云平臺環境中專利執法的聯動機制研究

倪朱亮 陳陽

摘 要：近年來，隨著互聯網技術的發展，云平臺環境中侵害專利權的行為日益猖獗，極大地損害了專利權人的合法權益。在雙軌制專利權保護模式下，專利行政執法扮演著重要角色，但因對云平臺層級缺乏差異性分析、云平臺環境中侵權行為糾察難和認定難，以及行政處罰權不足、行政調解缺乏強制執行力等問題，傳統扣押侵權產品、封存涉及侵權的服務器等措施難以完全遏制云平臺環境中的侵權行為。鑒于云平臺的技術特征，執法部門應充分調動云平臺運行過程中不同角色的積極性，強化專利執法部門的異地執法能力，增強聯動機制中的專利執法與行政調解效果，發揮云平臺環境中專利執法的積極動能，緩解侵權頻發的態勢。

關鍵詞：云平臺;專利執法;聯動機制

中圖分類號：D923.42

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2021）03-0062-10

一、問題的提出

云平臺的發展是一把“雙刃劍”，在推動社會信息高速流動、提升消費者交易便捷性的同時，也為專利侵權行為提供了滋生的“新土壤”。但要解決云平臺環境中的專利侵權問題，首先需對云平臺相關概念進行界定。從定義上看，云平臺既是云計算中心的內部支撐，也是其技術體系中的核心，它是一種物理的、可伸縮的、可重配置的、可綁定的計算資源池，用以將一個或多個數據中心的軟硬件結合起來，提供可動態調配和平滑擴展的計算、儲存和通信能力來支撐應用服務的實現[1]。從技術層面上講，云平臺打破了過去服務器受制于空間的限制，它可將全球各地接入互聯網的服務器進行整合并使用，這也客觀上反映了云平臺的分布式特征及其數據的動態性所言“分布式特征”，即云平臺的建立不僅限于本地服務器，而且其完全可以通過互聯網在異地服務器上運行，這也使得相關數據可以在各地服務器間傳遞，呈現動態性。。具體到實踐中，云平臺適用范疇非常廣泛。例如，云平臺可以為大數據計算任務提供實時監控，或為生物數據分析提供虛擬平臺環境，以及為移動設備端的應用程序卸載提供統一且彈性（即可以滿足單個企業或客戶需要）的虛擬環境等。反觀傳統網絡平臺，其在技術上并不依賴云計算作為底層技術架構，各個平臺相互孤立，無法實現平臺與平臺之間數據上的共享。同時，與云平臺相比較，傳統網絡平臺受制于場地、服務器硬件等物質條件限制，其擴展性和開放性更差，運行成本也更高，無法滿足當前電子商務經營者對平臺服務多樣化的需求。因此，越來越多的電子商務經營者拋棄傳統網絡平臺，轉而以云平臺為交易平臺。而這些轉型依靠云平臺的電子商務經營者，筆者稱他們為云平臺管理者或云平臺服務提供者（為便于論述，以下簡稱云平臺管理者）基于云平臺的技術特征，當前云平臺主要是依靠給網絡用戶提供管理服務與軟件服務，并通過收取管理費、服務費等方式進行營利。。但也正是因為云平臺本身的分布式特征及其數據的動態性，使得發生在云平臺環境中的專利侵權行為更具隱蔽性，侵權證據也更易消逝，專利執法部門針對該類侵權行為的規制難度也更高。具體講，過去專利執法部門在針對傳統網絡平臺上的侵權行為時，會采用先控制該平臺服務器及其存儲數據，通過阻斷特定服務器接入網絡等方式，及時遏制侵權行為，侵權證據也得以完整保存。然而，在面對云平臺環境中的專利侵權行為時，上述措施出現失效，不能有效限制云平臺環境中侵權軟件、侵權數據的流動，專利執法難度較大。

至此，有必要深入分析當前云平臺環境中專利執法所面臨的現實困境，提出合理優化路徑，以有效發揮專利行政執法在保護專利權人利益和維護云平臺商業秩序方面的作用。

二、癥結之所在：“特性”與“共性”相雜糅

首先需要說明的是，云平臺環境中的專利侵權行為之所以難解決，不全是因云平臺的技術特征在作祟。誠然，云平臺的分布式特征及其數據動態化使得在此環境中發生的專利侵權行為難以被察覺，也難以及時得到制止。但長期以來，專利執法部門的行政處罰以及行政調解缺乏實效，未有效震懾侵權人，也間接導致了云平臺環境中專利侵權行為的泛濫。因此，筆者將云平臺環境中專利執法所存在的問題分為云平臺環境中特有的問題（即“特性”）和長久以來普遍存在的問題（即“共性”）兩類，下面分別對兩者進行討論。

（一）“特性”問題：云平臺環境中的專利執法

1.缺乏對云平臺層級的差異性分析

云平臺作為一種IT資源的交付與使用新模式，通過網絡以按需、易擴展的方式獲得所需的硬件、平臺、軟件及服務等資源，其計算力是借由分布式的大規模集群服務器及其虛擬化軟件搭建的由于云平臺服務器的多點分布特征，因此，需要相應的軟件對分布各地的服務器進行軟件虛擬化，以實現計算力的綜合運用。。鑒于此，為更好理解云平臺的服務種類，筆者將其分為三個層級（見圖1）：基礎設施即服務（IAAS）、平臺即服務（PAAS）、軟件即服務（SAAS）。

圖1 云平臺層級比較云計算過程中，用戶借由互聯網所獲得的資源構成，從IAAS到SAAS層級，云平臺虛擬化程度逐漸提高。（參見https：//www.bmc.com/blogs/saas-vs-paas-vs-iaas-whats-the-difference-and-how-to-choose/）

實踐中，這三個層級差別明顯。具體而言，在第一級的基礎設施即服務（IAAS）中，云平臺管理者通過互聯網數據傳輸的方式向網絡用戶提供特定云服務器，以滿足該用戶對大型服務器、儲存硬盤等硬件的需求，而云平臺的搭建及其軟件開發需要用戶獨自完成。嚴格意義上講，這類似于過去租賃他人服務器的行為。在第二級的平臺即服務（PAAS）中，云平臺已經搭建完成，網絡用戶僅需云平臺管理者通過互聯網向其提供各種開放基礎應用此處的“基礎應用”主要是指開發軟件的工具性應用，與第三層級中的“軟件”非同一物。與開發方案，以此節約開發平臺軟件的成本。在第三級的軟件即服務（SAAS）中，云平臺及其軟件都已完成，網絡用戶需要的僅是云平臺管理者通過傳輸數據的方式提供完整的軟件以及技術支持。結合上述內容，筆者將云平臺環境中發生的專利侵權行為大致分為兩類：第一類是網絡用戶在使用特定云服務器時，將侵權專利、侵權數據存放在該云服務器硬盤中，亦即侵權行為的發生或侵權證據的保存主要是在有形物質載體（如服務器硬盤等）上。理論上講，專利執法部門完全可采取傳統的扣押、查封等措施，制止專利侵權行為之蔓延。另一類是云平臺管理者提供給網絡用戶使用的部分或完整虛擬服務（如基礎應用、完整軟件等）侵犯他人專利權，因被侵害的專利主要是以軟件程序為主，其多是以純粹的代碼、數據等無實體形式存在，這導致專利執法部門無法采取上述扣押、查封等手段控制侵權行為的傳播，惟有要求云平臺管理者采取斷開網絡鏈接等技術性手段才能完全制止。但實踐中，專利執法部門往往忽視云平臺層級之間存在的差異性，仍希望用扣押、查封等手段制止該類侵權行為，不僅遏制侵權效果不佳，還極易導致侵權數據（記錄）被人為覆蓋、清除等。

2.云平臺環境中專利侵權行為難以及時糾察

如前所述，越來越多的電子商務經營者開始建立并運營屬于自己的云平臺，致使各類云平臺服務充斥于互聯網。在此背景下，專利執法部門若要及時知曉任意云平臺上的專利侵權行為，幾乎是不可能做到的。進一步講，即便是云平臺管理者自身也很難完全知曉該平臺上任意用戶的任意行為是否構成專利侵權。換言之，總量龐大的互聯網數據讓云平臺環境中的專利侵權行為難以被專利執法部門或云平臺管理者及時發現。加之實踐中專利執法部門與云平臺管理者缺乏有效的信息銜接或共享機制，即便云平臺管理者已發現復雜的專利侵權行為，也苦于自身能力不足與無法獲得專業性幫助，繼而放棄對其做出規制措施，從而避免云平臺自身承擔錯誤處理的賠償責任，但這卻造成了專利權人利益的損失。

3.云平臺管理者認定復雜侵權行為困難

對云平臺環境中復雜專利侵權行為的發生，云平臺管理者應負何種責任尚存疑問。具體而言，盡管云平臺管理者依靠專利權人申訴和自我審查，可直接知曉侵權行為的存在，但絕大多數專利侵權行為具有強專業性、復雜性與隱蔽性等特點。相較于侵權情節明顯的簡單侵權行為，這類侵權行為更應被稱之為復雜侵權行為。而如前所述，大部分云平臺管理者自身認知水平不高，難以獨自認定這類復雜侵權行為。面對此種情形，云平臺管理者通常有兩種選擇：其一，根據自身經驗徑直認定該行為構成侵權，并采取相應規制措施。但問題是，實踐中云平臺管理者普遍能力不足，準確率難以保證，而錯誤的認定結果將使其承擔賠償責任。從長遠來看，這會打擊平臺信心。其二，若平臺采取保守觀點，盡量減少將該類行為認定為專利侵權，將使部分侵權行為得不到及時制止，云平臺管理者最終仍需承擔相應的損害賠償責任。由此可見，將云平臺環境中專利侵權行為的認定完全交由云平臺管理者負責，而不給予一定的外部幫助，是不現實的。

（二）“共性”問題：傳統環境下的專利執法

1.專利執法部門的行政處罰權不足

長久以來，專利執法部門苦于自身的行政處罰權不足，難以有效震懾專利侵權人。具體講，依據《專利法》第65條、第68條的規定，對假冒專利的，專利執法部門既可以沒收違法所得，又可以處以相應金額的罰款，而對于專利侵權行為，法律僅規定了“責令侵權人停止侵權行為”這一項，且僅在“侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為”的情況下，專利執法部門才可申請人民法院的強制執行《專利法》第65條規定，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為;侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。第68條規定，假冒專利的，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得的或違法所得在五萬元以下的，可以處二十五萬元以下的罰款。。換言之，對于專利侵權行為，專利執法部門的處罰權多數情況下是由司法強制力來加以體現的。這也導致專利執法部門的處罰措施對侵權人而言威懾力微乎其微。仍需注意的是，侵權人很可能在被法院強制執行前繼續侵犯他人專利，繼續造成專利權人的損失，這完全不符合專利執法的初衷。客觀上講，專利侵權行為所造成的損害未必小于假冒專利行為，僅云平臺環境中的專利侵權行為而言，其往往可以在短時間內給專利權人造成巨大損失。若對此沒有相應的懲罰性罰款或沒收違法所得，只要求侵權人賠償專利權人的民事損失，將難以震懾侵權人，更遑論遏制未來潛在的侵權行為[2]。

2.專利侵權行政調解缺乏實效

依據《專利法》第65條之規定，管理專利工作的部門應當事人要求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解，調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。之所以有此規定，是因為實踐中專利侵權訴訟成本普遍較高，審理時間較長，而調解的成本低且時間短，所以當事人雙方應是樂于尋求調解的[3]。然而司法實踐的表現為，專利權人更傾向于采用司法訴訟的途徑解決專利權糾紛。經筆者計算，2015至2019年，我國法院受理專利糾紛一審案件年均增長率達到13.3%計算數據來源于20152019年《中國法院知識產權司法保護狀況》中給出的相關數據。。因此有學者認為，長期以來，我國專利民事司法審判工作的增長幅度基本和技術創新的活躍程度相匹配，司法救濟一直是解決專利民事糾紛的重要途徑，公眾更傾向于尋求司法救濟[4]。在筆者看來，立法與司法實踐差別如此之大的主要原因是：一方面，行政調解缺乏強制執行力，權利人有理由擔心侵權人借調解之名，行繼續侵權之實，進而導致此前的調解努力化為泡影，徒增專利權人的時間成本和人力成本。另一方面，若權利人因各種緣由轉而提起訴訟，法院在后續審理中，也僅是參考調解書內容而并不將其作為審判的依據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第25條規定：“人民法院受理的侵犯專利權糾紛案件，已經過管理專利工作的部門作出侵權或者不侵權認定的，人民法院仍應當就當事人的訴訟請求進行全面審查。”，這就進一步降低了專利權人為挽回經濟損失而尋求行政調解的可能性。因此不難理解專利權人為何選擇司法訴訟這種成本較高的維權手段，但這無疑加重了我國司法系統的負擔。

此外，行政調解本質上仍是行政執法行為，調解主體與執法主體存在身份競合，調解程序與執法程序存在混同，這必然會偏離行政調解應然的軌道[5]。申言之，執法者若要實現調解，就要從執法者的身份轉變成調解者的身份。這對于執法人員的職業素養無疑提出了更高的要求，此時，執法人員必須拋棄自己對侵權人可能存在的偏見看法，主動尋找出雙方和解的關鍵點，并為雙方作出指引，但這是很難做到的[6]。相較之下，專利執法部門更希望盡量少調解甚至不調解，以此減少其工作量，但也變相導致司法壓力劇增。

總之，在云平臺環境中專利執法的“特性”問題與專利執法長期存在的“共性”問題的共同影響之下，云平臺環境中專利執法的效果并不顯著。筆者認為，歸根結底，是因為過去完全依靠專利執法部門主動進行專利執法的模式已不能適應當前云平臺環境中的專利保護需要。因此，筆者希望引入專利執法的聯動機制，從該聯動機制出發，解決前述的“特性”與“共性”問題。

三、解決之道：構建專利執法的聯動機制

（一）聯動機制的概念

顧名思義，云平臺環境中的專利執法聯動機制，即是為解決云平臺環境中的專利侵權問題，專利執法部門聯合云平臺管理者與其他地方專利執法部門聯合“其他地方專利執法部門”是為解決云平臺環境中專利侵權行為跨地域的問題，后文會詳述。，通過建立一個數據共享云平臺，實現機制參與者之間在專利侵權信息上的互聯互通，以及在認定專利侵權行為上的相互協作響應，及時遏制專利侵權行為的發生，保護專利權人的合法利益不受侵犯。

具體來說，聯動機制運行的流程（見圖2）包括：首先，獲悉專利侵權信息的云平臺管理者需對被控侵權行為進行初步分析，對簡單侵權行為可依自身經驗做出相應規制措施;其次，當云平臺管理者遇到難以認定的復雜侵權行為時，可以通過數據共享云平臺向專利執法部門請求協助;再次，受委托的專利執法部門通過云平臺接收相關材料，并限期進行侵權認定;最后，當受委托的專利執法部門做出認定結果后，需將該結果反饋回云平臺管理者，后者可基于此做出侵權認定。

需要補充的是，在請求專利執法部門協助時，必然會導致侵權行為處理周期的延長，給侵權人進一步侵權的機會。而筆者認為，解決這一問題的方法在于以下兩點：第一，應當適時增強云平臺管理者獨自認定侵權行為的能力，避免頻繁使用聯動機制;第二，加強數據共享云平臺的建設，減少不必要的信息延誤。以上兩點，既可以保證復雜侵權行為快速被專利執法部門獲悉，縮短處理周期，又可以做到對云平臺環境中專利侵權行為認定工作的分流，將復雜侵權行為交由更專業的專利執法部門處理，提高準確率。

（二）構建聯動機制的必要性

1.有效解決云平臺管理者認定侵權行為難的問題

如前所述，當前云平臺管理者獨自認定侵權行為的能力不足，難以有效對云平臺環境中復雜的專利侵權糾紛作出準確認定。同樣地，由于云平臺環境中專利侵權行為愈發頻繁，完全依靠專利執法部門對所有的侵權行為進行認定也不現實，專利執法部門將因此承擔過重的行政成本。所以，筆者希望借由聯動機制將云平臺管理者與專利執法部門聯系起來，各自發揮其優勢，規避其短板。具體而言，一方面，云平臺管理者可以通過聯動機制將云平臺環境中復雜的專利侵權糾紛交由專利執法部門處理，避免因云平臺管理者能力不足而作出錯誤處理;另一方面，專利執法部門將更專注于復雜專利侵權糾紛的解決，減少專利執法部門主動搜索專利侵權的行政成本，提高專利執法部門處理侵權行為的效率。

2.有效解決云平臺環境中專利侵權“取證難”的問題

如前所述，專利執法部門在處理云平臺環境中的專利侵權行為時，往往忽視云平臺層級之間的差異性，針對侵權數據沒有及時固定、保存的意識，導致這些數據痕跡最終隨著數據的更新被掩蓋。但另一方面，絕大多數侵權數據是保存在云平臺數據庫中的，由云平臺管理者控制。即便專利執法部門在認定侵權行為的過程中意識到數據證據的重要性，但也苦于云平臺管理者與專利執法部門之間沒有一個數據共享與及時傳遞的聯動機制而無法及時獲取數據。可能在專利執法部門與云平臺管理者就侵權數據的獲取進行協商時，侵權證據已然滅失，這不利于云平臺環境中的專利侵權認定工作。但善用聯動機制可以有效解決上述問題。具體說，聯動機制要求的“聯動”并非只局限在侵權行為認定上，更可以是數據層面的數據共享;可以是云平臺管理者主動將侵權行為相關數據通過聯動機制中的數據共享云平臺交給專利執法部門，輔助后者認定侵權行為，也可以是專利執法部門為認定侵權行為之需，主動要求云平臺管理者提供侵權行為相關數據。進一步講，侵權行為相關數據包括侵權人銷售額、侵權專利交易記錄、侵權人上傳的專利證明等一系列電子數據。但需注意的是，涉及侵權人個人隱私的、非認定侵權行為所必須的數據不得共享，具體的數據分類需要結合實踐加以確定。總之，就云平臺環境中專利侵權行為的取證而言，聯動機制縮短了數據取證的周期，減少了不必要的取證延誤環節，一定程度上提高了專利執法部門取證與固定證據的效率。

3.增強認定結果的公信力并合理降低云平臺管理者的賠償責任

一定程度上講，聯動機制的引入不僅可以協助云平臺管理者及時處置云平臺環境中的復雜專利侵權糾紛，同時也增強了侵權行為認定結果的公信力。具體來講，《電子商務法》雖然調整與細化了“通知刪除”規則，但實踐中，若云平臺管理者錯誤認定他人行為構成侵權，并因此刪除、屏蔽用戶信息而造成損失的，仍需承擔賠償責任，這也導致云平臺管理者在面對復雜侵權行為時，因害怕自己承擔損害賠償責任，對一些不明顯且復雜的侵權行為一般不會第一時間采取措施，而是給予其緩沖期，但這也變相給予侵權人侵權機會[7]。而聯動機制的引入，則意味著云平臺管理者可以求助于專利執法部門這類專業能力強的主體，這樣既增強了認定結果的專業性，同時也讓云平臺管理者在遏制專利侵權行為時更為果斷，因為行政部門的權威性使得其意見在一定程度上更具說服力。

同時，筆者認為，聯動機制的引入將合理降低云平臺管理者在錯誤處理侵權糾紛時所承擔的賠償責任。例如，云平臺管理者本著對專利執法部門專業性的信任，完全依據專利執法部門的意見做出侵權認定，但最終錯誤地造成他人利益損失，若此時仍將錯誤處理的全部賠償責任交由云平臺管理者承擔，恐不適當。更進一步說，減輕云平臺管理者此時的賠償責任，也有助于增強云平臺管理者遏制專利侵權的信心。并且，筆者認為，專利執法部門作出錯誤處理決定而需承擔責任是有法可依的。如《中華人民共和國國家賠償法》就規定，行政主體因行使職權而侵犯公民、法人或其他組織合法權利并造成損害的，受害人有權依法請求賠償[8]。換言之，若專利執法部門在協助云平臺管理者認定復雜侵權行為時做出錯誤判斷，繼而產生對他人合法權益的損害，做出錯誤判斷的專利執法部門應當承擔賠償責任，而不是由云平臺管理者獨自承擔。

4.有助于實現專利執法的價值追求

有學者認為，專利行政執法的法理基礎源于契約，無論是從公法還是私法的角度上看，法都是契約的產物，而行政法則是為私權主體之間正當權益的實現提供了擔保[9]。因此，也有學者從擔保權角度進一步論證，認為行政權即是對私權行使的擔保，行政權擔保私權的實現[10]。但不可忽視的是，行政權的行使也有著對公共利益的考量。就專利執法的價值追求而言，其背后不僅是為了實現對個體權利人正當利益的保護，更終極的追求是維護正常平穩的社會秩序，實現社會公共利益的增長[11]。所以，從法理層面上講，專利執法就是為構建與維持一種均衡的利益結構，借由公權力主動保護個人私權利，從而實現社會公共福祉的增進。

當下，云平臺環境中的專利侵權行為愈發泛濫，這不僅損害了專利權人的合法利益，更是擾亂了市場交易秩序，損害了公共利益。實踐中，鑒于網絡的開放性、執法部門的地域局限性以及云平臺環境中侵權行為的跨區域性，單純依靠專利執法部門去監管云平臺環境中的專利侵權行為，顯然是不合時宜的。而聯動機制的構建可有效解決這些問題。一方面，聯動機制將各地專利執法部門聯系起來，突破了執法部門的地域局限性，繼而有效應對云平臺環境中侵權行為的跨區域性;另一方面，構建聯動機制，將加深私主體與公權力主體之間的聯系，提升專利執法保護私權利的效果，減少云平臺管理者與專利執法部門之間的信息障礙。綜合兩方面來看，構建聯動機制既改善了互聯網環境中專利執法效率不佳的問題，增強公權力對私權利的保護，同時，又為專利提供了良好的市場交易環境與保護環境，刺激了專利創新，實現了社會公共利益的增長。由此可見，構建聯動機制有助于實現專利執法的價值追求。

（三）構建聯動機制的可行性

近幾年，我國積極尋求將信息技術發展與行政執法改革相結合，借助科技力量優化行政執法，降低行政成本，提高行政效率。在此背景下，構建聯動機制既順應了技術發展與改革需要，也符合降低行政成本、提升行政執法效率的目的，因此具有可行性。本文將從以下三個方面作進一步闡述。

首先，構建聯動機制需要兩方面的技術支持，即網絡帶寬技術與云平臺技術。一方面，就網絡帶寬而言，其速率決定著單位時間內傳遞信息量的多少。換言之，網絡帶寬速率的大小也決定著聯動機制中相關侵權數據傳遞的快慢。報告顯示，截至2019年第三季度，我國固定寬帶網絡平均可用下載速度為37.69 Mbit/s，同比增長50.8%;我國移動帶寬4G平均下載速率達24.02 Mbit/s，同比增長11.9%[11]。由此可見，我國無論是固定帶寬還是移動帶寬，在速率上都有比較明顯的進步。這也進一步說明，當前我國網絡帶寬足以保證聯動機制中信息傳遞的及時性，完全不必擔心因網絡帶寬速率過低而引起的數據傳輸過慢，進而影響聯動機制下互聯互通的效果。另一方面，建立聯動機制的關鍵前提是，要在專利執法部門之間、專利執法部門與云平臺管理者之間建立數據共享云平臺，實現數據上的共享，但這需要成熟的云技術作為技術支持。而我國作為互聯網技術發展最快的國家之一，已經在云技術領域獲得了不小的科技成果。截至2019年12月，我國互聯網企業在云技術領域的中國專利申請量達到了139 780件，而《中國互聯網云技術專利分析報告》顯示，自2010年以來，互聯網技術快速更新、政府鼓勵等因素推動了云技術的快速發展，我國的云技術領域正處在創新活躍度較高的時期[12]。因此，無論是網絡帶寬技術，還是云平臺技術，都完全可以滿足構建聯動機制的需要。

其次，近年來我國各地各級政府部門在知識產權保護等多個領域積極探索聯動機制，且實踐效果令人滿意，這也說明了引入聯動機制具有現實可行性。因篇幅所限，筆者在此僅展示三個案例。2016年伊始，甘肅省為促進全省知識產權司法保護與行政保護，建立知識產權糾紛多元解決機制，要求建立健全甘肅省知識產權司法保護與行政執法的聯動機制[13]。2018年展會期間，福建省知識產權局建立省、市、縣（區）三級專利行政執法聯動機制，在全省范圍內統籌市縣專利執法部門與知識產權維權中心的工作人員，采取有計劃的聯動執法與隨機聯動執法，提升執法維權效果[14]。而在2019年上半年，遼陽市政府通過聯動機制，加強了該市各級城市管理部門之間的配合，有力提升了城市管理水平[15]。從上述三個案例不難看出：一方面，在知識產權保護等多個領域，我國各地各級政府部門事實上有意朝著建立聯動機制的方向進行改革與創新;另一方面，從聯動機制的實踐效果上看，該機制確實做到了提升行政執法效果之目的，同時有效節約了各部門的行政成本。因此，就實踐層面而言，引入聯動機制符合我國當前行政執法改革與創新的大方向。

最后，就行政執法成本而言，前面也有所提及。行政活動亦注重行政成本，過高的行政成本將會導致行政主體怠于行使自己的權利。聯動機制的建立可以加強機制參與者之間信息數據的交流，提高專利侵權行為認定的準確性。從某種意義上講，侵權信息獲得的及時性與侵權認定的高準確率即是在有效降低行政成本和提高行政執法效率。具體到實踐中，若云平臺管理者與專利執法部門進行聯動，由云平臺管理者負責向專利執法部門提供復雜專利侵權信息，則可以有效降低專利執法部門在互聯網上盲目搜索云平臺環境中專利侵權行為的成本，由此將進一步提高專利執法部門在云平臺環境中對專利的保護效率。

綜上，筆者認為，構建聯動機制具有可行性。但同時，若要建立一個行之有效的專利執法聯動機制，仍需從立法、程序制度與執法三個層面作進一步討論，以此具體化該機制的完善路徑。

（四）聯動機制的具體完善路徑

1.立法層面：完善相應法律制度以構建聯動機制

法律是社會利益關系的調節器，作為頂層設計的法律應該與改革相伴而生、相輔相成[16]。同理，聯動機制的建立實質上是對過去完全依靠專利執法部門主動發現侵權行為、各地專利執法部門互不協作的執法模式進行改革，相應地，也需法律上的配套。至此，筆者認為，在立法層面上構建聯動機制大致需分兩步。第一步即是在立法上解決長久以來未曾解決的專利執法問題，即前文所言的“共性”問題。因為聯動機制的建立旨在強化機制參與者之間的聯系性，增強處理侵權行為的及時性，但行政處罰權的不足與行政調解缺乏強制執行力問題仍將存在，因此需單獨進行討論。具體來說，一方面，應當在現有《專利法》基礎之上，將過去僅針對假冒專利行為所做出的沒收違法所得與罰款措施同樣適用在專利侵權行為上，即擴大處罰范圍[17]。另一方面，行政調解應具有強制執行力，增強調解協議的信服力，驅動專利權人與侵權人在較輕的專利侵權案件中采用調解方式結案，有利于減輕司法壓力。

第二步即是回到聯動機制的具體構建上。首先，在立法上確立聯動機制的合法性。如在法律條文中規定，建立云平臺環境中專利執法的聯動機制，是為了專利執法部門協助云平臺管理者處理云平臺環境中的復雜專利侵權行為，以及聯動異地專利執法部門聯合專利執法的需要。其次，法律應對聯動機制中參與者的權利義務進行規定。主要包括三個方面：其一，聯動機制下，專利執法部門的執法行為具有行政法上的效力，云平臺管理者可依專利執法部門的認定結果對被控侵權行為作出相應的規制措施，如斷開云平臺鏈接、禁止銷售侵權專利等。但同時，云平臺管理者不承擔因認定結果錯誤所產生的賠償責任，該賠償責任由做出認定的專利執法部門承擔。其二，在聯動機制下進行異地聯動執法時，該專利執法行為應以委托的專利執法部門名義進行假設在聯動機制下，a區的A委托B在b區制止侵權行為，則B需要以A的名義進行專利執法，而此處的A是委托的專利執法部門，B是異地受委托的專利執法部門。。申言之，該規定即是為了方便被控侵權人找到行政責任主體，避免行政責任主體身份不明。其三，具體規定云平臺管理者與專利執法部門在彼此協助認定侵權行為時的權利義務。例如，專利執法部門有權利要求云平臺管理者提交與侵權行為相關的數據，也有權拒絕明顯濫用此處的“濫用”可結合實踐理解，如未作初步認定即請求專利執法部門的協助，或是將大量簡單侵權行為交給專利執法部門認定，變相降低自己平臺的認定責任等。該機制的云平臺管理者的協助請求，同時也有義務及時回復侵權認定結果;同樣地，云平臺管理者有權利請求專利執法部門協助，同時也有義務及時提交與侵權行為相關的數據。

綜上，從立法層面上構建聯動機制，將正確引導云平臺環境中專利執法的聯動機制建設，規范實踐中各地區專利執法部門對聯動機制的運用。

2.程序制度層面：加強專利執法部門的異地聯動執法能力

從實踐經驗看，云平臺環境中的專利侵權行為普遍存在專利權人住所地、侵權行為發生地或實施地彼此相距甚遠的情況。這使得專利權人在自行制止侵權行為發生時的成本與難度增加，在這種情況下，專利權人顯然更傾向于尋求其住所地的專利執法部門的救濟。從理論上講，專利權人的私權力救濟效果必然不如專利執法部門的公權力救濟效果好。但即便如此，在面臨上述這種需要異地專利執法的情況時，單靠專利權人住所地的專利執法部門主動進行執法，不僅成本較高，而且效果不佳。之所以說“效果不佳”，是因為各地的經濟文化等存在巨大差異，若專利權人住所地的專利執法部門直接跨地域進行異地執法，就實踐經驗看，極易出現專利執法部門“水土不服”的情況，執法效果將大打折扣。鑒于此，筆者認為，在程序制度層面中引入聯動機制，可增強專利執法部門之間的異地執法聯動效果，減少異地專利執法的成本，提高執法效率。具體來講，在聯動機制中，專利權人住所地的專利執法部門可通過共享數據云平臺，聯系侵權行為所在地或實施地的專利執法部門，要求其代為進行侵權證據收集、制止侵權行為發生等。一方面，異地受委托的專利執法部門更熟悉當地情況，因此，執法效果會比專利權人住所地的專利執法部門更好;另一方面，聯動執法意味著專利執法部門之間需相互合作、相互監督，在提高執法效果的同時，避免消極執法的情況出現。與此同時，筆者還需強調的是，異地受委托的專利執法部門在此過程中，有權審查該聯動執法請求是否得當，以及有責任及時反饋執法情況。之所以強調這兩點，是為避免專利執法部門此處的“專利執法部門”既包括專利權人申請行政救濟的專利執法部門，也包括受委托的異地的專利執法部門。在適用聯動機制時出現不作為等情況，保障專利權人以及被控侵權人的基本權利。比如，當異地受委托的專利執法部門未收到相應證據，證明存在專利侵權行為時，就可以不接受聯動執法的請求，避免不當損害他人利益，也避免聯動機制的濫用。再比如，異地受委托的專利執法部門應當及時反饋執法情況，這樣能最大限度保障專利權人的知情權，若專利侵權行為此時仍難以得到有效遏制，專利權人可及時選擇走司法訴訟途徑，避免損害結果的進一步擴大。總而言之，在程序制度層面引入聯動機制，能加強專利執法部門之間聯動執法的能力，極大地為遏制侵權行為提供方便，節省行政成本與時間成本，減短維權周期。

3.執法層面：提升聯動機制中專利執法與行政調解的實踐效果

從宏觀上看，建立聯動機制的目的是為提高專利執法部門對云平臺環境中專利侵權行為的處理效率，加強聯動機制參與者之間的信息流通與傳遞[18]。落實到具體的專利執法實踐中，為實現該目的，需要從以下兩個方面進行完善：第一，充分利用聯動機制中的數據共享云平臺，以其作為信息傳播媒介，將侵權認定結果、專利聯動執法結果等信息公布在該云平臺上，既增加專利執法的透明度，也讓云平臺管理者可同步獲悉這些信息，并及時作出相應的規制措施，增強聯動機制的互聯互通性。第二，通過聯動機制，解決實踐中各地區專利執法部門執法水平不一的問題。具體而言，透過聯動機制中的聯動執法，可將兩個以上專利執法部門聯系起來，共同處理專利侵權行為。在此過程中，專利執法部門之間可相互學習、相互借鑒對方在處理類似侵權行為時的方式、方法。這樣，既可以提升落后地區專利執法部門的執法水平，也可以進一步規范各地專利執法部門的執法行為，避免出現不合比例的專利執法，損害他人的合法利益。

同樣地，筆者認為，聯動機制也可在行政調解過程中發揮其聯動作用，增強行政調解效果。專利執法部門在進行行政調解時，可以讓云平臺管理者參與到整個行政調解當中，與專利執法部門一起調解專利侵權案件。一方面，如前文所言，行政調解過程中的專利執法部門基于其在行政活動中的角色定位，可能對侵權人及其侵權行為存在一定偏見，導致調解效果不佳;另一方面，專利權人之所以尋求行政調解，亦是為了在減少救濟成本之外，要求侵權人盡可能彌補自己的損失。因此，調解金額是否合理也是促成行政調解的關鍵因素之一。相比專利執法部門，云平臺管理者對專利的評估結果更能反映該專利的實際價值，因為云平臺管理者對市場需求更具敏感性。所以，為進一步發揮行政調解的作用，提高行政調解效率，應當讓云平臺管理者參與到行政調解的過程中。

綜上，將聯動機制落實到專利執法實踐過程中，有助于專利執法部門之間的組織協調與聯動執法，在集中各方優勢處理專利侵權案件的同時，整體上增強我國專利執法水平。同樣地，通過聯動機制讓云平臺管理者參與到行政調解中，將有助于行政調解的達成，減輕當地法院的司法壓力。

四、結 語

總之，當前云平臺環境中的專利侵權行為頻發，專利執法部門缺少對該類侵權行為的差異性比較，以及對云平臺管理者缺少必要的信息溝通，若不建立一個彼此聯動的機制，恐對專利權人極其不利。目前，借由先進的云平臺技術建立數據共享平臺，加上聯動執法機制的引入，則可以有效解決云平臺環境中的專利侵權行為“認定難”“調解難”等問題。實踐中，多地政府部門也將其視為處理專利糾紛的重要途徑之一。可以預見，隨著政府對于專利侵權行為的愈發重視，隨著云平臺環境中專利執法聯動機制的廣泛建立，未來我國的專利保護水平將有很大的提升。

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Reform of Patent Enforcement Linkage Mechanism on Cloud Platform

NI Zhuliang1， CHEN Yang2

（1. Civil and Commercial Law School，? Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China;

2. School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

In recent years， with the development of Internet technology， infringement of patent rights in the cloud platform environment has become increasingly rampant， greatly damaging the legitimate rights and interests of patentees. Under the dual-track patent protection model， administrative enforcement of patents plays an important role. However， due to the lack of analysis of differences in cloud platform levels， the difficulty of picking up and identifying infringements in the cloud platform environment， the lack of administrative penalties， and the lack of enforcement of administrative mediation traditional measures such as the seizure of infringing products and storage of infringing servers cannot completely curb infringements in the cloud platform environment. In view of the technical characteristics of the cloud platform， law enforcement agencies should fully mobilize the enthusiasm of different roles in the operation of the cloud platform， strengthen the remote law enforcement capabilities of the patent law enforcement agencies， enhance the effect of patent law enforcement and administrative mediation in the linkage mechanism to give full play to patents in the cloud platform environment， and alleviate the situation of frequent infringement.

Keywords：

cloud platform; patent enforcement; linkage mechanism

（編輯：劉仲秋）