缺乏明確的邊界，其所侵害的法益難以確認，導致罪與非罪、此罪與彼罪的界限模糊不清，難以對行為的具體罪名予以認定。根據《刑法》第293條的規定，尋釁滋事罪是指實施了法定行為之一并且“破壞社會秩序”的行為，但并未說明如何對此處的“社會秩序”進行理解，弱化了此處“社會秩序”作為犯罪構成要素的作用，為尋釁滋事罪成為飽受詬病的口袋罪埋下了伏筆。

“雙層社會”背景下“社會秩序”的概念更加復雜，編造、傳播虛假疫情信息的行為與各種途徑相互交織，在現有的“秩序”體系中更加難以認定和評價。當今網絡信息技術飛速發展，現實空間與網絡空間相互影響、相互融合，“網絡實現了由‘信息媒介向‘生活平臺的轉換，成為了人們日常活動的‘第二空間” [1]105。在“擾亂公共秩序”一節，共有4個罪名直接提及“網絡”，分別為：“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”“非法利用信息網絡罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”以及“編造、故意傳播虛假信息罪。”此外，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）（下文簡稱“《網絡誹謗解釋》”）同樣多次提及“社會秩序”一詞，將一系列“利用信息網絡”的行為納入刑法的規制范圍。在考慮編造、傳播虛假疫情信息行為侵害的社會秩序時，同樣不能脫離“信息網絡”這一新型途徑的制約。《意見》中同樣有3處直接對“信息網絡”提出明確要求：一是對編造、傳播虛假信息罪刑法明文規定的重申;二是對尋釁滋事罪司法解釋適用的反復;三是對網絡服務提供者之信息網絡安全管理義務的著重。

上述立法調整和司法解釋在打擊網絡犯罪，回應社會需求的同時，不得不直面網絡空間秩序與傳統現實空間秩序進行合理銜接的難題。當虛假疫情信息借由信息網絡進行傳播時，行為所侵害的社會秩序到底是現實空間秩序還是網絡空間秩序，兩者是否都要為刑法予以評價？如果否定網絡空間秩序可以成為刑法條文中規定的社會秩序，那么又應通過何種方式體現其社會危害性？就現有刑法規范來看，對這些問題的回答并不明確。

（二）解釋層面：司法解釋的擴張模糊了“虛假疫情信息”的界定

“20世紀以來，法律的制定不再追求具體、詳細，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型。”[2]7司法解釋作為一種有權解釋，固然不可超越罪刑法定原則的藩籬，而刑法規范的抽象框架給解釋留出了較大的空間。“為了使法律滿足一個處在永久運動中的社會的所有新需要……現實的生活事實成為推動解釋者反復斟酌刑法用語真實含義的最大動因。”[2]33隨著信息技術的發展，“信息”不斷被賦予新的內涵和特征，解釋者為了滿足變化的現實社會需求，致使司法解釋產生擴張趨勢，具體體現在以下兩個方面：

第一，司法解釋擴大“虛假恐怖信息”的外延。根據2003年“兩高”頒布的《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號）（下文簡稱“《2003年解釋》”）第10條第1款的規定：“突發傳染病疫情等災害有關”的信息應當屬于恐怖信息的范疇《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條第1款：“編造與突發傳染病疫情等災害有關的恐怖信息，或者明知是編造的此類恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，依照刑法第二百九十一條之一的規定，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰。”。結合非典疫情的特殊背景，囿于當時刑事法律規范對信息類犯罪規制不完善的現實，即虛假恐怖信息之外的其他虛假信息難以成為刑法規制的對象，《2003年解釋》對恐怖信息進行擴大解釋，將虛假疫情信息歸入虛假恐怖信息，及時彌補了這一空缺。2013年，最高人民法院發布的《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕24號）（下文簡稱“《2013年解釋》”）中第6條更為直接地對虛假恐怖信息進行定義，同時將“重大疫情”與傳統的恐怖信息相提并論。2020年《意見》對于疫情期間的司法實踐工作具有重要的指導意義，《意見》中明確規定了“編造虛假的疫情信息，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，依照《刑法》第291條之一第2款的規定，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。”從中可見，并未提及編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。

第二，司法解釋導致“虛假信息”內涵的模糊性。從表面詞義來看，虛假疫情信息應當屬于虛假信息中的一種具體類型，然而“虛假信息”在不同罪名中的含義有所不同。《網絡誹謗解釋》中第5條第2款直接提及了“虛假信息”，卻未對其內容進行具體規定。而在2015年《刑法修正案（九）》新增的編造、故意傳播虛假信息罪中，“虛假信息”被限定為4種信息，即有關“虛假的險情、疫情、災情、警情”的信息，這直接導致在不同情境中如何對“虛假信息”進行理解產生了差異《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”《刑法修正案（九）》第32條規定：“在刑法第二百九十一條之一中增加一款作為第二款：‘編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”由此可見，兩處的“虛假信息”具有了不同內涵。。2020年《意見》中對“虛假信息”的規定，仍然與以上條文保持一致，再次加劇了兩者的矛盾。顯然，《網絡誹謗解釋》中的“虛假信息”較之編造、故意傳播虛假信息罪中規定的“虛假信息”受限更少，這是否意味著《網絡誹謗解釋》中的“虛假信息”可以涵蓋除了上述4種信息之外的一般的虛假信息？如果贊同兩者間存在包含關系，是否會構成兩罪的競合？這種競合是一種動態的想象競合還是靜態的法條競合？這些問題均值得我們關注與思考。

（三）司法層面：“虛假”行為與言論自由的界限不清晰

言論自由是我國《憲法》確認的基本權利之一。我國《憲法》第35條明確賦予了公民言論自由的基本權利，同時在第51條規定公民行使權利和自由不得損害他人合法的自由和權利。由此可見，言論自由并不是毫無邊界的，刑法在保障言論自由的同時，應對超出言論自由邊界并具有嚴重社會危害性的行為進行規制。因此，需要對編造、傳播虛假疫情信息的行為與公民行使言論自由權利的行為進行界分。一般而言，言論自由更注重公民的意見表達，虛假疫情信息則往往屬于事實陳述的范疇，但這一界限的區分并不嚴格，“如果事實陳述與意見表達結合在一起，特別是當事實陳述乃是意見形成的必要前提時，事實陳述也就一并落入言論自由的保護范圍。”[3]7在具體的司法適用過程中，判斷何者屬于虛假疫情信息，何者屬于自由言論，值得我們審慎界分。

在虛假疫情信息的刑法規制中，需要處理兩方面的關系：一要厘清言論自由和犯罪行為的界限，對于并不屬于虛假疫情信息的內容，不能以犯罪論處;二要注重刑法保障法的地位，對于已經成為刑法規制對象的虛假疫情信息，應根據其虛假性程度進行具體認定，對于虛假性程度較輕，內容影響不大的虛假疫情信息，應從輕或減輕處罰，保障刑法的謙抑性。由此可見，在對虛假疫情信息的處理中，信息“虛假”程度的認定尤為重要。我國現行《刑法》中不僅使用了“虛假信息”一詞，還有一些罪名與“謠言”密不可分我國現行《刑法》中，共有3個罪名直接涉及“謠”字（煽動顛覆國家政權罪;戰時造謠擾亂軍心罪;戰時造謠惑眾罪），直接使用了“虛假信息”的同樣有3個罪名（編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪;誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪;編造、故意傳播虛假信息罪）。。在未出現“謠言”或“虛假信息”用詞的罪名中，仍有可能涉及虛假信息內容。例如，損害商業信譽、商品聲譽罪和非法經營罪。“如果行為人以占有為目的，利用相關網絡謠言，以敲詐、欺詐等手段非法獲取他人財物的，還可能構成敲詐勒索、詐騙等犯罪。”[4]109此外，相關行政法規范也涉及對“謠言”的處罰規定，根據《治安管理處罰法》第25條的規定：“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序”的行為應被處以行政拘留或罰款《中華人民共和國治安管理處罰法》第25條規定：“有下列行為之一的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款;情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，其中第1項為“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”。。

三、編造、傳播虛假疫情信息行為罪名適用的規范認定

（一）堅持法益導向，實質理解社會公共秩序

1.虛假疫情信息損害社會公共秩序

“刑法上的舉止規范乃是服務于法益的保護。”[5]23刑法將編造、傳播虛假疫情信息行為明確侵害的法益，是罪名適用中不可或缺的一步。廣義的社會秩序是一種抽象的上位概念，凌駕于公共秩序之上，由于刑罰懲罰的根本目標就是保障社會秩序。因此，任何犯罪甚至任何違法行為都會破壞社會秩序 [6]12。于《刑法》總則部分，《刑法》第2條在闡述中華人民共和國刑法的任務的內容時明確指出，要“維護社會秩序、經濟秩序”。第13條在對犯罪概念進行描述時，同樣提及了“破壞社會秩序、經濟秩序”。由此可見，此處的“社會秩序”是與“經濟秩序”相對應的概念，雖有一定的概括性，但與廣義的社會秩序仍有所差別。于《刑法》分則部分，“社會秩序”的使用主要集中于第6章“妨害社會管理秩序罪”中的第1節“擾亂公共秩序罪”，此時的“社會秩序”應結合章節的設置，限縮為“公共秩序”。

“公共秩序”與“私人秩序”具有相對關系，理解“公共”可以從“私人”進行切入 [1]106。“私人”是著眼于社會中個體的概念，具有封閉性的特征，而“公共”往往將社會中個體集結為一個整體進行對待，具有一定的開放性。“擾亂公共秩序罪”一節的各個罪名行為特征不一：有侵害正常公務活動的妨害公務罪;侵害計算機系統的破壞計算機信息系統罪;侵害國家考試秩序的組織考試作弊罪等。雖然不同犯罪行為侵害的具體法益有異，但此節所保護的具體法益仍應被規制在“公共秩序”的框架之下，即犯罪行為所侵害的并非是私人生活中的秩序，而應是公共生活中的秩序。

“公共場所秩序”是“公共秩序”的一部分。通常意義上的“場所”是一個具體的物理空間概念，結合尋釁滋事罪第4款的相關描述，此處規定的“起哄鬧事”直接損害的是行為發生時一定空間范圍內的秩序。因此，用場所予以描述具有一定的合理性。然而，公共秩序不僅包括場所內的秩序，還包括場所外的秩序，即要求所有公眾都遵守一定的準則來進行活動的秩序 [6]13。編造、傳播虛假疫情信息的行為并非僅限于場所秩序。有學者認為可以聯系《刑法》第293條所規定的具體行為類型確定其保護的法益，結合《意見》規定，網絡尋釁滋事的行為侵害的應是“不特定人或者多數人在公共場所從事活動的自由與安全” [7]1063，而《意見》卻使用了“公共秩序”一詞，將公共場所之外的秩序也納入到了規制的范圍之中，實有類推解釋之嫌。

綜上所述，社會秩序是公共秩序的上位概念，而公共場所秩序則屬于公共秩序的一部分。因此，在進行具體罪名認定時應當從公共性和場所秩序兩個方面考量：其一，明確編造、傳播虛假疫情信息的行為侵害的法益是否具有公共性，如果僅對私人生活中的秩序造成影響，則應以侮辱罪、誹謗罪進行追究，不能適用編造、故意傳播虛假信息罪以及其他規定于“擾亂公共秩序罪”一節的罪名。其二，編造、傳播虛假疫情信息行為的影響不僅局限于場所秩序，還影響到場所外的社會公共秩序。以編造、傳播某小區出現確診病例的信息為例，犯罪行為作用到的先是信息中直接指向的具體場所（即某個小區），再對小區以外的場所造成一定影響。例如，造成在小區之外的公眾產生恐慌心理，影響或限制其日常生活出行的路線規劃，擾亂公眾的正常生活秩序。

2.現有刑法評價著眼現實空間秩序

網絡空間秩序緊密依附于現實空間秩序，有學者更進一步地認為網絡空間等同于現實空間，在“雙層社會”背景下相互交織、相互影響的兩者應當受到刑法同等的重視和保護 [1]107。網絡社會催生了一系列新型職業，構建了獨特的秩序與規則。然而，如果沒有現實空間中的行為，網絡空間中的各類活動便失去了存在的可能。因此，目前網絡空間雖然擺脫了單純作為信息媒介的標簽，但是阡陌交通，組織成的繁復道路，而道路的起點和終點依然是現實空間。秩序是空間中規范行為的規則。因此，網絡空間秩序是現實空間秩序的自然延伸，在審視網絡中編造、傳播虛假疫情信息的行為時，仍然要落腳到現實公共秩序的范疇之中。

目前，《刑法》評價的仍然是現實空間中的公共秩序，理由主要有以下兩點：一是在《刑法》未區分網絡公共秩序與現實公共秩序的前提下，對“公共秩序”應作出同一立場的認定，以維護《刑法》的整體性。結合《2013年解釋》中第2條對“嚴重擾亂社會秩序”的規定，以及第4條對“造成嚴重后果”的規定，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的入罪標準和加重犯標準，都以現實的危害為依據。二是有學者認為現行《刑法》采取了“舊瓶裝新酒”的立法模式，即以現有罪名規制網絡造謠、傳謠的行為，并且認為《刑法修正案（九）》新增的編造、故意傳播虛假信息罪是“我國刑法中唯一直接指向網絡造謠、傳謠行為的罪名” [4]109。《刑法》仍然站在原有視角對公共秩序進行考量，并未對網絡空間中的秩序作出完整的或者獨立性的評價，即立足于現實空間中的公共秩序的角度，對需要保護的公共秩序進行篩選。因此，在編造、傳播虛假疫情信息侵害公共秩序的情境中，只有最終對現實空間中的公共秩序造成損害的，才能為刑法所評價。

（二）精準界定虛假疫情信息，防范類推風險

1.將虛假疫情信息歸于虛假恐怖信息屬于類推解釋

根據《2013年解釋》第6條的規定，所謂的“虛假恐怖信息”，是指“以發生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災情、重大疫情等嚴重威脅公共安全的事件為內容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機的不真實信息。”由此可見，虛假恐怖信息的主要特征除了虛假性之外，還有恐怖性和誤導性，具體而言：

第一，虛假恐怖信息具有恐怖主義性質。2015年發布的《反恐怖主義法》第3條規定：“本法所稱恐怖活動，是指恐怖主義性質的下列行為”，恐怖信息也應是“具有恐怖主義性質的下列信息”。我國恐怖主義犯罪立法的發展與2001年美國發生的9·11事件關聯密切。該事件發生后，我國通過的《刑法修正案（三）》修改了組織、領導、參加恐怖活動組織罪，新增了資助恐怖活動組織罪和編造、故意傳播恐怖信息罪。有學者認為編造、故意傳播恐怖信息罪的設立，“反映出立法者將普通的刑事犯罪的罪名擴大適用于恐怖主義犯罪的精神。”將不純正的恐怖主義罪名納入恐怖主義犯罪的范疇，有利于遏制恐怖活動 [8]117。由于對恐怖主義性質的看法不一，難以對其進行定義。此處，筆者想通過恐怖主義犯罪的概念以體現恐怖主義在刑法中的表現出的一些特征，概括而言：“恐怖主義犯罪是指組織、策劃、領導、資助、實施以對人身和財產造成重大損害或制造社會恐懼氣氛的暴力、威脅或危險方法危害公共安全的行為” [9]133。因此，虛假恐怖信息通常以危害公共安全為內容。

第二，虛假恐怖信息具有誤導性 [6]10。信息對社會造成的危害來源于信息的傳播，如果編造的信息不具有誤導的可能，則不足以促使信息在一定范圍內進行傳播，自然不能夠引起社會秩序的紊亂。此時，行為人編造的信息不應當被評價為刑法意義上的虛假恐怖信息。

雖然虛假疫情信息具有虛假性、誤導性，涉及公共安全，但是缺乏恐怖主義性質，其與虛假的爆炸威脅、生化威脅和放射威脅等，不具有相當性。虛假恐怖信息所包含的內容具有一定主動性，并與恐怖活動犯罪有密切聯系。虛假疫情信息則以疫情相關事實為核心內容，與災情、險情、警情相近。再以前述“陳蘭生編造、故意傳播虛假恐怖信息罪一案”為例，陳蘭生編造、傳播的僅僅是自己的活動軌跡，與危害公共安全的犯罪行為相去甚遠，難以評價為虛假恐怖信息。因此，兩罪所涉及的信息是沒有交叉關系的兩類信息，隨意擴寬“虛假恐怖信息”內涵和外延的行為并不可取。

2.編造、傳播虛假疫情信息行為可構成尋釁滋事罪

“對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。”[10]49有學者認為“在《誹謗案件解釋》實行一段時間后，立法機關仍然增設編造、故意傳播虛假信息罪，明顯旨在否定《誹謗案件解釋》第5條第2款的規定，所以該款規定應當自動失效。”[7]1067然而，脫離《網絡誹謗解釋》和《意見》對網絡尋釁滋事行為的規定，回到檢視刑法條文本身的視角，虛假疫情信息仍能為尋釁滋事罪規制。《刑法》第293條第1款第4項保護的法益為“不特定人或者多數人在公共場所從事活動的自由與安全。” [7]1063編造、傳播虛假疫情信息的行為具有一定煽動性，當行為人在公共場所通過分發傳單等方式傳播虛假疫情信息時，若與“起哄鬧事”具有相當性，造成公共場所秩序嚴重混亂，應當以尋釁滋事罪予以評價。此時，編造、傳播虛假疫情信息行為僅是尋釁滋事罪的一種特殊表現形式，虛假疫情信息不過是危害行為涉及的表現要素，對其進行規制的要點并非在于信息的內容而在于信息造成的社會危害性，其落腳點仍然與尋釁滋事罪要保護的法益相一致。

編造、故意傳播虛假信息罪囿于“在信息網絡或者其他媒體上傳播”的限制，無法規制在現實中散布虛假信息的行為。因此，對在現實空間中編造、傳播虛假疫情信息的行為以尋釁滋事罪定罪處罰，正是彌補這一空缺的有效方式。在網絡空間中，編造、傳播虛假疫情信息行為的危害具有一定的間接性，其模式與尋釁滋事罪中的“起哄鬧事”有所不同。正如前文所述，網絡空間主要扮演著人們在生活與工作中攫取信息的途徑，網絡空間中的部分行為之所以能夠被刑法評價，是因為通過網絡空間對現實空間產生了社會危害性。“這種對社會秩序的影響是間接的，其所導致的危害發生在現實的公共場所，網絡虛假信息只是一個媒介”[6]15。在信息網絡中，編造、傳播虛假疫情信息行為影響“社會公共秩序”的具體路徑，是造成公眾恐慌，浪費防控資源，擾亂社會秩序。在此情形下，公眾在公共場所中從事活動的自由之所以受到制約，是由于信息對其造成心理上的威懾，因此該行為的危害具有間接性。“起哄鬧事”的行為侵害到的是公共場所秩序，具有現實性以及直接性。應無異議的是，不能忽略“造成社會秩序嚴重混亂”這一構成要件，將一切與“起哄鬧事”具有相當性的行為都納入尋釁滋事罪調整的范圍。此外，這一認定也符合罪刑相適應原則的要求，依據《刑法》第291條之一第2款和第293條的規定，編造、故意傳播虛假信息罪的法定刑，相較于尋釁滋事罪的法定刑而言更輕。因此，當虛假疫情信息在信息網絡中進行傳播時應適用處罰較輕的編造、故意傳播虛假信息罪，當行為已達到與“起哄鬧事”相當的程度，足以直接造成公共秩序嚴重混亂時，則應當適用處罰更重的尋釁滋事罪。

（三）根據比例原則，合理界分虛假疫情信息

比例原則是限制國家公權力的一項重要原則，當刑法與行政法在行政犯罪領域發生重疊時，比例原則得以進入刑法調整的空間。編造、傳播虛假疫情信息的行為，首先應構成行政相對人的違法行為，其次才能構成行政犯罪行為。具體而言，在規制虛假疫情信息的過程中應做到以下兩點：一是結合適當性原則確定虛假性標準，對于不具有虛假性質的信息不應認定為虛假疫情信息;二是遵循必要性原則銜接行政處罰，對于擾亂社會秩序尚未構成犯罪的行為，應依法適用行政處罰。

1.結合適當性原則確定虛假性標準

在虛假疫情信息的虛假性判斷問題中，有學者支持“主觀真實”標準，認為事物處在不斷發展變化的過程。因此，人們認識事物也處在逐步深化的進程中。“申言之，只要行為人合理確信自己的事實陳述真實，即使客觀虛假，也不能成立犯罪。”[3]8這一標準對疫情初期謠言的判斷具有重要意義，但是只關注行為人的主觀方面，忽略了行為人對法益的客觀損害，存在一定缺陷。另有學者支持“沒有根據”說，認為“虛假信息”之外延廣于“謠言”，但基于刑法限制解釋的立場，“虛假信息”應當被限定為“沒有根據的信息”。據此觀點，“虛假”應為“沒有根據” [11]17。在虛假性標準難以界定的情形下，尋求行政法以輔助說明是詮釋刑法規范的常用途徑。“在刑事違法性認定中，行政認定可以缺位，行政違法性認定必不可缺” [12]20。《治安管理處罰法》第25條規定的“散布謠言”與“謊報”行為緊密結合，與單純的“謠言”有所不同。因此，“虛假信息”不能作為支持“沒有根據”說的理由。

“適當性原則在刑法中的投影是法益保護原則。”[13]56虛假疫情信息的虛假性是認定信息能否成為刑法規制對象的重要標準之一，在刑法規范未對“謠言”和“虛假信息”提出統一判斷標準的情形下，把握虛假性的實質內涵需要結合考慮刑法的目的，即對虛假性的認定標準應以刑法欲保護的法益為目標導向。具體而言，虛假疫情信息的虛假性應以其指向的社會公共秩序為導向，將足以造成社會公共秩序嚴重混亂的情形含括在內，排除不穩定的判定因素，實現手段和目的的相適應。

據此，筆者認為虛假疫情信息的虛假性，仍應以“跟實際不符合”為標準。《現代漢語詞典（第五版）》中對“謠言”的解釋是“沒有事實根據的消息” [141583，對“虛假”一詞的解釋則是“跟實際不符合” [14]1536。因此，“虛假信息”應為“跟實際不符合的信息”。兩者的關系并非包含或從屬關系，應當是相互交叉的關系，既存在跟實際不符合并且沒有實施根據的消息，也存在跟實際不符合但是有一定事實根據的消息，還存在沒有事實根據但是與實際相符合的消息。“沒有根據”一說的弊端在于“根據”自身難以界定，有關部門作出的權威性解釋是否為“根據”？新聞媒體進行廣泛傳播的信息是否為“根據”？應無異議的是，由于我們對于事物的認識都有一個由淺入深的發展過程，對于疫情的來源和發展的態勢也處于不斷的漸進之中，在此過程中行為人出于及時向社會公眾預警的目的，而散布“沒有根據”的信息，難以評價為編造、傳播虛假疫情信息的行為。“對于此類信息的傳播，網絡服務提供者與網絡監管部門應當在法律準則內抱以寬容。”[15]108由此觀之，應以客觀的穩定的“實際”為標準來判斷疫情信息的虛假性。

“跟實際不符合”的標準并非是要將一切與事實不符的信息，都機械地納入到刑法打擊的范圍之中。有學者認為在社會生活復雜的今天，獲取信息渠道的繁多和其他因素的干擾使得人們無法準確遴選出真實而準確的信息，即使發布者故意散播有一定事實根據但與實際不相符的信息，對社會秩序的危害性也有限 [6]10。例如，某小區共有10人確診感染新冠肺炎，行為人得知后在網絡平臺上散布了12人確診的信息，此時虛假信息內容與真實情況相差較小，不足以造成對社會秩序的危害，作無罪處理應無異議。倘若行為人捏造散布的是20人確診呢？抑或200人確診呢？由此可見，虛假信息之虛假程度的認定，需要結合虛假信息所觸犯之具體罪名進行解釋來判斷是否造成對信息的“實質性修改” [11]17，即變更信息對原信息進行了關鍵內容上的修改。編造200人確診的信息達到了“質變”的效果，即對信息中的關鍵要素做出變更，對現實社會秩序造成一定危害，應當屬于本文中需要用刑法予以規制的“虛假疫情信息”。

2.遵循必要性原則銜接行政處罰

“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的裁定。”[16]70達成對虛假信息的善治目標不僅應充分發揮刑法的嚴厲規制作用，還應依托其他法律規范以及行業規范的監督機制。這一要求與必要性原則的要求相一致，即能夠用其他方式對編造、傳播虛假疫情信息的行為進行處罰時，不應適用刑法進行處罰。依據現有規定，編造、傳播虛假疫情信息行為適用《刑法》或《治安管理處罰法》的主要區別，仍在于行為的危害程度高低。明確行為的入罪標準的“嚴重擾亂社會秩序”，應考慮刑法規范的整體性。根據最高人民檢察院指導案例第10號“衛學臣編造虛假恐怖信息案”，“嚴重擾亂社會秩序”的認定因素主要包括影響程度、恐慌程度和處置情況等方面最高人民檢察院指導案例“衛學臣編造虛假恐怖信息案”（檢例第10號）在要旨中指出“關于編造虛假恐怖信息造成“嚴重擾亂社會秩序”的認定，應當結合行為對正常的工作、生產、生活、經營、教學、科研等秩序的影響程度、對公眾造成的恐慌程度以及處置情況等因素進行綜合分析判斷。對于編造、故意傳播虛假恐怖信息威脅民航安全，引起公眾恐慌，或者致使航班無法正常起降的，應當認定為“嚴重擾亂社會秩序”。”。

虛假疫情信息的內容、形式、傳播方式等影響著“影響程度”和“恐慌程度”的高低，直接體現了“嚴重擾亂社會秩序”。在此過程中，應關注網絡傳播途徑的不可控性。鑒于虛假信息與謠言的相似性，借助謠言傳播的模型和網絡輿情的有關原理，可以更為深入地理解虛假信息的傳播路徑。“謠言傳播具有3個環節：傳播者（制謠者）、環境中介和接受者。”[17]6事件發生后，由于社會的暫時不穩定而滋生謠言，謠言會在三者之間進行循環往復的傳播。“可以說，從混亂、無序局部謠言到具有明顯傾向的大眾謠言的形成，是一個典型的社會復雜系統的演化過程。”[17]6由于互聯網信息的匿名性、開放性和互動性特征，突發事件發生后，在缺乏有效的制度約束條件下，普通的網絡輿情可能會演化為網絡危機[18]159。當虛假疫情信息通過網絡途徑進行傳播時，造成嚴重危害的可能性較大。因此，推動政務公開，增加網絡信息透明度，及時向公眾反饋疫情動態，是維護社會秩序的有力措施。

“處置情況”是相關部門是否采取緊急措施，造成疫情防控資源的浪費，是從另一側面對“嚴重擾亂社會秩序”的展現。在具體處置過程中，有關部門應考慮對公私領域不同對象的適用，“對于公共事務的自由辯論應當是民主政治的重要內容”[19]42。有學者站在保證刑法謙抑性的角度出發，認為根據信息內容的不同，可以將網絡謠言分為政治性網絡謠言、商業性網絡謠言、猥褻性網絡謠言等，“考慮到對公眾人物發表的言論的民主價值、公眾人物的特殊性、社會環境和機制存在的問題等因素，對于侵害公眾人物的行為要求的情節更為嚴重。”[20]80虛假疫情信息可以劃分為“針對公共領域的虛假信息和針對私人領域的虛假信息”，當虛假疫情信息指向公共事務時，應當更為審慎的適用刑法，避免引發“寒蟬效應” [19]42。因此，遵循公私領域區分原則，謹慎處理公民對公共事務發表的言論，是疫情防控下同時維護社會公共秩序和公民言論自由的重要舉措。

四、結語

在防控新冠疫情的大背景下，依法打擊編造、傳播虛假疫情信息行為，是加強疫情防控和穩定社會秩序的重要內容。本文旨在解決此類行為的罪名適用問題，堅持以行為的實質危害為核心和導向，結合司法解釋擴張和言論自由保護要求，進行刑法教義學層面的具體分析。在法益導向層面，對于編造、傳播虛假疫情信息損害的法益實體，應根據行為危害的特征予以合理評價。在規范解釋層面，應謹慎界定虛假疫情信息，防范對虛假恐怖信息的類推解釋，注重尋釁滋事罪適用的現實可能。在司法適用層面，應結合比例原則確定虛假性標準，同時遵循必要性原則進行刑事處罰與行政處罰的界分，構建合理的階梯型治理模式。

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（責任編輯：蒲應秋）

收稿日期：2021-02-28

基金項目：2020年度最高人民檢察院檢察理論研究重點課題“疫情防控背景下的司法政策研究”（GJ2020B01）;2021年度西南政法大學法學院學生科研創新項目“疫情背景下編造、傳播虛假信息的刑法規制”（FXY2021070）。

作者簡介：陳 偉，男，湖北宜昌人，博士、博士后，西南政法大學法學院教授、博士生導師，重慶市新型犯罪研究中心執行主任。研究方向：刑法學、監察法學。

趙佳慧，女，浙江湖州人，重慶市新型犯罪研究中心助理研究員。研究方向：刑法學。

①參見：陳蘭生編造、故意傳播虛假恐怖信息罪一案，廣東省汕頭市潮陽區人民法院，（2020）粵0513刑初214號。

②參見：朱某甲編造虛假信息罪一案，江蘇省溧陽市人民法院，（2020）蘇0481刑初73號。